CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO
CORREGEDORIA-GERAL DA UNIÃO
Manual de Processo
Administrativo Disciplinar
Brasília, maio • 2022
CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO
SAS, Quadra 01, Bloco A, Edifício Darcy Ribeiro - CEP: 70070-905 – Brasília-DF
www.gov.br/cgu • e-mail: cgu@cgu.gov.br
WAGNER DE CAMPOS ROSÁRIO
Ministro de Estado da Controladoria-Geral da União
JOSÉ MARCELO CASTRO DE CARVALHO
Secretário-Executivo
GILBERTO WALLER JÚNIOR
Corregedor-Geral da União
ANTÔNIO CARLOS BEZERRA LEONEL
Secretário Federal de Controle Interno
VALMIR GOMES DIAS
Ouvidor-Geral da União
ROBERTO CÉSAR DE OLIVEIRA VIEGAS
Secretário de Transparência e Prevenção da Corrupção
JOÃO CARLOS FIGUEIREDO CARDOSO
Secretário de Combate à Corrupção
Edição da Corregedoria-Geral da União
Atualizada pela Coordenação-Geral de Uniformização de Entendimentos.
Atualizada até março de 2022.
Permitida a reprodução desta obra, de forma parcial ou total, sem fins lucrativos, desde que citada a fonte ou
endereço da internet (http://www.cgu.gov.br/atividade-disciplinar) no qual pode ser acessada integralmente
em sua versão digital.
Diagramação: Assessoria de Comunicação Social - Ascom / CGU
Imagem de capa baseada em freepik.com
Copyright © 2022 Controladoria-Geral da União
COORDENAÇÃO GERAL DOS TRABALHOS
Alexandre Cordeiro Macedo • Gilberto Waller Junior • Marcelo Pontes Vianna
EQUIPE TÉCNICA
Aderson Mendes Matos
Alexandro Mariano Pastore
Anderson Teixeira do Carmo
André Luis Schulz
André Luiz Silva Lopes
Antônio Carlos Vasconcellos Nóbrega
Armando de Nardi Neto
Daso Teixeira Coimbra
Darcy de Souza Branco Neto
Edson Leonardo Dalescio Sá Teles
Elza Flávia de Pinheiro Teixeira
Érica Bezerra Queiroz Ribeiro
Gilberto França Alves
Gustavo Henrique de Vasconcellos Cavalcanti
Isabela Silva Oliveira
João Marcelo Neiva Pedatella
João Victor Iosca Viero
Jônia Bumlai Freitas Sousa
Larissa Samara Almeida de Carvalho
Laurent Nancym Carvalho Pimentel
Leandro José de Oliveira
Leone Napoleão de Sousa Neto
Lúcia Noriko Hanasiro
Luis Augusto Pacheco de Araújo
Luiz Henrique Pandolfi Miranda
Márcio de Aguiar Ribeiro
Marcus Vinicius Pinto Schtruk
Paula Araújo Côrrea
Raoni Parreira Maciel
Rodrigo Vieira Medeiros
Rafael Amorim de Amorim
Ricardo Carvalho Gomes
Roberta Cariús Siqueira
Stefanie Groenwold Campos
Walter Godoy Neto
REVISÃO FINAL
Alan Lacerda de Souza • Aline Cavalcante dos Reis • Christiane de Castro Gusmão
Renata Ferreira da Rocha • Ricardo Augusto Panquestor Nogueira
ATUALIZAÇÃO
Coordenação-Geral de Uniformização de Entendimentos
NOTA À EDIÇÃO DE MARÇO DE 2022
Nesta nova edição do Manual de Processo Administrativo Disciplinar estão contempladas as se-
guintes atualizações: a) Revogação do Decreto nº 5.483, de 30 de junho de 2005, pelo Decreto nº
10.571, de 9 de dezembro de 2020 (p. 15, 54/58, 249/252); b) revisão das referências às unidades
correcionais, conforme alteração no Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005, promovida por meio do
Decreto nº 10.768, de 13 de agosto de 2021 (p. 13/14, 252); c) inovações decorrentes da Lei nº 14.230,
de 25 de outubro de 2021, que incorporou relevantes alterações à Lei de Improbidade Administrativa,
Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (p. 15, 23, 28, 54, 209, 217/218, 225/230, 241/246, 250, 258);
d) inclusão de referência ao artigo “Dosimetria das Sanções Administrativas Disciplinares – Advertência e
Suspensão”, de autoria dos servidores Amanda Patrícia Souza Dutra Melo, José Ernane Barbosa de Cas-
tro e Cláudia Raquel Leão Brizolla (p. 290, 377); e) ajuste ao quadro que apresenta as diferenças entre
abandono de cargo e inassiduidade habitual (p. 239); f) ajustes gerais na formatação e na pontuação.
CONTEÚDO
1.
O SISTEMA DE CORREIÇÃO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL • 10
2.
NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 13
2.1.
Legislação fundamental • 13
2.2.
Princípios aplicáveis • 14
2.2.1.
Princípio do devido processo legal • 14
2.2.2.
Princípios da ampla defesa e do contraditório • 15
2.2.3.
Princípio do informalismo moderado • 16
2.2.4.
Princípio da verdade real • 16
2.2.5.
Princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade • 16
2.2.6.
Princípio da motivação • 17
3.
RESPONSABILIZAÇÃO • 18
3.1.
Responsabilidade administrativa • 18
3.2.
Responsabilidade civil • 18
3.3.
Responsabilidade penal • 19
3.4.
Responsabilização no âmbito do Tribunal de Contas da União • 22
4.
RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR • 23
4.1.
Abrangência objetiva • 23
4.1.1.
Atos da vida privada • 23
4.1.2.
Irregularidades cometidas antes da aposentadoria, da exoneração ou da vacância decorrente de
posse em outro cargo público • 24
4.2.
Abrangência subjetiva • 26
4.2.1.
Manutenção das vinculações estatutárias do servidor público em férias, licenças ou outros afasta-
mentos e conflito de interesses • 28
4.2.2.
Situação de servidores e empregados públicos cedidos • 29
4.2.3.
Agentes públicos que não se sujeitam à abrangência da Lei nº 8.112/90 • 31
5.
DEVER DE APURAR • 34
5.1.
Conhecimento do fato supostamente irregular • 35
5.1.1.
Denúncia anônima • 36
5.2.
Obrigatoriedade da apuração • 40
5.3.
Autoridade competente • 41
5.4.
Juízo de admissibilidade • 42
6.
PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES • 45
6.1.
Procedimentos investigativos • 45
6.1.1.
Sindicância Investigativa (SINVE) • 51
6.1.2.
Sindicância Patrimonial (SINPA) • 52
6.1.2. Investigação Preliminar Sumária (IPs) • 55
6.2.
Procedimentos acusatórios • 56
6.2.1.
Sindicância Acusatória (SINAC) • 56
6.2.2.
Sindicância disciplinar para temporários • 61
6.2.3.
Procedimento disciplinar para empregados públicos • 62
6.2.4.
Processo administrativo disciplinar sumário • 62
6.2.5.
Processo administrativo disciplinar (PAD) • 64
7.
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS • 66
7.1.
Processo administrativo sancionador no âmbito de licitações e contratos • 66
7.1.1.
Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados • 69
7.2.
Processo administrativo de responsabilização – PAR • 73
7.3.
Termo de ajustamento de conduta (TAC) • 74
8.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – RITO ORDINÁRIO • 80
8.1.
Fases: instauração, inquérito (instrução, defesa e relatório) e julgamento • 80
8.2.
Prazos: contagem e prorrogação • 82
8.2.1.
Contagem • 82
8.2.2.
Prorrogação • 83
8.2.3.
Continuidade da Apuração • 84
9.
INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 86
9.1.
Momento da instauração • 87
9.2.
Local da instauração • 87
9.3.
Competência para instaurar o PAD / Sindicância • 91
9.4.
Afastamento preventivo • 92
9.5.
Portaria de instauração • 93
9.5.1.
Requisitos formais essenciais • 93
9.5.2.
Publicação da portaria • 96
9.5.3.
Alcance dos trabalhos da comissão • 98
9.6.
Comissão de inquérito • 98
9.6.1.
Constituição da comissão de inquérito • 98
9.6.2.
Competência para designação dos membros da comissão de inquérito • 99
9.6.3.
Estabilidade dos integrantes da comissão • 99
9.6.4.
Pré-requisitos do presidente da comissão • 102
9.6.5.
Qualificações pessoais dos integrantes da comissão de inquérito • 104
9.6.6.
Designação de servidores • 104
9.6.7.
Designação do secretário • 105
9.6.8.
Início dos trabalhos da comissão • 105
9.6.9.
Atribuições dos integrantes da comissão • 105
9.6.10.
Impedimento e suspeição dos membros integrantes da Comissão de Inquérito • 108
9.6.11.
Relações de parentesco • 113
9.6.12.
Obrigações de imparcialidade e independência dos membros integrantes da comissão discipli-
nar • 114
9.7.
Publicidade do processo • 118
10.
INSTRUÇÃO PROCESSUAL • 122
10.1.
Comunicação dos atos processuais • 122
10.1.1.
Notificação prévia • 123
10.1.2.
Intimação • 126
10.1.3.
Citação • 129
10.2.
Súmula Vinculante n° 5 • 132
10.3.
Instrução probatória • 135
10.3.1.
Introdução • 135
10.3.2.
Valoração probatória • 136
10.3.3.
Objeto e Indeferimento • 137
10.3.4.
Ônus probatório • 138
10.3.5.
Cuidados práticos • 138
10.3.6.
Diligências • 139
10.3.7.
Perícias • 140
10.3.8.
Testemunhas • 142
10.3.9.
Inquirição • 147
10.3.10.
Contradita • 149
10.3.11.
Acareação • 149
10.3.12.
Influência do acusado durante a colheita do depoimento • 150
10.3.13.
Demais formalidades • 150
10.3.14.
Interrogatório • 151
10.3.15.
Da oitiva fora da sede • 161
10.3.16.
Realização de videoconferência • 162
10.3.17.
Carta precatória • 166
10.3.18.
Restrições à produção de provas no processo administrativo disciplinar • 167
10.3.19.
Prova emprestada • 179
10.3.20.
Prova indiciária • 181
10.4.
Indiciação • 183
10.4.1.
Introdução e características da indiciação • 183
10.4.2.
Elementos da infração disciplinar • 185
10.4.3.
Classificação em função do resultado • 190
10.4.4.
Erro de tipo e erro de proibição • 190
10.4.5.
Princípio da insignificância ou da bagatela • 191
10.4.6.
Enquadramento das infrações disciplinares • 192
10.4.7.
Conflito aparente de normas • 193
10.5.
Enquadramentos previstos na Lei nº 8.112/90 • 194
10.5.1.
Descumprimento de deveres • 194
10.5.2.
Infração às Proibições • 203
10.5.3.
Infrações sujeitas à pena de demissão previstas no art. 132 • 223
10.6.
Enquadramentos previstos na Lei nº 12.527/2011 • 259
11.
DEFESA • 265
11.1.
Citação • 265
11.2.
Defesa escrita • 271
11.3.
Revelia • 273
12.
RELATÓRIO FINAL • 277
12.1.
Requisitos • 277
12.2.
Penalidades aplicáveis • 280
12.2.1.
Penalidades disciplinares: advertência • 284
12.2.2.
Penalidades disciplinares: suspensão • 286
12.2.3.
Penalidades disciplinares expulsivas: demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e
destituição de cargo em comissão • 289
12.3.
Remessa à autoridade instauradora • 292
13.
JULGAMENTO • 293
13.1.
Da competência para o julgamento • 293
13.2.
Casos de impedimento e suspeição da autoridade julgadora • 296
13.3.
O valor do relatório para o julgamento • 298
13.4.
O acusado se defende dos fatos • 300
13.5.
Julgamento objetivo para as penas capitais • 303
14.
RITO SUMÁRIO • 307
14.1.
Considerações gerais • 307
14.2.
Procedimento: acumulação ilegal de cargos • 308
14.3.
Procedimento: abandono de cargo e inassiduidade habitual • 310
15.
PRESCRIÇÃO • 312
15.1.
Noções gerais • 312
15.2.
Início do prazo prescricional • 312
15.2.1.
Prescrição antes de instaurar o processo disciplinar – prescrição em perspectiva • 317
15.3.
Interrupção do prazo prescricional • 318
15.4.
Suspensão do prazo prescricional • 325
15.5.
Prescrição na hipótese de crime • 326
15.6.
Abandono de cargo • 329
15.7.
Fato prescrito • 332
16.
INVALIDADES • 334
16.1.
Generalidades • 334
16.2.
Espécies de Invalidades • 336
16.2.1.
Nulidades • 336
16.2.2.
Anulabilidades • 347
16.3.
Atos inexistentes • 352
16.4.
Meras irregularidades • 354
16.5.
Princípio da oficialidade • 355
16.6.
Princípio do prejuízo • 359
16.7.
Princípio do aproveitamento dos atos processuais • 361
16.8.
Princípio da primazia do mérito • 363
16.9.
Princípio da boa-fé processual • 364
16.10.
Princípio da proteção da confiança • 364
16.11.
Considerações finais • 366
BIBLIOGRAFIA • 367
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
10
1.
O SISTEMA DE CORREIÇÃO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL
A Controladoria-Geral da União (CGU) foi criada no dia 2 de abril de 2001, pela Medida Provisória
n° 2.143-31. Inicialmente denominado Corregedoria-Geral da União (CGU), o órgão teve como propósi-
to original o de combater, no âmbito do Poder Executivo Federal, a fraude e a corrupção e promover a
defesa do patrimônio público.
Quase um ano depois, o Decreto n° 4.177, de 28 de março de 2002, integrou a Secretaria Federal
de Controle Interno (SFC) e a Comissão de Coordenação de Controle Interno (CCCI) à estrutura da então
Corregedoria-Geral da União. O mesmo Decreto transferiu para a Corregedoria-Geral da União as com-
petências de Ouvidoria-Geral, até então vinculadas ao Ministério da Justiça.
A Medida Provisória n° 103, de 1° de janeiro de 2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.683,
de 28 de maio de 2003, alterou a denominação do órgão para Controladoria-Geral da União, assim
como atribuiu ao seu titular a denominação de Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da
União. O órgão teve outra alteração em sua nomenclatura, passando a ser intitulado Ministério da
Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), nos termos da Medida Provisória nº 782, de 31
de maio de 2017, convertida, por sua vez, na Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017, operando-se
também, a partir desse novo marco normativo, a revogação da mencionada Lei nº 10.683, de 2003.
A Lei nº 13.502/2017 foi revogada pela Lei nº 13.844, de 18 de junho de 2019, por meio da qual foi
alterada a nomenclatura do órgão para Controladoria-Geral da União – CGU.
De sua parte, o Decreto n° 5.683, de 24 de janeiro de 2006, alterou a estrutura da CGU, trazendo
à Corregedoria-Geral da União (unidade integrante da CGU) uma estrutura para acompanhamento,
fiscalização e orientação dos trabalhos correcionais. Além disso, também foi criada a Secretaria de
Prevenção da Corrupção e Informações Estratégicas (SPCI) – atualmente Secretaria de Transparência e
Prevenção da Corrupção (STPC) –, responsável por desenvolver mecanismos de prevenção à corrupção.
Desta forma, o agrupamento das principais funções exercidas pela CGU – controle, correição, prevenção
da corrupção e ouvidoria – foi efetivado, consolidando-as em uma única estrutura funcional.
A estrutura regimental da CGU foi novamente alterada por meio dos Decretos nº 8.109, de 17
de setembro de 2013, nº 8.910, de 22 de novembro de 2016 e, mais uma vez, foi reestruturada por
meio do Decreto nº 9.681, de 3 de janeiro de 2019. Dessa forma, aos órgãos específicos singulares da
CGU mencionados acima foi acrescida a Secretaria de Combate à Corrupção. No âmbito da Corregedo-
ria-Geral da União foram criadas a Diretoria de Gestão do Sistema de Correição do Poder Executivo fed-
eral, as Diretorias de Responsabilização de Entes Privados e de Responsabilização de Agentes Públicos.
A Diretoria de Gestão do Sistema de Correição do Poder Executivo (DICOR) auxilia o Correge-
dor-Geral da União nas atividades de gestão do SISCOR, de que trata o Decreto nº 5.480, de 30 de
junho de 2005, supervisionando, diretrizes e programas voltados à atividade correcional. Constituem
competências da DICOR/CRG conforme estabelece o art. 14 do Decreto nº 9.681/2019:
•
realizar inspeções, visitas e outras atividades de supervisão junto às demais unidades do Sistema
de Correição do Poder Executivo federal - SISCOR;
•
acompanhar procedimentos correcionais relevantes, conforme regulamentação interna, para
exame de sua regularidade, propondo a adoção de providências ou a correção de falhas;
•
analisar procedimentos correcionais, em curso ou já julgados, recomendando, conforme o caso,
a instauração direta pela Controladoria-Geral da União, a avocação ou a requisição de processo;
•
analisar representações, denúncias e quaisquer outras informações que noticiem irregularidades
praticadas por servidores, empregados públicos e entes privados, com a sugestão do encami-
nhamento devido;
•
verificar e analisar o desempenho da atividade correcional no SISCOR, zelando pelo cumprimen-
to das metas estipuladas;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
11
•
produzir informações para subsidiar as decisões do órgão central do SISCOR; e
•
promover a interlocução das unidades do SISCOR e a integração de suas ações.
Para a realização destes objetivos, a DICOR é composta pelas seguintes coordenações: Coorde-
nação-Geral de Admissibilidade Correcional – COAC, Coordenação-Geral de Acompanhamento de Pro-
cessos Correcionais – COAP, e a Coordenação-Geral de Promoção de Integridade do SISCOR – COPIS. O
Regimento Interno da CGU estabeleceu as competências dessas unidades conforme Portaria nº 3.553,
de 12 de novembro de 2019 (artigos 51 a 53).
A apuração direta compreende as atividades desempenhadas pela CRG por meio de sua atuação
subsidiária, na qualidade de Órgão Central do SISCOR, na instauração, avocação, condução e julgamen-
to de processos que apuram supostas irregularidades praticadas em todo o Poder Executivo federal. Tan-
to na responsabilização de agentes públicos, quanto na responsabilização de entes privados, a apuração
direta ocorre apenas em situações que se caracterizam rigorosamente pela relevância e complexidade
da matéria. Tais funções são exercidas, respectivamente, pela Diretoria de Responsabilização de Agentes
Públicos (DIRAP) e pela Diretoria de Responsabilização de Entes Privados (DIREP), conforme art. 15 do
Decreto nº 9.681/2019 e artigos 54 a 59 do referido Regimento Interno da CGU.
Para o cumprimento de suas diversas competências estabelecidas no Decreto nº 9.681/2019, a
Corregedoria-Geral da União conta também com o Gabinete, a Coordenação-Geral de Modernização e
Comunicação – CGMC, a Coordenação-Geral de Uniformização de Entendimentos – CGUNE, e a Coor-
denação-Geral de Informações Correcionais – CGCOR.
Em relação especificamente ao Sistema de Correição do Poder Executivo Federal, a criação se deu
pelo Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005, alterado pelo Decreto nº 10.768, de 13 de agosto de
2021, o qual o constituiu de unidades voltadas às atividades de prevenção e apuração de irregularidades
disciplinares, desenvolvidas de forma coordenada e harmônica.
A Corregedoria-Geral da União (CRG) exerce as competências de órgão central do sistema, con-
forme art. 1º do Anexo I do Decreto nº 9.681/2019 e art. 2º, inciso I do Decreto nº 5.480/2005. Há, ain-
da, as unidades setoriais, que atuam e fazem parte dos órgãos que compõem a estrutura dos Ministérios
e suas entidades vinculadas (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mis-
ta), com supervisão técnica e orientação normativa da CRG.
Nesse sentido, a atividade de correição tem atuação preventiva e repressiva. Preventivamente, às
unidades da Corregedoria-Geral da União compete orientar os órgãos e entidades supervisionados –
não só em questões pontuais, como também por meio de ações de capacitação na área correcional –,
e realizar inspeções nas unidades sob sua ingerência – o que permite visualizar, de um modo geral, a
qualidade dos trabalhos disciplinares na unidade inspecionada e as estruturas disponíveis (física e de re-
cursos humanos). Repressivamente, a Corregedoria-Geral da União realiza atividades ligadas à apuração
de possíveis irregularidades disciplinares, cometidas por servidores e empregados públicos federais, e à
aplicação das devidas penalidades.
Ademais, ao órgão central compete padronizar, normatizar e aprimorar procedimentos atinentes
à atividade de correição, por meio da edição de enunciados e instruções, gerir e exercer o controle téc-
nico das ações desempenhadas pelas unidades integrantes do Sistema, com a avaliação dos trabalhos
e propositura de medidas a fim de inibir e reprimir condutas irregulares praticadas por servidores e em-
pregados públicos federais em detrimento do patrimônio público.
A CRG também possui competência para instauração de procedimentos e processos administra-
tivos disciplinares em situações de inexistência de condições objetivas para sua realização no órgão ou
entidade de origem, da complexidade e relevância da matéria, da autoridade envolvida ou do envolvi-
mento de servidores de mais de um órgão ou entidade.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
12
Às unidades setoriais, por sua vez, compete propor medidas para padronizar e aprimorar proce-
dimentos operacionais relacionados às atividades correcionais, instaurar ou determinar a instauração de
processos disciplinares, supervisionar os órgãos e entidades a elas submetidas, com o registro de dados
e informações essenciais à apresentação dos resultados alcançados, dentre outras competências expres-
sas no art. 5º do Decreto nº 5.480/2005.
Os titulares das unidades setoriais devem possuir nível de escolaridade superior e serão nomeados
ou designados com observância das diretrizes constantes no art. 8º do Decreto nº 5.480/2005, para
mandato de dois anos, salvo disposição em contrário na legislação. A indicação do titular das unidades
setoriais demandará análise prévia do órgão central do SISCOR, conforme dispõe o art. 8º, parágrafo
1º, do Decreto nº 5.480/05.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
13
2.
NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O Direito Administrativo Disciplinar é um ramo do Direito Administrativo, que tem por objetivo
regular a relação da Administração Pública com seu corpo funcional, estabelecendo regras de compor-
tamento a título de deveres e proibições, bem como a previsão da pena a ser aplicada.
O Direito Administrativo, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “
é o conjunto harmônico de prin-
cípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta,
direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado
”
1
. Ou seja, não compete ao Direito Administrativo
tratar da concepção do Estado, sua atividade legislativa, judicial ou social, objeto de estudo de outros
ramos do Direito. Sua função é a organização interna da Administração Pública, sua hierarquia, seu
pessoal, o funcionamento dos seus serviços e suas relações com os administrados.
Para bem executar as atividades que lhe são incumbidas, a Administração precisa de meios para
organizar, controlar e corrigir suas ações. Surge, portanto, a necessidade de meios hábeis a garantir a
regularidade e o bom funcionamento do serviço público, a disciplina de seus subordinados e a adesão
às leis e regras dele decorrentes, o que, no conjunto, denomina-se Direito Administrativo Disciplinar.
O Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Administrativo, possui relações com
outros ramos do Direito, notadamente o Direito Constitucional, o Penal, o Processual (civil e penal) e
o do Trabalho. Importante destacar que, se por um lado o Direito Administrativo Disciplinar possui
interface com outros ramos do Direito, por outro não se pode confundi-lo com eles. Como exemplo,
mesmo se uma infração disciplinar fosse também considerada como crime, não se poderia tratar o ilícito
administrativo da mesma forma que o penal, pois se aquele trata de um direito em regra disponível,
este protege um direito indisponível, considerado mais relevante sob a luz do Direito, fundamentado
em outras normas e princípios.
2.1.
Legislação fundamental
Na Administração Pública Federal, o processo administrativo disciplinar tem como base legal a
Constituição Federal, e como principal regulamento a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em
seus Títulos IV (do Regime Disciplinar, arts. 116 a 142) e V (do processo administrativo disciplinar, arts.
143 a 182).
Entretanto, a Lei nº 8.112/90 apresenta lacunas relativas ao processo administrativo disciplinar,
que demandam integração por meio de outras legislações aplicáveis, com destaque para as seguintes:
a)
Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei de Processo Administrativo) – regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Conforme inteligência do art. 69
desta lei, a aplicação de suas regras aos processos administrativos disciplinares será subsidiária,
pois, sendo uma lei geral, incidirá no caso de omissão e sempre que não houver disposição
específica na Lei nº 8.112/90;
b)
Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), com as alterações
introduzidas pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021 – além de trazer disposições para
responsabilizar, na via judicial, agentes públicos por atos de improbidade, com a consequente
cominação das sanções possíveis, agrega aspectos específicos para o processo administrativo
disciplinar, conceituando os atos de improbidade administrativa;
c)
Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) – institui normas com a apli-
cação supletiva e subsidiária aos processos administrativos por força do art. 15 desse diploma;
d)
Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasi-
leiro) – estabelece normas em matéria de invalidação, interpretação e sanção para o direito ad-
ministrativo nos arts. 20 a 30, que foram incluídos pela Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018.
1
MEIRELLES, 2011, p. 40.
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14
Ademais, deve-se registrar que diversos diplomas infralegais também têm relevância para as ati-
vidades de correição. Nesta direção, é oportuno mencionar novamente o Decreto nº 5.480/2005, que
regulamentou o Sistema de Correição do Poder Executivo Federal, bem como o Decreto nº 10.571,
de 9 de dezembro de 2020, que disciplina a sindicância patrimonial, instrumento processual que tem
como escopo a apuração da eventual incompatibilidade entre o patrimônio do servidor e a renda por
ele auferida.
2.2.
Princípios aplicáveis
Ao promover a responsabilização mediante processo administrativo disciplinar, se deve atentar
não somente aos princípios básicos da Administração Pública, previstos no art. 37 da Constituição Fe-
deral, mas, também, aos demais princípios acautelados. Desta forma, aos princípios setoriais expressos
na Carta Magna somam-se os de caráter mais amplo, ligados aos direitos individuais e aos processuais,
seguindo destacados os de maior relevância:
2.2.1.
Princípio do devido processo legal
O princípio do devido processo legal está previsto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, e
é considerado o princípio fundamental do processo administrativo, eis que se configura a base sobre a
qual os demais se sustentam. Representa, ainda, a garantia inerente ao Estado Democrático de Direito
de que ninguém será condenado sem que lhe seja assegurado o direito de defesa, bem como o de con-
traditar os fatos em relação aos quais está sendo investigado.
Por esse princípio, nenhuma decisão gravosa a um determinado sujeito poderá ser imposta sem
que, antes, tenha sido submetido a um processo cujo procedimento esteja previamente previsto em lei,
ou seja, impõe-se o cumprimento dos ritos legalmente previstos para a aplicação da penalidade
2
. Nem
mesmo uma falta considerada leve pode ter sua penalidade aplicada sem obediência aos ritos processu-
ais estabelecidos, conforme se verifica na leitura do art. 143 da Lei nº 8112/90:
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disci-
plinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Da mesma forma, por se tratar de uma garantia constitucional, não pode a Administração Pública
desobedecer aos ritos previstos em lei visando a uma maior agilidade. Esta eventual desatenção aos
ditames legais não pode ocorrer nem mesmo a pedido do acusado, por se tratar de direito indisponível.
No mesmo sentido, quando se fala em rito sumário, previsto no art. 133 da Lei nº 8.112/90,
a Administração somente poderá utilizá-lo para apuração das faltas de acumulação ilegal de cargos,
empregos e funções públicas, abandono de cargo e inassiduidade habitual, não cabendo ao gestor a
apuração neste rito de outra falta disciplinar.
2 MADEIRA, 2008, p. 54.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
15
Sobre o tema, cumpre consignar importante entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF):
O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja
o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou
arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de de-
fesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal - que
importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos - exige, ainda que se cuide de
procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do
devido processo legal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a es-
sencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída
em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público,
de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do
próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AgI nº 241.201. Relator: Ministro Celso de Mello, julga-
do em 27/8/2002, publicado em 20/9/2002)
2.2.2.
Princípios da ampla defesa e do contraditório
Pilares do devido processo legal disciplinados no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e art.
2º, caput, e parágrafo único, X, da Lei nº 9.784/99, facultam ao acusado/indiciado, durante todo o pro-
cesso, a efetiva participação no apuratório, possibilitando-lhe a utilização de todos os meios de defesa
admitidos pelo ordenamento jurídico.
O princípio da ampla defesa significa permitir a qualquer pessoa acusada o direito de se utilizar
de todos os meios de defesa admissíveis em Direito. É imprescindível que ele seja adotado em todos os
procedimentos que possam gerar qualquer tipo de prejuízo ao acusado3. Portanto, deve ser adotado
em todos os procedimentos que possam ensejar aplicação de qualquer tipo de penalidade (sindicância
acusatória/punitiva, PAD).
No processo administrativo disciplinar o princípio é expresso no art. 143 da Lei nº 8.112/90:
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disci-
plinar, assegurada ao acusado ampla defesa. (grifou-se)
No seu art. 156, a Lei nº 8.112/90 vem esmiuçar como poderia ser exercida a ampla defesa:
Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou
por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contrapro-
vas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
O princípio do contraditório dispõe que a todo ato produzido pela comissão caberá igual direito
de o acusado opor-se a ele, apresentar a versão que lhe convenha ou, ainda, fornecer uma interpreta-
ção jurídica diversa daquela feita pela acusação4. No curso da apuração dos fatos e após a notificação
prévia, que comunica o servidor da decisão da comissão sobre a sua condição de acusado, deve haver
notificação de todos os atos processuais sujeitos ao seu acompanhamento, possibilitando ao acusado
contradizer a prova produzida.
Sobre o princípio em comento, segue posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Participação ou gerência em
empresa privada. Demissão de servidor público. Alegação de cerceamento de defesa não
3 MEDAUAR, 2009, p. 173.
4
Idem, p. 171.
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16
configurado. Observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Segurança
denegada.
1.
O procedimento transcorreu em estrita obediência à ampla defesa e ao contraditório,
com a comissão processante franqueando ao impetrante todos os meios e recursos ineren-
tes à sua defesa.
2.
É cediço que o acusado deve saber quais fatos lhe estão sendo imputados, ser notificado,
ter acesso aos autos, ter possibilidade de apresentar razões e testemunhas, solicitar provas,
etc., o que ocorreu in casu. É de rigor assentar, todavia, que isso não significa que todas as
providências requeridas pelo acusado devem ser atendidas; ao revés, a produção de provas
pode ser recusada, se protelatórias, inúteis ou desnecessárias.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 9.076/DF. Relator: Ministro Hélio Quaglia Bar-
bosa, publicado em 26/10/2004)
2.2.3.
Princípio do informalismo moderado
O princípio do informalismo moderado – também chamado por alguns de princípio do formalis-
mo moderado – significa, no processo administrativo disciplinar, a dispensa de formas rígidas, manten-
do apenas as compatíveis com a certeza e a segurança dos atos praticados, salvo as expressas em lei e
relativas aos direitos dos acusados. Odete Medauar explicita que esse princípio “se traduz na exigência
de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em
si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo”. 5
A sua previsão legal está no art. 22 da Lei nº 9.784/99:
Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão
quando a lei expressamente a exigir.
É importante recordar que o objetivo principal do processo é apurar a realidade material dos fatos
ventilados nos autos. Desta forma, o conteúdo apresentado no lastro probatório acostado ao processo
tem mais relevância do que a forma como foi produzido, desde que tenham sido observados os princí-
pios já discutidos do contraditório e da ampla defesa.
2.2.4.
Princípio da verdade real
Também chamado de princípio da verdade material, indica que a comissão disciplinar deve bus-
car, na medida do possível, o que realmente teria acontecido, não se contentando apenas com aquela
versão dos fatos levada ao processo pelos envolvidos
6
. Não se admite, deste modo, a “verdade sabida”
no processo administrativo disciplinar.
Desse princípio decorre que a Administração tem o poder-dever de tomar emprestado e de pro-
duzir provas a qualquer tempo, atuando de ofício ou mediante provocação, de modo a formar sua
convicção sobre a realidade fática em apuração. Ainda que aquele que figura como acusado não tenha
pedido a produção de determinada diligência que poderia lhe beneficiar, afastando, por exemplo, sua
autoria, cabe à comissão buscar a produção de tal prova.
Neste mesmo diapasão, temos que o único efeito da revelia no processo administrativo discipli-
nar – tópico que será debatido adiante – é o da nomeação de defensor dativo, não se reputando como
verdadeiros os fatos imputados ao acusado.
2.2.5.
Princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade
O princípio da presunção de inocência, consagrado no art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal,
estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal conde-
natória”. Por reflexo desse princípio, durante o processo disciplinar e enquanto não houver decisão final
5
Idem, p. 176
6 MADEIRA, 2008, p. 50.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
17
condenatória, o acusado/indiciado deve ser considerado inocente. O ônus de provar a responsabilidade
é da Administração7.
Em razão desse princípio não se pode tratar o acusado como condenado, impondo restrições
descabidas, ou sem previsão legal.
A observância ao referido princípio, porém, não implica na impossibilidade de adoção de medi-
das acautelatórias como, por exemplo, o afastamento preventivo previsto no art. 147 da Lei nº 8.112/90,
considerando que não se trata de medida de caráter punitivo:
Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da
irregularidade, a autoridade instauradora do processo poderá determinar o seu afastamento
do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.
Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessa-
rão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.
De mesma forma, também é permitida a adoção das medidas restritivas do art. 172 daquele mes-
mo diploma legal:
Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido,
ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da pena-
lidade, acaso aplicada.
2.2.6.
Princípio da motivação
O princípio da motivação surge como mais um instrumento de garantia da Administração e dos
administrados quanto ao atendimento do interesse público, revestindo-se, de certo modo, em uma
forma de publicidade da vontade da Administração estampada nos seus atos. Portanto, a razão e os
fundamentos de qualquer decisão administrativa que implique restrições a direitos dos cidadãos devem
obrigatoriamente ser explicitados8.
Nesse sentido, é válida a menção ao disposto no art. 50 da Lei nº 9.784/99:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fun-
damentos jurídicos, quando:
I
- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II
- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III
- decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII
- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII
- importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
7
Idem, p. 52.
8 MELLO, 2006, p. 108.
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18
3.
RESPONSABILIZAÇÃO
O servidor público federal que exerce irregularmente suas atribuições poderá responder pelo ato
nas instâncias civil, penal e administrativa (art. 121 da Lei n° 8.112/90). Essas responsabilidades pos-
suem características próprias, sofrendo gradações de acordo com as situações que podem se apresentar
como condutas irregulares ou ilícitas no exercício das atividades funcionais, possibilitando a aplicação
de diferentes penalidades, que variam de instância para instância.
Dessa forma, o cometimento de condutas vedadas nos regramentos competentes ou o descum-
primento de deveres funcionais dão margem à responsabilidade administrativa, os danos patrimoniais
causados à Administração Pública ou a terceiros ensejam a responsabilidade civil, e a prática de crimes
e contravenções, a responsabilização penal.
3.1.
Responsabilidade administrativa
A responsabilização do servidor público federal decorre da Lei nº 8.112/90, que lhe impõe obe-
diência às regras de conduta necessárias ao regular andamento do serviço público. Nesse sentido, o
cometimento de infrações funcionais, por ação ou omissão praticada no desempenho das atribuições
do cargo ou função, ou que tenha relação com essas atribuições, gera a responsabilidade administrativa
(arts. 124 e 148), sujeitando o servidor faltoso à imposição de sanções disciplinares. Em geral, os deveres
e proibições ao servidor público estão previstos nos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112/909.
Ao tomar conhecimento de falta praticada pelo servidor, cabe à Administração Pública apurar o
fato, aplicando a penalidade porventura cabível. Na instância administrativa, a apuração da infração
disciplinar ocorrerá por meio de sindicância acusatória/punitiva ou de processo administrativo disciplinar
(art. 143). Isso porque o processo disciplinar lato sensu é o instrumento de que dispõe a Administração
para apurar a responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou
que tenha relação com as atribuições do cargo que ocupa (art. 148).
Importa registrar que ao servidor público investigado em sindicância acusatória/punitiva ou em
processo administrativo disciplinar são assegurados todos os direitos constitucionais, especialmente os
direitos ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV,
Constituição Federal).
Uma vez comprovada a infração disciplinar pela própria Administração Pública, em processo regu-
lar, será possível a aplicação das sanções previstas no art. 127 do Estatuto Funcional: I – advertência, II
– suspensão, III – demissão, IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade, V - destituição de cargo
em comissão, ou VI - destituição de função comissionada.
3.2.
Responsabilidade civil
A responsabilidade civil do servidor público consiste no ressarcimento dos prejuízos causados à
Administração Pública ou a terceiros em decorrência de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo,
no exercício de suas atribuições (art. 122 da Lei nº 8.112/90 e art. 37, § 6º, da Constituição Federal). A
responsabilidade civil do servidor público perante a Administração é subjetiva e depende da prova da
existência do dano, do nexo de causalidade entre a ação e o dano e da culpa ou do dolo da sua conduta.
O dano pode ser material ou moral10.
A Lei nº 8.112/90 estabelece duas situações em que o servidor poderá ser chamado a ressarcir os
prejuízos causados ao erário. Na primeira, quando causar danos diretamente à Administração Pública.
Na segunda, quando causar danos a terceiros no exercício da função pública11.
9
MEIRELLES, 2011, p. 494.
10
DI PIETRO, 2006, p. 588-589.
11
MEIRELLES, 2011, p. 496.
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19
Na hipótese de dano causado à Administração Pública, prevê o art. 46 da Lei nº 8.112/90 que
a indenização do prejuízo financeiro causado pelo servidor poderá ocorrer ainda no âmbito adminis-
trativo, mediante desconto autorizado do valor devido em folha de pagamento, após regular processo
administrativo cercado de todas as garantias de defesa do servidor, conforme prevê o art. 5º, inciso LV,
da Constituição Federal.
Conforme art. 46, caput e parágrafos, da Lei nº 8.112/90, a indenização ao erário será previamen-
te comunicada ao servidor para pagamento, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, podendo ser parcela-
da. O valor de cada parcela não poderá ser inferior a 10% (dez por cento) da sua remuneração. Quando
o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será
feita imediatamente, em parcela única.
Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, tutela anteci-
pada ou sentença que venha a ser revogada ou rescindida, haverá atualização até a data da reposição.
O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou dis-
ponibilidade cassada, terá o prazo de 60 (sessenta) dias para quitar o débito. A não quitação do débito
no prazo previsto implicará sua inscrição em dívida ativa para cobrança por meio de ação de execução
judicial. O vencimento, a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, sequestro ou penhora,
exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão judicial (arts. 46 a 48).
A obtenção do ressarcimento poderá ocorrer, também, mediante Tomada de Contas Especial
(TCE). A TCE, atualmente regulamentada pela Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União (TCU)
nº 71, de 28 de novembro de 2012 (com alterações introduzidas pela Instrução Normativa TCU nº 76,
de 23 de novembro de 2016), é um processo administrativo destinado à apuração de responsabilidade
pelos danos causados à Administração Pública Federal e à obtenção do respectivo ressarcimento.
Portanto, a TCE tem a finalidade de apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o
prejuízo causado ao erário, estando seus pressupostos e elementos mínimos indicados no art. 5º da
referida Instrução Normativa. A Portaria CGU nº 807, de 25 de abril de 2013, traz a Norma de Execução
destinada a orientar tecnicamente os órgãos e entidades sujeitos ao Controle Interno do Poder Executivo
Federal sobre a TCE.
No âmbito judicial, geralmente o débito regularmente apurado será inscrito em dívida ativa da
União e constituirá título executivo passível de cobrança por intermédio de ação de execução fiscal
proposta pela União perante o Poder Judiciário (Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980). Entretanto,
existem outras formas de ressarcimento judicial dos prejuízos causados ao erário pelo servidor, tais como
a ação indenizatória (de ressarcimento ou reparatória) e a ação de improbidade administrativa de que
trata a Lei nº 8.429/92.
Destaque-se, pela relevância, o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), procedimento adminis-
trativo voltado à resolução de conflitos, instituído por meio da Instrução Normativa CGU nº 4, de 21
de fevereiro de 2020, com o objetivo de solucionar os casos de infração disciplinar de menor potencial
ofensivo, incluindo-se o necessário ressarcimento pelo investigado do eventual dano causado à Admi-
nistração Pública. O TAC será objeto de detalhamento mais adiante, no capítulo 7.3.
3.3.
Responsabilidade penal
A responsabilidade penal do servidor público decorre da prática de infrações penais (art. 123) e
sujeita o servidor a responder a processo criminal e a suportar os efeitos legais da condenação.
A responsabilidade do servidor na esfera penal deve ser definida pelo Poder Judiciário, com a
aplicação das respectivas sanções cabíveis, que poderão ser, conforme o caso, privação de liberdade,
restrição de direitos ou multa (art. 32, incisos I, II e III, do Código Penal).
Para fins penais, o conceito de servidor público é mais amplo e, de acordo com o art. 327 do
Código Penal, considera-se funcionário público “quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública”. Por sua vez, o parágrafo 1º do art. 327 do Código Penal
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equipara a funcionário público “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e
quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de ativi-
dade típica da Administração Pública”.
Os principais crimes funcionais contra a Administração Pública estão tipificados nos arts. 312 a
326, bem como nos arts. 359-A ao 359-H do Código Penal, cujas sanções variam de acordo com o grau
de lesividade aos princípios e interesses administrativos, e são processados mediante ação penal pública
incondicionada, proposta pelo Ministério Público perante o Poder Judiciário.
Embora a maioria das condutas delituosas contra a Administração Pública figure nos artigos su-
pracitados do Código Penal, isso não significa que outras transgressões do tipo não possam se somar
àquelas. Nesse sentido, cita-se a Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019, como exemplo, que dispõe
sobre o abuso de autoridade (ou abuso de poder) que configure crime.
O procedimento de responsabilização criminal dos servidores públicos está previsto nos arts. 513
a 518 do Código de Processo Penal, destacando-se nesse rito especial a possibilidade de resposta por
escrito do servidor público antes de o juiz decidir quanto ao recebimento da denúncia (arts. 514 e 516).
Recebida a denúncia pelo juiz, o processo seguirá seu curso pelo rito ordinário.
Quando a infração disciplinar estiver capitulada como crime, o respectivo processo deverá ser re-
metido ao Ministério Público para instauração da ação penal cabível, conforme artigos 154, parágrafo
único e 171 da Lei n° 8.112/90. Recomenda-se que a remessa do processo disciplinar ao Ministério Pú-
blico Federal ocorra após a sua conclusão, em decorrência da observância dos princípios da legalidade,
do devido processo legal e da presunção de inocência. Nada obstante, o processo disciplinar pode ser
encaminhado pela comissão disciplinar a qualquer momento à autoridade instauradora, para que esta,
se entender cabível e o caso assim o exigir, remeta cópia ao Ministério Público Federal no curso do pro-
cesso, sem prejuízo do andamento dos trabalhos da comissão.
De acordo com as circunstâncias do caso concreto, as sanções administrativas, civis e penais po-
derão ser aplicadas ao servidor (art. 125), sem que se considere dupla ou tripla punição para o mesmo
fato irregular (princípio do “non bis in idem”).
Todavia, embora se consagre, em princípio, a independência das instâncias, há situações em que,
uma vez decididas no processo penal, repercutem necessariamente nas instâncias civil e administrativa.
Excepcionalmente, o resultado do juízo criminal produzirá efeitos no âmbito disciplinar.
Cabe registrar que o afastamento da responsabilidade administrativa ocorrerá nos casos de sen-
tença penal absolutória que negue a existência do fato ou a autoria. Portanto, se inexistiu o fato não
resta qualquer tipo de responsabilidade. Da mesma maneira, a decisão penal que afasta a autoria não
deve ser contrariada nas demais instâncias.
A Lei nº 8.112/90 e o Código Civil brasileiro tratam a matéria da seguinte forma:
Lei nº 8.112/90
Art. 126: A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição
criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
Código Civil
Art. 935: A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar
mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se
acharem decididas no juízo criminal.
As provas produzidas no processo criminal podem ser insuficientes para a respectiva condenação,
dadas as características próprias daquele juízo. Entretanto, o conjunto probatório pode ser plenamente
adequado para a apenação nas instâncias administrativa e/ou civil, até porque serão produzidas inde-
pendentemente do andamento do processo penal.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
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A conclusão de que o fato não caracteriza um crime também não inviabiliza o processo admi-
nistrativo disciplinar, tendo em vista que esse mesmo fato pode configurar um ilícito funcional. Em
outros termos, ainda que não presentes todos os elementos da definição legal do crime, o fato pode
ser considerado suficientemente grave para a Administração e estar enquadrado nas descrições mais
abrangentes da Lei nº 8.112/90.
Dessa forma, o servidor público pode ser absolvido na esfera penal, mas serem encontrados nos
autos elementos caracterizadores de uma infração disciplinar, que a doutrina denomina de falta ou
conduta residual, conceito, inclusive, sumulado pelo STF (Súmula nº 18): “Pela falta residual não com-
preendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”.
Nessa circunstância, se demitido após apurada sua responsabilidade administrativa, o servidor
não deverá ser reintegrado caso o processo criminal conclua pela absolvição por insuficiência de provas.
Tal orientação é corroborada nas seguintes decisões exaradas pelos Egrégios STF e STJ, respectivamente:
FUNCIONÁRIO PÚBLICO – DEMISSÃO – ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. Embora possa ter sido
absolvido o funcionário na ação penal a que respondeu, não importa tal ocorrência a sua
volta aos quadros do serviço público, se a absolvição se deu por insuficiência de provas, e o
servidor foi regularmente submetido a inquérito administrativo, no qual foi apurado ter ele
praticado o ato pelo qual veio a ser demitido. A absolvição criminal só importaria anulação
do ato demissório se tivesse ficado provada, na ação penal, a inexistência do fato, ou que o
acusado não fora o autor.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS nº 20.814. Relator: Ministro Aldir Passarinho, julga-
do em 22/3/1991, publicado em 24/5/1991)
PAD. ABSOLVIÇÃO PENAL. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de condenar servidor
público na área administrativa, por infração disciplinar, após sua absolvição criminal pela
imputação do mesmo fato. O entendimento do STJ é que, afastada a responsabilidade
criminal do servidor por inexistência daquele fato ou de sua autoria, fica arredada também
a responsabilidade administrativa, exceto se verificada falta disciplinar residual sancionável
(outra irregularidade que constitua infração administrativa) não abarcada pela sentença pe-
nal absolutória (Súm. n. 18-STF). No entanto, a Turma não conheceu do recurso em face do
óbice da Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: REsp 1.199.083-SP, DJe 8/9/2010; MS 13.599-
DF, DJe 28.05.2010, e Rcl 611-DF, DJ 04.02.2002.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.012.647/RJ. Relator: Ministro Luiz Fux, jul-
gado em 23/11/2010)
Ainda é válido atentar que a transação penal, prevista na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de
1995, para os casos de infração penal de menor potencial ofensivo, não inibe a apuração administrativa,
tendo em vista justamente a independência de instâncias.
Registre-se, ainda, que nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com
a Administração Pública, se a pena aplicada ao servidor for a privação da liberdade por tempo igual
ou superior a um ano, um dos efeitos possíveis da condenação é a perda do cargo, função pública ou
mandato eletivo (art. 92, I, ‘a’, do Código Penal).
Caso haja condenação com aplicação de pena de privação da liberdade por crime que não tenha
conexão com a sua função pública, duas hipóteses de penalização podem ocorrer. Se a pena imputada
for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficará afastado de seu cargo ou função, perdendo o
seu vencimento, sendo devido a seus familiares o auxílio-reclusão, conforme dispõe o art. 229 da Lei nº
8.112/90. Se a pena for superior a quatro anos, o servidor poderá perder o cargo, a função pública ou
o mandato eletivo (art. 92, I, ‘b’, do Código Penal).
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Segue transcrição do aludido art. 92:
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a)
quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pú-
blica;
b)
quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.
O parágrafo único do mesmo art. 92, porém, prescreve que os efeitos referidos não são automáti-
cos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. Ou seja, a produção de tais efeitos dependerá
de estarem expressamente consignados na sentença penal transitada em julgado.
Em que pese não possuir natureza penal, cumpre mencionar que a condenação por prática de ato
de improbidade administrativa também poderá ensejar a perda da função pública (Lei nº 8.429/92, art.
12, I e II), desde que cominada em sentença transitada em julgado.
3.4.
Responsabilização no âmbito do Tribunal de Contas da União
No tocante à separação da instância administrativa com o campo de atuação do Tribunal de Con-
tas da União – TCU, é válido ressaltar que a regularidade de contas julgada por aquela Corte não impede
a responsabilização disciplinar do gestor, bem como o julgamento pela irregularidade das contas não
necessariamente impõe a responsabilização disciplinar, conforme Parecer GQ-55 da AGU, de 30 de ja-
neiro de 1995, vinculante:
Contraditório, ampla defesa, prescrição e consequências do julgamento da regularidade de
contas pelo Tribunal de Contas da União no processo administrativo disciplinar. (...) 29. A
decisão do TCU, adotada em vista de sua função institucional, repercute na ação disciplinar
dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública na hipótese em que venha ne-
gar especialmente a existência do fato ou a autoria. 30. O julgamento da regularidade das
contas, por si só, não indica a falta de tipificação de infração administrativa (...).
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23
4.
RESPONSABILIDADE
DISCIPLINAR
4.1.
Abrangência objetiva
Preliminarmente, cabe registrar que a Lei nº 8.112/90 estabelece o regime disciplinar entre os arts.
116 e 142, definindo os deveres e as infrações funcionais (arts. 116, 117 e 132), as penalidades admi-
nistrativas (art. 127), a competência para aplicação das penalidades (art. 141) e o prazo prescricional
(art. 142). Lado outro, o processo administrativo disciplinar corresponde ao rito, à sequência ordenada
de atos que compõem o apuratório e encontra-se disciplinado nos arts. 143 a 182 da referida lei.
A clareza quanto ao alcance do processo disciplinar é de fundamental importância. A autoridade
instauradora, quando do juízo de admissibilidade, verificará a pertinência subjetiva e objetiva para de-
terminar a instauração do processo. A comissão processante conduzirá as apurações dentro dos limites
fixados. Do mesmo modo, a autoridade julgadora proferirá sua decisão atenta à demarcação legal em
comento.
Antes de aprofundar nas abrangências objetiva e subjetiva do processo disciplinar, vale destacar
que ato ilícito é aquele comportamento contrário ao ordenamento jurídico, podendo se revelar tanto
na modalidade comissiva (ação) quanto na omissiva (omissão), e enseja a produção de efeitos negativos
(sanção). O ilícito administrativo-disciplinar, por sua vez, é toda conduta do servidor público que, no
âmbito de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las, deixa de observar dever funcional ou transgrida
proibição prevista em lei.
Cabe destacar que a apuração de responsabilidade disciplinar deve estar voltada para a suposta
prática de ato ilícito no exercício das atribuições do cargo do servidor público, salvo hipóteses previstas
em legislação específica. Também é passível de apuração o ilícito ocorrido em função do cargo ocupado
pelo servidor e que possua apenas relação indireta com o respectivo exercício. Ambas as hipóteses de
apuração estão previstas no art. 148 da Lei nº 8.112/90, conforme transcrição abaixo:
Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de
servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com
as atribuições do cargo em que se encontre investido.
Extrai-se do artigo acima que a apuração recai sobre o quadro de servidores públicos e restringe-
-se às condutas listadas nos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112/90, bem como em leis específicas, no
caso de determinadas carreiras.
4.1.1.
Atos da vida privada
Os atos praticados na esfera da vida privada do servidor público, em princípio, não são apurados
no âmbito da Lei nº 8.112/90 e só possuem reflexos disciplinares quando o comportamento se relaciona
com as atribuições do cargo. Excetua-se dessa regra a previsão legal específica de irregularidade admi-
nistrativa ínsita ao comportamento privado ou social do servidor, a exemplo da prevista no denominado
Estatuto da Atividade Policial Federal (Lei nº 4.878, de 3 de dezembro de 1965, art. 43).
Naturalmente, o servidor público não escapa dos preceitos dos códigos de ética ou de conduta,
mas não haverá necessariamente a incidência de normas disciplinares sobre os atos censurados naqueles
regulamentos. No mesmo sentido, a depender da natureza do ato, poderá o agente ser responsabiliza-
do nas esferas civil e/ou penal, sem que se cogite qualquer reprimenda disciplinar.
Conforme já mencionado, a Lei nº 8.112/90 evidencia que o servidor poderá ser processado por
atos ou comportamentos praticados longe da repartição ou fora da jornada de trabalho, inclusive na
sua vida privada, desde que guardem relação direta ou indireta com o cargo ocupado, com as suas
atribuições ou com a instituição a qual está vinculado.
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A este respeito, Di Pietro assevera que “
a má conduta na vida privada, para caracterizar-se como
ilícito administrativo, tem que ter, direta ou indiretamente, algum reflexo sobre a vida funcional, sob
pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado ‘procedimento irregular’ (...)
”
12
.
Não obstante a possibilidade trazida a lume, a repercussão disciplinar dos atos cometidos pelo
servidor em sua vida privada é uma exceção. Dito isto, resta-nos delimitar o alcance do regime disciplinar
em relação a tais condutas, sem, contudo, afrontar as garantias de liberdade e de privacidade da pessoa
consagradas pela Constituição Federal (art. 5º, inciso X).
O fundamento legal para eventual repercussão administrativa-disciplinar de atos da vida privada
do servidor é extraído do art. 148 da Lei nº 8.112/90, que prevê a apuração de responsabilidade por
infração “que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”.
A redação não deixa dúvida acerca da abrangência de condutas cometidas fora do estrito exercício
das atribuições do cargo, ou seja, os reflexos de eventual desvio de conduta do servidor ultrapassam os
limites do espaço físico da repartição e as horas que compõem sua jornada de trabalho. Incluem-se aí a
situação de teletrabalho, os períodos de férias, licenças ou afastamentos autorizados. Exige-se, porém,
que as irregularidades tenham alguma relação, no mínimo indireta, com o cargo do servidor ou com
suas respectivas atribuições, ou que, de alguma maneira, afetem o órgão no qual o infrator está lotado.
Antônio Carlos Alencar de Carvalho recomenda que muita ponderação e cautela presidam a apre-
ciação concernente à repercussão administrativa da conduta da vida privada do servidor público. Defen-
de o autor que só em casos inquestionáveis de prejuízo para a atividade funcional ou prestígio direto
do funcionário em face das atribuições específicas de seu cargo, prejudicadas pela ação consumada no
âmbito particular, é que se pode discutir eventual apenação disciplinar13.
Em sentido oposto, os atos cometidos pelo servidor que não tenham a mínima pertinência com o
cargo não implicam repercussão disciplinar.
Percebe-se que há outras sanções no meio social a que está sujeito o indivíduo e não se pode
pretender recorrer ao direito disciplinar pelo simples fato do responsável pelo ato censurável se tratar
de um servidor público. Em resumo, a repercussão disciplinar sobre atos de vida privada é residual e
excepcional, amparada pela parte final do art. 148 da Lei nº 8.112/90.
4.1.2.
Irregularidades cometidas antes da aposentadoria, da exoneração ou da vacância de-
corrente de posse em outro cargo público
Firmada a noção de que o processo administrativo disciplinar é o instrumento legal para apurar
responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha rela-
ção com as atribuições do cargo em que se encontre investido, infere-se que as supostas irregularidades
ocorreram no período em que o infrator mantinha vínculo estatutário com a Administração.
Contudo, o eventual conhecimento tardio do suposto ilícito disciplinar poderá resultar em proces-
so disciplinar instaurado para apurar a conduta de servidor já desvinculado do serviço público (ex-ser-
vidor), tais como o aposentado, o exonerado (a pedido ou de ofício, como no caso de não aprovação
no estágio probatório), o demitido, ou aquele que tenha pedido vacância por posse em outro cargo,
acumulável ou inacumulável.
Sobre a apuração de ilícito funcional cometido por ex-servidor assim se manifestou a Advoca-
cia-Geral da União (AGU), no Parecer-AGU nº GM-1, de 15 de março de 2000, vinculante, ao apontar
a manutenção do processo e do regime disciplinares inclusive nos casos de desvinculação do serviço
público depois do cometimento da falta funcional:
Ementa: Não é impeditivo da apuração de irregularidade verificada na Administração Fe-
deral e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do serviço
público, anteriormente à instauração do processo disciplinar. (...)
12
DI PIETRO, 2006, p. 596.
13 CARVALHO, 2008, p. 136-137.
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9. Impõe-se a apuração se o ilícito ocorre ´no serviço público´, poder-dever de que a auto-
ridade administrativa não pode esquivar-se sob a alegação de que os possíveis autores não
mais se encontram investidos nos cargos em razão dos quais perpetraram as infrações (...).
17. Embora a penalidade constitua o corolário da responsabilidade administrativa, a inviabi-
lidade jurídica da atuação punitiva do Estado, advinda do fato de alguns dos envolvidos nas
transgressões haverem se desligado do serviço público, não é de molde a obstar a apuração
e a determinação de autoria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando
o plausível envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com
a consequente anotação da prática do ilícito nas pastas de assentamentos funcionais, por
isso que, em derivação dessa medida: (...)
c)
no caso de reingresso e não ter-se extinguido a punibilidade, por força do decurso do
tempo (prescrição), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo
objeto do julgamento ou considerado reincidente (...).
Sobre o assunto, destaque-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: Mandado de segurança. Administrativo. Ministro dos Transportes. Ex-servidores do
DNER. Procedimento administrativo. Apuração das irregularidades possivelmente cometidas
quando no exercício das respectivas funções. Possibilidade. Ausência do alegado direito
líquido e certo. Não se vislumbra o alegado direito líquido e certo, considerando que a
Administração está, no exercício de seu direito, apurando as possíveis irregularidades dos
impetrantes, quando no exercício de suas funções. Ordem denegada.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS no 9.497. Relator: Ministro José Arnaldo da Fon-
seca, julgado em 10/3/2004, publicado em 18/10/2004)
Enfrentando essa questão, a Comissão de Coordenação de Correição (CCC) da Controladoria-Ge-
ral da União aprovou o Enunciado CGU nº 2, de 4 de maio de 2011, nos seguintes termos:
EX-SERVIDOR. APURAÇÃO. A aposentadoria, a demissão, a exoneração de cargo efetivo ou
em comissão e a destituição do cargo em comissão não obstam a instauração do procedi-
mento disciplinar visando à apuração de irregularidade verificada quando do exercício da
função ou cargo público.
Enunciado CGU nº 2, publicado no DOU de 5/5/11, seção 1, página 22
Assim sendo, a exoneração, a aposentadoria ou a aplicação de penas capitais decorrentes de ou-
tro processo administrativo disciplinar não impedem a apuração de irregularidade praticada quando o
ex-servidor se encontrava legalmente investido em cargo público.
Insta destacar que a Lei n° 8.112/90 já previu tais situações conjuntamente com a viabilidade do
processo disciplinar, assim dispondo sobre a penalidade cabível no caso de ex-servidores que tenham
cometido falta disciplinar no exercício da função, a saber:
a)
o servidor faltoso que já se encontre aposentado está passível de ter sua aposentadoria cassada
(art. 134); e
b)
aquele que foi exonerado do cargo poderá ter tal situação convertida em destituição do cargo
comissionado ou em demissão (art. 135, parágrafo único e art. 172, parágrafo único).
Deve-se levar em conta, ainda, que eventual penalidade expulsiva aplicada ao ex-servidor, já ape-
nado em processo administrativo anterior, poderá ter o condão de frustrar o seu retorno em caso de
reintegração administrativa ou judicial no primeiro processo em que sofreu a pena capital, nas hipóteses
de demissão por infração ao art. 117, incisos IX e XI, nos termos do art. 137 do Estatuto Funcional.
Convém observar que a portaria que materializa a penalidade expulsiva deve ser formalmente publicada
e a conclusão registrada nos assentamentos funcionais do ex-servidor. A cautela visa tornar o ato jurídico
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perfeito e acabado, afastando eventual alegação de prescrição da segunda irregularidade no caso de
anulação da primeira sanção.
Lado outro, quando um servidor comete um ilícito administrativo e recebe uma sanção de de-
missão com os efeitos do parágrafo único do art. 137, o seu afastamento permanente indica que, para
aquelas outras situações de irregularidades conhecidas pela autoridade administrativa, posteriormente
ou até mesmo antes do seu desligamento, cujos devidos processos disciplinares apuratórios não foram
sequer instaurados, a exigência de obrigatoriedade de instauração do art. 143 deve ser mitigada. Nes-
tes casos o agente já se encontra fora do serviço público federal sem possibilidade de retorno por nova
investidura no prazo legal estabelecido, carecendo, portanto, de eficácia e efetividade os atos que visem
à abertura de novos procedimentos disciplinares em seu desfavor, com a ocupação de pessoal em ati-
vidade não profícua, a ser melhor aproveitada em outras tarefas de maior efetividade para o órgão ou
entidade pública.
Diante de tal cenário, em homenagem ao princípio da eficiência, poderá a autoridade instaura-
dora priorizar outros casos que exijam atenção mais imediata, seja pela gravidade da suposta conduta,
seja pela eminente prescrição.
Já em relação ao ex-servidor que tenha tomado posse em outro cargo, deve a Administração
apurar a suposta infração funcional cometida no exercício das atribuições inerentes ao cargo inicialmen-
te ocupado. A competência para a instauração e o julgamento do processo disciplinar nessa hipótese
está circunscrita ao órgão ou entidade no qual ocorreu o suposto ilícito funcional (art. 141). Eventual
penalidade será publicada e registrada nos assentamentos funcionais, gerando efeitos no novo cargo
ocupado no serviço público federal, apenas nas hipóteses de demissão por infração ao art. 117, incisos
IX e XI, nos termos do art. 137 do Estatuto Funcional. Na hipótese de suspensão, deverá a penalidade
ser cumprida caso ocorra a recondução do servidor ao cargo.
Cabe ressaltar a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 2975, que declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 137 da Lei nº 8.112, de
1990, com determinação do encaminhamento da matéria ao Congresso Nacional, para deliberação
sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público na hipótese de demissão por infração ao art.
132, incisos I, IV, VIII, X e XI.
4.2.
Abrangência subjetiva
Em sede disciplinar, verifica-se que o polo passivo sofre uma restrição em comparação com as
esferas civil e penal. O processo administrativo disciplinar da Lei nº 8.112/90 limita-se aos agentes refe-
ridos em seus arts. 1º, 2º e 3º, pelo que é relevante a sua leitura atenta, como ora se propõe:
Art. 1º: Esta Lei institui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autar-
quias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.
Art. 2º: Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.
Art. 3º: Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei,
com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em
caráter efetivo ou em comissão.
Observe-se que a abrangência subjetiva no processo administrativo disciplinar não se confunde
com o conceito de “funcionário público” oferecido pelo Código Penal, o qual abarca “quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”, além de incluir quem
exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora
de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividades típicas da Administração Pública.
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A lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92) é ainda mais abrangente, considerando
agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoria-
mente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º do
referido diploma legal. E mais, a lei é aplicável, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente
público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.
Portanto, o grau de vinculação do agente com a Administração Pública revela se estará sujeito à
responsabilização na esfera administrativa, independentemente de figurar como réu segundo os amplos
limites estabelecidos no Código Penal e na Lei nº 8.429/92.
Importante destacar também que o processo administrativo disciplinar da Lei nº 8.112/90 não
alcança os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista. Tais agentes,
ainda que contratados mediante concurso público, são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas
- CLT e não pelo regime estatutário dos servidores públicos. Isso não significa que os empregados pú-
blicos das Estatais fujam à responsabilidade disciplinar e administrativa, uma vez que se submetem aos
normativos internos que tais entidades venham a adotar, podendo prever deveres e proibições a serem
observadas por seus funcionários e dispondo das penalidades cabíveis no caso de conduta inadequada.
Dessa forma, os sujeitos que interessam ao presente estudo são os ocupantes de cargos públicos.
Eis a abrangência subjetiva do processo disciplinar da Lei nº 8.112/90: servidores públicos federais.
Retornando aos dispositivos da Lei nº 8.112/90, o conceito de servidor público está ligado ao de
cargo público, do qual sobressai a noção de que se trata de um conjunto de atribuições e deveres, a
despeito de algumas compensações e eventuais prerrogativas.
Nesta linha, Marçal Justen Filho apresenta o seguinte conceito de cargo público: “é uma posição
jurídica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de direito público peculiar, caracterizado
por mutabilidade por determinação unilateral do Estado e por inúmeras garantias em prol do ocupan-
te”14.
O provimento dos cargos públicos pode ser efetivo ou em comissão, conforme se lê:
Art. 9º A nomeação far-se-á:
I
– em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de car-
reira;
II
– em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (Reda-
ção dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)
Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá
ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo
das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remunera-
ção de um deles durante o período da interinidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de
10.12.1997).
A Constituição Federal exige a aprovação em concurso público como requisito à nomeação para
cargo efetivo e, ainda, prevê a possibilidade de que o ocupante de tal cargo adquira estabilidade após
três anos de efetivo exercício. No entanto, poderá figurar como acusado tanto o servidor estável como
aquele em estágio probatório. Não procede a restrição da garantia do processo disciplinar apenas ao
primeiro. O inciso II do parágrafo 1º do art. 41 da Constituição Federal deve ser interpretado em harmo-
nia com os incisos LIV e LV do art. 5º da Carta Maior, restando assegurado a todos o devido processo
legal e aos acusados em geral, mesmo em sede administrativa, o contraditório e a ampla defesa.
Assim sendo, grife-se que o processo disciplinar é obrigatório para a apuração de faltas discipli-
nares imputadas a servidor em estágio probatório e, por conseguinte, é plenamente cabível, em sendo
o caso, aplicar-lhe a penalidade de demissão. A pena expulsiva não se confunde com a exoneração
14
JUSTEN FILHO, 2005, p. 580.
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decorrente de reprovação no estágio probatório. Na segunda hipótese, o servidor será exonerado (não
demitido) por não ter satisfeito as condições do estágio probatório e esse ato não possui natureza de
sanção disciplinar.
Ao lado dos cargos efetivos, estão os cargos em comissão (no qual se incluem os cargos do Gru-
po de Direção e Assessoramento Superiores - DAS), cujo provimento é transitório e a nomeação é livre,
porém a exoneração também pode ocorrer a qualquer tempo, ao arbítrio da autoridade competente
(ad nutum).
Sem adentrar em pormenores da diferenciação entre cargo em comissão e função de confiança,
anote-se a previsão do art. 37, inciso V, da Constituição Federal:
Artigo 37, inciso V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocu-
pantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 04.06.1998).
Depreende-se do dispositivo constitucional que os postos de direção, chefia e assessoramento
poderão ser atribuídos a ocupantes de cargo efetivo (função de confiança ou cargo comissionado) ou
providos por pessoas estranhas aos quadros do órgão (cargo comissionado).
De qualquer forma, tanto os servidores públicos ocupantes de cargos efetivos como em comissão
estarão sujeitos a processo administrativo disciplinar. A diferença é que a eventual penalidade expulsiva
contra ocupante de cargo em comissão (que não possui vínculo definitivo com a Administração) consis-
te na destituição do cargo em comissão (inciso V do art. 127 da Lei nº 8.112/90), reservando-se a figura
da demissão (inciso III do art. 127 da Lei nº 8.112/90) aos servidores ocupantes de cargos efetivos.
Questão interessante refere-se à repercussão da destituição de cargo em comissão quando o
agente ocupa cargo efetivo em outro órgão. O entendimento dominante é de que se ambos os órgãos
pertencerem ao mesmo ente federado (por exemplo, dois órgãos federais, independentemente se do
Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário) e forem disciplinados pelo mesmo Estatuto, a transgressão
disciplinar perpetrada no exercício de cargo em comissão repercutirá no cargo efetivo originário. Ressal-
vem-se os casos em que os cargos em comissão e efetivo são de diferentes entes federados, em virtude
da autonomia que caracteriza a federação. Alerte-se sobre a exceção quando o ato cometido no cargo
em comissão de outro ente federado configura infração apenada com expulsão em lei de aplicação na-
cional, a exemplo dos ilícitos previstos na lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).
Diante das considerações trazidas acerca da abrangência subjetiva do processo disciplinar, po-
de-se afirmar que o polo passivo será ocupado por servidor público lato sensu, estável ou em estágio
probatório em cargo efetivo, ou ocupantes de cargo em comissão e função comissionada.
4.2.1.
Manutenção das vinculações estatutárias do servidor público em férias, licenças ou
outros afastamentos e conflito de interesses
Durante os períodos de férias, licenças e outros afastamentos, o servidor público mantém o vín-
culo funcional com a Administração Pública, razão pela qual deve observar os deveres, obrigações e
impedimentos consignados no respectivo Estatuto.
Conforme visto anteriormente, o art. 148 da Lei nº 8.112/90 abarca os atos irregulares indireta-
mente associados às atribuições do cargo do servidor faltoso. Assim, eventual falta disciplinar cometida
nos períodos em tela será passível de apenação.
Neste ponto, merecem realce a licença para tratar de interesses particulares (art. 91 da Lei nº
8.112/90) e a licença incentivada (Medida Provisória nº 2.174-28, de 24 de agosto de 2001). Em ambas
as hipóteses se tem a inaplicabilidade da proibição fixada no inciso X do art. 117 da Lei nº 8.112/90,
que impede o servidor de participar de gerência ou de administração de empresas e de exercer atos de
comércio. O parágrafo único acrescentado pela Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008, ao referido
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dispositivo estatutário, estendeu ao servidor licenciado para tratar de assuntos particulares o mesmo
tratamento antes conferido pela citada Medida Provisória ao servidor que aderiu à licença incentivada.
Colocou-se um ponto final na discussão sobre a falta de isonomia entre as duas espécies de licença.
Segue o art. 117 com a alteração referida:
Art. 117. Ao servidor é proibido:
(...)
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não per-
sonificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
(Redação dada pela Lei nº 11.784, de 22.09.2008)
(...)
Parágrafo único: A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos
seguintes casos: (Todo o parágrafo acrescentado pela Lei nº 11.784, de 22.09.2008)
I
- participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que
a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade
cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e
II
- gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei,
observada a legislação sobre conflito de interesses.
Todavia, observe-se que, na parte final do inciso II do parágrafo único do art. 117 da Lei nº
8.112/90, o legislador preocupou-se em rechaçar eventual conflito de interesses. Vale dizer, a gerência
ou administração de empresas e comércio não podem resultar na prática de conflito de interesses entre
o público e o privado.
O tema do conflito de interesses será tratado adiante, porém, desde logo, se deve registrar que
o art. 5º da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, prevê um elenco de situações que podem gerar o
conflito de interesses no exercício do cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo Federal, sendo
que o art. 10 do mesmo diploma estende diversas disposições a todos os agentes públicos do Poder
Executivo Federal.
Por fim, cumpre assinalar que a licença médica não constitui óbice à demissão. De fato, indepen-
dentemente de seu motivo, tal licença não obstaculiza a aplicação da penalidade que foi precedida de
procedimento disciplinar regular, no qual, naturalmente, o servidor acusado teve oportunidade de se
defender pessoalmente ou por intermédio de procurador.
4.2.2.
Situação de servidores e empregados públicos cedidos
Da leitura do art. 143 da Lei nº 8.112/90 verifica-se que a autoridade competente deve promover
a imediata apuração de fatos supostamente irregulares cometidos no exercício do cargo público e que
lhe cheguem ao conhecimento. Ou seja, a apuração da responsabilidade administrativa está ligada de
forma indissociável ao fato de o infrator exercer um cargo público à época do cometimento da infração.
Segue transcrição da citada norma:
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disci-
plinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Dessa feita, partindo-se da indisponibilidade do interesse público, questiona-se como deve a Ad-
ministração agir nas hipóteses de servidores públicos federais cedidos para estatais e de empregados
públicos federais cedidos para a Administração Direta, autárquica ou fundacional que cometem irregu-
laridades funcionais contra a Administração Pública.
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30
a)
Servidores públicos federais cedidos para estatais
O servidor público federal que comete irregularidade funcional enquanto cedido à entidade es-
tatal pode ser responsabilizado pela Lei nº 8.112/90. A aplicação de penalidade disciplinar que tenha
impacto na relação estatutária existente entre o servidor e a União está condicionada à prévia apuração
da falta cometida por meio de processo administrativo disciplinar, o qual, entre outros requisitos, é ins-
taurado por autoridade administrativa competente e conduzido por comissão composta por servidores
estatutários estáveis, conforme preveem os arts. 143 e 149 da Lei nº 8.112/90. Dessa forma, cumpre
à entidade estatal apurar internamente os fatos, sem prejuízo de encaminhar desde logo a notícia da
irregularidade para o órgão de origem, a fim de que este instaure o competente processo administrativo
disciplinar.
b)
Empregados públicos federais cedidos para a Administração Direta, autárquica ou funda-
cional
O empregado público de estatal que comete irregularidade funcional enquanto cedido à União,
suas autarquias ou fundações, para ocupar cargo em comissão, se sujeita ao processo administrativo
disciplinar previsto na Lei nº 8.112/90, uma vez que se encontra investido em cargo público. O processo
deverá ser instaurado pela autoridade competente do local do fato e conduzido sob observância dos
requisitos da lei. Ao seu fim, competirá igualmente à autoridade do local do fato julgar o feito, uma vez
que o empregado ocupa cargo público vinculado àquela unidade e, portanto, nessa condição, subme-
te-se à sua estrutura hierárquica. De se frisar que, a depender da gravidade da infração, a autoridade
competente poderá impor a pena de destituição do cargo em comissão a teor do que dispõe o art. 135
da Lei nº 8.112/90.
O resultado deste processo disciplinar deve ser encaminhado a sua empresa estatal de origem,
para adoção das medidas cabíveis, especialmente no que toca à verificação dos reflexos no contrato de
trabalho existente. Isto porque, ainda que cedido, o empregado público mantém sua relação de empre-
go com a estatal da qual se origina, devendo observância aos seus regulamentos internos, inclusive no
que diz respeito aos deveres e proibições a ele impostos.
Acerca de tais reflexos, cumpre consignar o que foi decidido no âmbito da Comissão de Coorde-
nação de Correição:
REPERCUSSÃO DA DESTITUIÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO NO VÍNCULO CELETISTA. A
penalidade de destituição
de cargo em comissão
aplicada ao empregado público
cedido
a órgão da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional poderá repercutir no
vínculo empregatício, sendo desnecessária a instauração de novo processo disciplinar no
âmbito da empresa estatal. (Enunciado CGU nº 13, publicado no DOU de 02/05/16, seção
1, página 8).
Cumpre ainda apontar que existem possibilidades nas quais o empregado público é cedido a ou-
tras entidades de Direito Público sem a ocupação de cargo em comissão, mas por existir previsão legal
ou convênio entre a estatal e o ente público. De se ressaltar que, no caso de notícia de irregularidade
envolvendo tal agente, impera, nessa situação, o dever da autoridade local de apurar as irregularidades
das quais venha a ter conhecimento, a fim de elucidar a veracidade dos fatos e verificar o possível en-
volvimento de outros agentes no caso. Sustenta-se ainda que, além do dever de apurar, a autoridade do
local dos fatos é aquela que melhor reúne condições de determinar a produção das provas necessárias
para a comprovação ou não dos fatos tidos por irregulares.
Tal entendimento vai ao encontro de manifestação da Consultoria-Geral da União quando da
análise do caso de servidores cedidos a outros órgãos. O assunto foi abordado pela Nota-Decor/CGU/
AGU nº 16/2008-NMS, na qual resta firmado o entendimento de que os processos de apuração de
irregularidade devem ser preferencialmente instaurados no local de ocorrência dos fatos e, ao seu fim,
encaminhados para decisão da autoridade à qual se vincula o cargo originário do servidor.
De modo que, pelos mesmos fundamentos, a autoridade competente deverá determinar a apura-
ção de todo indício do cometimento de irregularidades por parte de empregado público não ocupante
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31
de cargo em comissão que está cedido à unidade sob sua responsabilidade. A apuração deverá ocorrer
mediante processo administrativo em que seja assegurado ao empregado público acusado os meios
aptos para se defender.
A conclusão do apuratório deverá ser remetida à empresa pública à qual se vincula o empregado
público, para julgamento e/ou adoção das providências cabíveis, à luz dos seus normativos internos e
da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aplicando, sempre que for o caso, a penalidade cabível. Re-
pisa-se aqui o dito anteriormente acerca de o empregado público dever observância aos regulamentos
internos de sua empresa, independente de se encontrar cedido.
Necessário destacar a responsabilidade da autoridade competente para apuração dos fatos, de
sempre comunicar a empresa estatal da existência de indícios de irregularidades envolvendo emprega-
do público a ela vinculado, independentemente da decisão que venha se adotar acerca de sua lotação
funcional (permanência na entidade ou devolução à estatal de origem).
4.2.3.
Agentes públicos que não se sujeitam à abrangência da Lei nº 8.112/90
Demarcou-se no início do presente capítulo a abrangência subjetiva do processo administrativo
disciplinar. Reitere-se: servidor público estável ou em estágio probatório em cargo efetivo, bem como
ocupantes de cargo em comissão e de função comissionada.
Com o intuito de afastar qualquer dúvida, convém uma breve menção aos agentes que não se
sujeitam à Lei nº 8.112/90, notadamente Agentes Políticos, Militares, Particulares em colaboração com
o Poder Público, Temporários (sindicância - Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993), Terceirizados,
Celetistas, Estagiários e Consultores de Programas Internacionais (ex.: PNUD).
a)
Agentes políticos e vitalícios
Os agentes políticos são os titulares de cargos estruturais à organização política do país, cons-
tituem-se nos formadores de vontade superior do Estado15. Nesta categoria, incluem-se os Chefes de
Poder Executivo (Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos vices) e membros do
Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores), além de Ministros de Estado e de Secretários
nas Unidades da Federação.
Em face da natureza do vínculo que estabelecem com o Estado, não se sujeitam aos ditames da
Lei nº 8.112/90. Neste sentido, confira-se o Parecer AGU nº GQ-35, vinculante:
4.
A Lei nº 8.112, de 1990, comina a aplicação de penalidade a quem incorre em ilícito
administrativo, na condição de servidor público, assim entendido a pessoa legalmente inves-
tida em cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, nos termos dos arts. 2º e 3º.
Essa responsabilidade de que provém a apenação do servidor não alcança os titulares de car-
gos de natureza especial, providos em caráter precário e transitório, eis que falta a previsão
legal da punição. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial)
se excluem da viabilidade legal de responsabilização administrativa, pois não os submete a
positividade do regime jurídico dos servidores públicos federais aos deveres funcionais, cuja
inobservância acarreta a penalidade administrativa.
O Presidente da República, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado, agentes políticos no âmbito
do Poder Executivo Federal, não são responsabilizados por meio de processo administrativo disciplinar. O
Presidente da República responde por crime de responsabilidade ante o Senado Federal e, nas infrações
penais comuns, perante o STF (art. 86, da Constituição Federal). Os Ministros de Estado respondem
também por crime de responsabilidade perante o STF (Lei nº 1.079/50).
Não há que se incluir dentre este rol os detentores de cargo de Natureza Especial, tais como os
Secretários-Executivos de Ministério. A respeito de tais agentes, não resta dúvida quanto à sujeição aos
ditames da Lei nº 8.112/90, inclusive no que diz respeito ao regime disciplinar. A única ressalva que
deve ser observada diz respeito aos atos praticados pelo Secretário-Executivo quando estiver exercendo
15 MELLO, 2006, p. 230.
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as funções de Ministro de Estado. Isso porque é uma prática regular que o Secretário-Executivo seja o
substituto do Ministro em seus impedimentos legais. Nessa situação, o Secretário-Executivo deverá ser
responsabilizado tal como se Ministro fosse.
Ademais, parte da doutrina inclui entre os agentes políticos os detentores de cargos vitalícios,
como membros da magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. Independentemente
da divergência doutrinária sobre a classificação de tais agentes, é certo que a Constituição da República
lhes garante a vitaliciedade após dois anos de exercício e impõe que a perda do cargo depende de sen-
tença judicial transitada em julgado (arts. 95, inciso I, 128, § 5º, inciso I, alínea “a”, e 73, § 3º). Trata-se
de garantia exclusiva dos membros, não extensível aos serventuários das atividades-meio das referidas
instituições, os quais se sujeitam a processo administrativo disciplinar.
Merece ressalvar, por fim, a situação dos agentes políticos que já ocuparam cargo ou emprego
público federal e, na época desta situação, cometeram irregularidades. A seu respeito, a Comissão de
Coordenação de Correição (CCC) da Controladoria-Geral da União aprovou o Enunciado CGU nº 23, de
31 de outubro de 2018, segundo o qual:
INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM FACE DE AGENTES PO-
LÍTICOS. São passíveis de apuração administrativa disciplinar as infrações cometidas por
agentes políticos em razão do exercício de cargo ou emprego público federal.
Enunciado CGU nº 23, publicado no DOU de 5/11/18, seção 1, página 76
b)
Militares
De acordo com Di Pietro, os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças
Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos
Estados, Distrito Federal e dos Territórios, com vínculo estatutário e sujeitos a regime jurídico próprio,
mediante remuneração paga pelos cofres públicos16.
Os militares não estão abrangidos pela Lei nº 8.112/90, conforme prevê o art. 1º do Estatuto dos
Servidores Públicos Civis. Portanto, no caso de envolvimento de algum militar em ilícito disciplinar, a
apuração do fato não segue os moldes da Lei nº 8.112/90, devendo a autoridade civil que tiver conhe-
cimento de algum ilícito funcional encaminhar o assunto à autoridade militar superior hierárquica do
militar17.
c)
Particulares em colaboração com o Poder Público
São aqueles que exercem eventualmente funções públicas sem estarem, política ou profissional-
mente, vinculados ao Estado, com ou sem remuneração, e não são responsabilizados por meio de pro-
cesso administrativo disciplinar, haja vista que não estão abrangidos pela Lei nº 8.112/90.
d)
Agentes temporários – Lei nº 8.745/93
A Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, dispõe sobre a contratação de pessoal por tempo
determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, por órgãos da
Administração Pública Federal direta ou indireta, regulamentando o inciso IX do art. 37 da Constituição
Federal, que determina o seguinte: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado
para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.
O art. 10 do diploma legal em comento estabelece que as infrações disciplinares atribuídas aos
referidos agentes devem ser apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de até 30 (trinta) dias
e assegurada a ampla defesa. O art. 11 faz referência a dispositivos da Lei nº 8.112/90 aplicáveis a esse
pessoal, incluindo deveres, proibições, responsabilidades e penalidades, mas não lhes estende a prerro-
gativa do rito previsto para os servidores estatutários.
16
DI PIETRO, 2006, p. 505.
17 MADEIRA, 2008, p. 25.
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Tendo em vista a ausência de referência aos arts. 143 a 182 da Lei nº 8.112/90, conclui-se que
não se exige a observância do rito correspondente. Porém, partindo do mínimo legal, que foi a estipu-
lação da apuração por meio de sindicância, a Instrução Normativa nº 14, de 14 de novembro de 2018,
da CGU
18
, trouxe alguns parâmetros a serem observados, os quais serão mencionados no item 6, ao se
tratar dos Procedimentos Disciplinares.
e)
Terceirizados
Os terceirizados são empregados de empresas privadas contratadas pela Administração Pública
para prestarem serviços gerais que não sejam atividade-fim do órgão público. Portanto, não possuem
relação jurídica com a Administração Pública e não são responsabilizados por meio de processo ad-
ministrativo disciplinar na forma da Lei nº 8.112/90. No caso de praticarem algum ilícito ou causarem
prejuízo à Administração caberá ao administrador solicitar a substituição da pessoa à empresa e eventu-
almente encaminhar o caso à polícia, ao Ministério Público ou à Advocacia-Geral da União19.
f)
Empregados públicos de empresas estatais – Regime da CLT
Os empregados públicos, que também ingressam por meio de concurso público, são aqueles cuja
relação jurídica é regida pelas normas da CLT e ocupam emprego público em empresas públicas, socie-
dades de economia mista e fundações públicas de direito privado e, portanto, não estão abrangidos,
em regra, pela Lei nº 8.112/9020.
g)
Empregados públicos da Administração Direta, Indireta e Fundacional – Lei nº 9.962/00
Mesmo fora da abrangência subjetiva da responsabilidade disciplinar, cabe registro sobre os em-
pregados públicos contratados ao amparo da Lei nº 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, para trabalha-
rem na Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas de direito público, sob o regime
da CLT. Mesmo não sendo servidores públicos, a rescisão do contrato de trabalho, por ato unilateral da
Administração Pública, apenas poderá ocorrer nas hipóteses expressamente previstas no art. 3º, incisos
I, II, III e IV, da Lei nº 9.962/00. Portanto, por estarem abrangidos pela CLT, não respondem a processo
administrativo disciplinar nos moldes da Lei nº 8.112/9021.
h)
Estagiários
Os estagiários não são responsabilizados por meio de processo administrativo disciplinar, haja
vista que não estão abrangidos pela Lei nº 8.112/90. De fato, não há liame de natureza estatutária vin-
culando tais pessoas à Administração.
i)
Consultores programas internacionais (ex.: PNUD)
Os consultores contratados por meio do Projeto das Nações Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD), que geralmente trabalham na sede do Ministério, também não se submetem ao processo ad-
ministrativo disciplinar nos moldes da Lei nº 8.112/90, haja vista que não são considerados servidores
públicos efetivos nem em comissão. Contra eles cabe processo civil, por perdas e danos, e processo
criminal, no caso de cometimento de alguma conduta criminal22.
18 Publicada no Diário Oficial da União de 16 de novembro de 2018, regulamenta a atividade correcional no âmbito do Sistema de
Correição do Poder Executivo Federal e revoga a Portaria CGU nº 335, de 30 de maio de 2006.
19 MADEIRA, 2008, p. 26.
20
Idem, p. 25.
21
Idem, p. 25.
22
Idem, p. 26.
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34
5.
DEVER DE APURAR
Como é cediço, os serviços públicos não podem sofrer solução de continuidade. Para impedir
eventuais interrupções, capazes de trazer prejuízos à sociedade, a Administração Pública desfruta de
inúmeras prerrogativas constitucionais e legais (a exemplo dos poderes administrativos) sem as quais
seria árduo assegurar os objetivos institucionais, consubstanciados, primordialmente, na garantia do
bem-estar social. Sobre esses poderes especiais, preleciona Alexandre de Moraes:
Para que seja possível a realização de suas atividades e, consequentemente, a satisfação do
bem comum, o ordenamento jurídico confere à Administração uma gama de poderes, a fim
de instrumentalizar a realização de suas tarefas administrativas. São os chamados poderes
da administração ou poderes administrativos.23
Dotada desses privilégios, de caráter irrenunciável e limitado em lei, a Administração Pública tem
o poder-dever de exercê-los de forma efetiva, eficiente e em benefício da coletividade.
Para o que aqui interessa, convém referir especificamente ao poder disciplinar, derivado do poder
hierárquico, por cujo intermédio a Administração aplica o regime disciplinar aos seus servidores, acaso
verificado o cometimento de infrações funcionais ligadas ao exercício do cargo.
Quanto ao tema, o saudoso e conceituado administrativista Hely Lopes Meirelles assim definiu o
poder disciplinar:
(...) faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pesso-
as sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial
que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de
qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabe-
lecimento a que se passam a integrar definitiva ou transitoriamente.
24
De fato, através desse poder sancionador, o Estado tem à sua disposição um mecanismo eficaz
para, diante de comportamento contrário aos normativos regentes da atividade administrativa, apurar
eventuais irregularidades e, se comprovada a participação de servidor público, aplicar a devida sanção
disciplinar. Tal punição deve se pautar na relação entre a gravidade da falta cometida e a sanção efetiva-
mente imposta, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Importa destacar, ainda, que ao servidor, em razão do exercício do cargo, é conferida a execução
de certas atribuições legais, voltadas para o atendimento das necessidades coletivas, em estrito cumpri-
mento aos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
Essas atribuições estão devidamente delimitadas em lei, razão que torna exigível dos agentes pú-
blicos a utilização normal e adequada das prerrogativas que a lei lhes confere. Não obstante, ao tempo
em que a lei outorga poderes aos servidores, impõe-lhes, por outro lado, o seu regular e eficiente exer-
cício, vedando-lhe a omissão, sob pena de responsabilização.
Por conseguinte, ao não desempenhar correta e satisfatoriamente suas atividades, praticando ou
concorrendo para a prática, no exercício de suas funções, de alguma falta prevista na Lei nº 8.112/90,
ficará o servidor faltoso sujeito às sanções disciplinares ali colimadas, surgindo o que usualmente se de-
nomina “dever de apurar”. Esta obrigação é justamente aquele dever insculpido no art. 143 do Estatuto
(Lei nº 8.112/90), o qual obriga a autoridade pública a promover a apuração imediata dos atos e fatos
supostamente irregulares que chegarem ao seu conhecimento.
23 MORAES, 2009, p. 93.
24
MEIRELLES, 2011, p. 126.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
35
5.1.
Conhecimento do fato supostamente irregular
Diversos são os caminhos para se levar ao conhecimento da Administração Pública notícia de ir-
regularidade envolvendo agente público. Sem a intenção de taxar em lista exaustiva as diversas formas
de se comunicar desvio de conduta de servidores, os exemplos a seguir mencionados são os mais usuais
para comunicar a existência de irregularidades no serviço público, a envolver servidores no exercício de
suas atribuições legais.
Inicia-se com aquela possibilidade prevista expressamente na Lei nº 8.112/90, decorrente do
dever conferido ao servidor de levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que
tiver ciência, bem ainda de representar contra ilegalidades, omissões ou abuso de poder, nos termos do
art. 116, incisos VI e XII:
Art. 116. São deveres do servidor:
(...)
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em
razão do cargo;
(...)
XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierár-
quica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-
-se ao representando ampla defesa.
Espécie do gênero “denunciar”, a expressão “representação funcional”, ou apenas “representa-
ção”, refere-se à peça escrita apresentada por servidor público, que – ao tomar conhecimento de supos-
ta irregularidade cometida por servidor ou de ato ilegal omissivo ou abusivo por parte de autoridade,
associados, ainda que indiretamente, ao exercício de cargo –, é obrigado, por força do mencionado
dispositivo legal, a dar ciência à autoridade competente.
Conforme parágrafo único acima transcrito, essa representação segue pela via hierárquica. Não
obstante, vale mencionar discussão havida na 15ª Reunião da Comissão de Coordenação de Correição,
sobre a necessidade de um enunciado sobre a impossibilidade de responsabilizar o servidor que repre-
senta sobre irregularidades fora da via hierárquica, como seria o caso de representar diretamente à CGU.
Na ocasião decidiu-se pela desnecessidade de um enunciado a respeito, mas, por outro lado, houve
aprovação
25
do relatório
26
feito sobre o tema, o qual conclui no sentido de que não há cometimento de
ilícito disciplinar por parte do servidor que representa aos órgãos de controle, ainda que não obedecida
a via hierárquica.
Essa peça deve conter a identificação do representante e do representado, bem ainda a indicação
precisa da suposta irregularidade (associada ao exercício do cargo) e das provas já disponíveis, sob pena
de não ser admitida.
Outra forma muito utilizada é a denúncia apresentada por particular. Trata-se de peça escrita, por
meio da qual o particular leva ao conhecimento da Administração suposto cometimento de irregula-
ridade associada ao exercício do cargo. E quanto à formalidade, na regra geral utilizada no âmbito da
Administração Pública Federal, exige-se apenas que as denúncias sejam identificadas e apresentadas por
escrito – não obstante também ser admitida a denúncia anônima, conforme será ventilado adiante. É
isso que prescreve o art. 144 da Lei nº 8.112/90:
25
Ata da 15ª Reunião da CCC disponível em: https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/44296/1/15_reuniao_CCC_2015.pdf
26
Relatório disponível em: https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/44301/1/Relatorio_reuniao_15.pdf
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Art. 144. As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que conte-
nham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confir-
mada a autenticidade.
Essa denúncia requer critérios similares aos relativos à representação funcional, com destaque
para a indispensável exigência de que a denúncia se materialize em documento por escrito. Caso a de-
núncia seja apresentada verbalmente, deverá ser reduzida a termo pela autoridade competente.
Resultado de auditoria, de investigação preliminar ou de sindicância meramente investigativa e
não contraditória também são formas que detectam irregularidades e, portanto, meios aptos de se fazer
chegar ao conhecimento da autoridade pública a ocorrência de suposta irregularidade.
Ademais, citem-se as representações oficiadas por outros órgãos públicos (Ministério Público Fe-
deral, Departamento de Polícia Federal, TCU, CGU, Comissão de Ética Pública ou demais comissões de
ética etc.), além das notícias veiculadas na mídia e até denúncias anônimas. Todas constituem formas
possíveis de se levar ao conhecimento da Administração a notícia de cometimento de suposto ato in-
fracional.
Para concluir, frise-se que, quanto ao momento do conhecimento do fato supostamente irregular,
tal tópico será aventado quando se discutir as questões atinentes à prescrição no processo disciplinar,
tendo em vista a relevância da identificação de tal ocasião para verificar em que instante teve início a
marcha do fenômeno prescricional.
5.1.1.
Denúncia anônima
Tema até pouco tempo polêmico, a denúncia anônima, como já asseverado, constitui um dos
meios de se levar ao conhecimento da Administração Pública a ocorrência de pretensa irregularidade no
serviço público, a envolver servidor no desempenho de suas prerrogativas legais, ou que tenha relação
com as atribuições do cargo em que se encontre investido.
Os debates, as divergências, as polêmicas ocorriam em função da redação dada ao art. 144 da
Lei nº 8.112/90: “As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham
a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticida-
de”, bem ainda em razão do teor do art. 5º, inciso IV da Constituição Federal: “é livre a manifestação
do pensamento, sendo vedado o anonimato”. A interpretação literal e não sistêmica desses dispositivos
conduzia a autoridade competente a não admitir a figura da denúncia anônima, ante a ausência de
qualificação do denunciante e a expressa vedação constitucional do anonimato.
Entendia-se, por força, principalmente, do princípio da legalidade, que a Administração Pública
era compelida a verificar a presença dos critérios objetivos de admissibilidade das denúncias contra
servidores públicos (peça escrita, com a necessária identificação e o endereço do denunciante, além da
obrigatoriedade de confirmação da autenticidade das informações consignadas).
A ausência de um desses elementos resultaria no arquivamento sumário da denúncia, por des-
respeito às normas acima referidas. Assim, a denúncia não poderia, sequer, ser recebida, menos ainda
utilizada como instrumento apto a dar início à atividade correcional, materializada com a instauração
de processo disciplinar formal.
A finalidade do entendimento ultrapassado era preservar a dignidade do serviço público contra
denúncias vazias, infundadas, perseguições, agressões à honra perpetradas por desafetos ou por pessoa
de má-fé, de modo a evitar que, sob o manto do anonimato, terceiros irresponsáveis viessem manchar
a imagem e a distinção dos agentes públicos, zeladores da coisa pública.
Contudo, e a despeito dos argumentos contrários à aceitação da denúncia anônima, com base no
dever de zelar pela regularidade e continuidade do serviço público, bem ainda por força do disposto no
art. 143 da Lei nº 8.112/90, a Administração Pública tem o poder-dever de promover a apuração ime-
diata de irregularidades que tiver ciência, não importando, a priori, se o fato chegou ao conhecimento
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da autoridade pública por meio de denúncia formal (presente todos os requisitos) ou por meio de peça
anônima.
Isso porque o aludido art. 143 não faz essa distinção, mas apenas determina a apuração imediata
dos fatos apontados como irregulares. Deste modo, não é condição indispensável para iniciar a ave-
riguação a devida qualificação do denunciante, porquanto o que realmente importa é o conteúdo da
denúncia (relevância e plausibilidade), que deve conter elementos capazes de justificar o início das in-
vestigações por parte da Administração Pública. Nesse contexto, somente se admite sua recusa quando
se tratar de denúncia descabida, vazia, vaga, com total ausência de indícios de materialidade e autoria.
Mas, de qualquer forma, exige-se da autoridade pública a devida cautela quando se deparar com
delação anônima, visto que, nada obstante a necessidade de promover a imediata averiguação, a Ad-
ministração não deve reagir imediatamente com a instauração de processos disciplinares formais. Faz-se
necessário, de início, avaliar a pertinência da notícia veiculada sob o manto do anonimato, averiguando
a existência de indicativos mínimos de razoabilidade. A tal procedimento dá-se o nome de juízo (ou
exame) de admissibilidade.
Feito isso, ou seja, constatada a existência de indícios de verossimilhança da denúncia, o passo
seguinte da autoridade é determinar a instauração de uma investigação preliminar, de caráter restrito,
informal, a fim de recolher sinalizadores (provas de materialidade e autoria) aptos a respaldar o admi-
nistrador público quanto à instauração de sindicância, de processo administrativo disciplinar ou mesmo
de arquivamento da denúncia.
Essa providência prévia, sumária ou também denominada preparatória, deve ser a primeira reação
da autoridade ao se deparar com notícia de um ilícito funcional. Ela poderá ser informal e dispensar co-
missão, sendo que qualquer servidor poderá ser designado para realizar os atos de instrução voltados ao
recolhimento dos subsídios necessários à ulterior tomada de decisão pela Administração (arquivamento
da denúncia ou a instauração de processo disciplinar formal – sindicância acusatória/punitiva ou PAD).
Promovida essa investigação inquisitorial e verificada a existência de indicativos básicos da ocor-
rência de irregularidades, a instauração de sindicância ou PAD será fundamentada no resultado desse
procedimento prévio (diga-se, feita por servidor público devidamente identificado) e não na denúncia
anônima.
Em sua obra, Vinicius de Carvalho Madeira
27
, de forma absolutamente pertinente, faz referência
ao entendimento do então Advogado-Geral da União, José Antonio Dias Toffoli, esposado quando da
aprovação do Despacho nº 396/200728, no qual acresceu considerações importantes sobre o tema, a
exemplo da transcrição abaixo:
c) O Poder Público, provocado por delação anônima (disque-denúncia, por exemplo) pode
adotar medidas sumárias de verificação, com prudência e discrição, sem formação de pro-
cesso ou procedimento, destinadas a conferir a plausibilidade dos fatos nela denunciados.
Acaso encontrados elementos de verossimilhança, poderá o Poder Público formalizar a aber-
tura do processo ou procedimento cabível, desde que mantendo completa desvinculação
desse procedimento estatal em relação à peça apócrifa, ou seja, desde que baseada nos
elementos verificados pela ação preliminar do próprio Estado.29
27 MADEIRA, 2008, p. 36 e 37.
28 Despacho do Consultor-Geral da União, Ronaldo Jorge Araújo Vieira Junior, datado de 23 de novembro de 2007, proferido nos
autos do Processo nº 00406.001054/2007-12.
29
Despacho do Advogado-Geral da União, José Antonio Dias Toffoli, aprovando os termos do Despacho nº 296/2007.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
38
Ademais, a jurisprudência do STJ e do STF, respectivamente, não deixa dúvida acerca da possibili-
dade de recepção da denúncia anônima:
Não enseja a nulidade do processo administrativo disciplinar o simples fato de sua instaura-
ção ser motivada por fita de vídeo encaminhada anonimamente à autoridade pública, vez
que esta, ao ter ciência de irregularidade no serviço, é obrigada a promover sua apuração.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 12.429/DF. Relator: Ministro Felix Fischer, julga-
do em 23/5/2007, publicado em 29/6/2007)
A previsão do art. 144 busca dar maior segurança ao servidor público, evitando que possa
vir a ser denunciado caluniosamente por colega ou terceiro protegido no anonimato. Mas
isso também não significa que a denúncia anônima deva ser absolutamente desconside-
rada, acarretando, inclusive, nulidade na raiz do processo. É possível que ela venha a ser
considerada, devendo a autoridade proceder com maior cautela, de modo a evitar danos ao
denunciado eventualmente inocente.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7069. Relator: Ministro Felix Fischer, publicado
em 12/3/2001)
Súmula 611-STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sin-
dicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em de-
núncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração.
(STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/05/2018, DJe 14/05/2018)
Mandado de Segurança nº 24.369, do STF - Ementa: Delação anônima. Comunicação de
fatos graves que teriam sido praticados no âmbito da Administração pública. Situações que
se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatórios supostamente direcionados e
alegado pagamento de diárias exorbitantes). A questão da vedação constitucional do ano-
nimato (CF, art. 5º, IV, “in fine”), em face da necessidade ético-jurídica de investigação de
condutas funcionais desviantes. Obrigação estatal, que, imposta pelo dever de observância
dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37,
“caput”), torna inderrogável o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos
ao interesse público. Razões de interesse social em possível conflito com a exigência de
proteção à incolumidade moral das pessoas (CF, art. 5º, X). O direito público subjetivo do
cidadão ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma
limitação externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situação de
tensão dialética entre princípios estruturantes da ordem constitucional. Colisão de direitos
que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderação dos valores e interesses em
conflito.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS nº 24.369-MC/DF. Relator: Ministro Celso de Mello,
publicado em 16/10/2002)
Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-de-
núncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação
sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude
penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denun-
ciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio
criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em re-
lação às peças apócrifas.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 100042 MC/RO. Relator: Ministro Celso de Mello,
publicado em 8/10/2009)
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
39
Por fim, Marcos Salles Teixeira traz à baila o teor da Convenção das Nações Unidas contra a Cor-
rupção, publicada oficialmente em 31.10.2003, da qual o Brasil é signatário. Veja-se:
Mencione-se, por fim, que a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 31/10/03,
foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº 5.687, de 31/01/06 – sendo, portanto, admitida
no ordenamento nacional com força de lei – e reconhece a denúncia anônima.
Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção - Promulgada pelo Decreto nº 5.687, de
31/01/06 - Art. 13.
2. Cada Estado-Parte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha co-
nhecimento dos órgãos pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente
Convenção, e facilitará o acesso a tais órgãos, quando proceder, para a denúncia, inclusive
anônima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito
qualificado de acordo com a presente Convenção.
(Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
1.480, que tratados, acordos ou convenções internacionais, após promulgados por decreto
presidencial, “situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de
eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias”.) 30
Destarte, se a denúncia anônima contiver elementos que justifiquem sua apuração, deverá ser
averiguada, sob pena de violação de princípios e normas que tratam do dever de apurar suposta irregu-
laridade de que se tem conhecimento no âmbito da Administração Pública Federal, o que significa dizer
que não é lícito arquivar denúncia plausível sob a simples alegação de que ela é anônima.
A CGU publicou, ainda, o Enunciado nº 3, de 4 de maio de 2011, nos seguintes termos:
DELAÇÃO ANÔNIMA. INSTAURAÇÃO. A delação anônima é apta a deflagrar apuração pre-
liminar no âmbito da Administração Pública, devendo ser colhidos outros elementos que a
comprovem.
Enunciado CGU nº 3, publicado no DOU de 5/5/11, seção 1, página 22
Na IN CGU nº 14/2018, a denúncia anônima é referida nos seguintes termos:
Art. 10. As denúncias, as representações ou as informações que noticiem a ocorrência de
suposta infração correcional, inclusive anônimas, deverão ser objeto de juízo de admissibili-
dade que avalie a existência de indícios que justifiquem a sua apuração, bem como a espécie
de procedimento correcional cabível.
(...)
Art. 11. Presentes indícios de autoria e materialidade, será determinada a instauração de
procedimento correcional acusatório, sendo prescindível a existência de procedimento in-
vestigativo prévio.
Parágrafo único. A informação anônima que noticie a ocorrência de suposta infração cor-
recional poderá deflagrar procedimento correcional acusatório, desde que sejam colhidos
outros elementos que a respaldem.
Pode-se concluir, portanto, que, embora a princípio, pela própria natureza e por previsão legal
para a denúncia (art. 144 da Lei nº 8.112/90), se exija a formalidade da identificação do denunciante,
tem-se que o anonimato, por si só, não é motivo para liminarmente se excluir uma denúncia de irre-
gularidade cometida na Administração Pública e não impede a realização do juízo de admissibilidade
e, se for o caso, a consequente instauração do processo disciplinar. Entretanto, diante do poder-dever
conferido pelo art. 143 da Lei nº 8.112/90, a autoridade competente é compelida a verificar a existência
de mínimos critérios de plausibilidade na delação anônima.
30
TEIXEIRA, 2020, p. 326.
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40
5.2.
Obrigatoriedade da apuração
A Administração Pública organiza-se de forma verticalizada, o que possibilita distribuir e escalonar
os seus órgãos, bem ainda ordenar e rever a atuação de seus agentes. E o Estado faz isso por meio do
estabelecimento da relação de subordinação entre os diversos órgãos e servidores, com distribuição de
funções e gradação da autoridade de cada um.
A obrigação de apurar notícia de irregularidade decorre justamente do sistema hierarquizado no
qual é estruturada a Administração, com destaque para o poder de fiscalizar as atividades exercidas por
seus servidores e demais pessoas a ela ligadas, exigindo-lhes uma conduta adequada aos preceitos legais
e morais vigentes.
Com efeito, diante de uma situação irregular, a envolver servidores públicos no exercício de suas
atribuições legais, caberá à Administração, por intermédio das autoridades que a representam, pro-
mover, de pronto, a adequada e suficiente apuração, com a finalidade de punir o servidor faltoso e de
restaurar a ordem pública, ora turbada com a prática de determinada conduta infracional.
Essa averiguação de suposta falta funcional constitui imperativo inescusável, não comportando
discricionariedade, o que implica dizer que ao se deparar com elementos que denotem a ocorrência
de irregularidade fica a autoridade obrigada a promover sua apuração imediata, sob pena de cometer
crime de condescendência criminosa, previsto no art. 320 do Código Penal. Isto é o que se denomina
de “poder-dever de apuração”.
Essa resposta imediata parte da necessidade de se restaurar, o quanto antes, a regularidade, a
eficiência, o bom funcionamento do serviço público, que sofre abalo com comportamento censurável
de quem a representa. Mas para que seja restabelecida a ordem, a eventual reprimenda disciplinar deve
ser aplicada em tempo hábil, a fim de produzir os efeitos desejáveis (servir de exemplo e demonstrar a
intolerância da autoridade pública com a prática de irregularidade). Diga-se, ainda, que a morosidade
na apuração (muitas vezes tão nociva quanto a omissão) – e, consequentemente, na imposição de san-
ção a servidor faltoso – fulmina o caráter pedagógico, retributivo e neutralizador da pena.
Não se pode, todavia, confundir obrigatoriedade de apuração imediata com apuração precipita-
da. É verídico que, em boa parte das vezes, a notícia da prática de determinada irregularidade não se
apresenta revestida de exposição detalhada do fato supostamente ilegal, bem ainda da indicação dos
possíveis autores. Nesse caso, deve a autoridade promover, de pronto, uma investigação prévia do fato,
por meio da qual se buscará maiores elementos.
Como já asseverado, a notícia de irregularidade deverá estar revestida de plausibilidade, ou seja,
conter o mínimo de elementos indicadores da ocorrência concreta de um ilícito (materialidade) e se
possível os indícios de autoria, de modo que notícias vagas podem ensejar o arquivamento sumário da
denúncia, eis que não se afigura razoável movimentar a máquina estatal, por demais dispendiosa, para
apurar notícia abstrata e genérica, em cujo teor não se encontram requisitos mínimos de plausibilidade.
Agora, no caso de a notícia conter os elementos mínimos, a autoridade competente deverá de-
terminar a sua averiguação, não se precipitando, porém, em instaurar, desde logo, a sindicância ou o
processo administrativo disciplinar previstos na Lei nº 8.112/90, instrumentos com maior rigor formal,
que somente serão utilizados quando houver indícios concretos de materialidade e de autoria.
Na busca dessas informações tidas como essenciais, é recomendável que a autoridade determine a
realização de procedimento disciplinar investigativo, medida inquisitorial, desprovida de maiores rigores
formais, cujo objetivo primordial é respaldar o administrador público quanto à instauração de processo
disciplinar contraditório (sindicância acusatória/punitiva ou PAD).
Nesse sentido, tem-se que a reação mais adequada diante da notícia da ocorrência de irregulari-
dade – em que ainda não se tenham os elementos indispensáveis para a instauração de uma apuração
rigorosa, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa –, é a instauração de um procedimento discipli-
nar de cunho meramente investigativo, de caráter restrito, a fim de levantar as informações que servirão
como suporte para uma legítima instauração de processo disciplinar.
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Ao agir dessa forma, terá a autoridade atuado em perfeita harmonia com os princípios reitores da
atividade administrativa, a exemplo dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da econo-
micidade, não se quedando inerte frente à notícia de suposta irregularidade.
Isto posto, é dizer que, a menos que se tenha elementos plausíveis demonstrando a existência
de materialidade e autoria, não deve a autoridade recorrer imediatamente ao processo disciplinar con-
traditório, ou seja, aquele com rito previsto na Lei nº 8.112/90. Antes, é preciso avaliar a pertinência
da notícia do ilícito funcional, verificar se existem indicativos mínimos de razoabilidade. Não existindo,
far-se-á necessário proceder a uma investigação que seja capaz de fornecer os indícios elementares, a
partir dos quais será possível a instauração de processo disciplinar.
5.3.
Autoridade competente
Dentre os vários princípios reitores da atividade pública, o princípio da legalidade talvez seja o de
maior relevância, na medida em que orienta todo o proceder dos órgãos e agentes públicos. Em razão
dele, a Administração Pública só pode fazer aquilo que esteja devidamente autorizado em lei, diferen-
temente do que ocorre com o particular, que pode fazer o que bem entender, desde que não seja algo
vedado em lei.
O respeito à legalidade é compulsório, intransponível e limita a atuação do administrador à conse-
cução do interesse público, de modo que toda ação administrativa seja dirigida para o fim de satisfazer
as necessidades coletivas.
Extrai-se do referido princípio que, no âmbito da Administração Pública, nenhum representante
do Estado pode praticar ato administrativo sem a devida competência, que, via de regra, é definida em
lei ou em atos normativos infralegais.
Assim sendo, e para o que aqui interessa, faz-se oportuno realizar o seguinte questionamento:
qual seria, então, a autoridade a que se refere o art. 143 da Lei nº 8.112/90?
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disci-
plinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Como se vê, a Lei nº 8.112/90 não tratou de especificar que autoridade seria essa, deixando um
vácuo, uma lacuna, um vazio, que deve ser suprido com a edição de outra norma. Essa necessidade de
se definir a autoridade competente surge para afastar eventuais interpretações de cunho amplo e ge-
nérico, que poderiam conferir a qualquer autoridade o poder de apreciar notícias de supostas práticas
de irregularidades.
Logo, a autoridade com competência para instaurar a sede disciplinar será aquela especificamente
designada pelos estatutos ou regimentos internos de cada órgão público, de modo a suprir a lacuna
deixada no Estatuto que regula o regime jurídico dos servidores públicos civis da União.
Contudo, pode acontecer de não existir ato normativo definidor da autoridade competente. Nesse
caso, deverá ser aplicado, de forma subsidiária, o art. 17 da Lei nº 9.784/99 que, conforme já mencio-
nado, é a lei reguladora do processo administrativo (latu senso) no âmbito da Administração Pública
Federal:
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser inicia-
do perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
Ao aplicar tal dispositivo legal, tem-se que a autoridade com poderes para promover a apuração
de irregularidade no serviço público federal, isto é, para instaurar o processo disciplinar, será o chefe da
repartição onde o fato irregular ocorreu. Reitere-se, todavia, que somente será utilizado o art. 17 da Lei
nº 9.784/99 na situação de inexistência de lei ou outro instrumento normativo definidor da autoridade
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42
competente. Do contrário, a autoridade será aquela apontada no normativo específico (estatuto ou
regimento interno).
Por óbvio, a regra geral vigente na Administração Pública define como autoridade competente
para mover a sede correcional aquela hierarquicamente superior ao denunciado ou representado (nor-
malmente a autoridade máxima do órgão ou da entidade), mas não necessariamente o seu superior
imediato.
Todavia, em se tratando de órgãos e entidades nas quais existam unidades especializadas na maté-
ria correcional (as denominadas “Corregedorias”), o dever de apurar pode ser transferido da autoridade
hierarquicamente superior ao denunciado à unidade específica de correição (detentora da competência
exclusiva para averiguar as notícias de irregularidades envolvendo servidores públicos no desempenho
direto ou indireto de suas atribuições).
Do exposto, pode-se concluir que a autoridade competente para instaurar o devido processo
disciplinar é aquela previamente designada nos estatutos ou regimentos internos de cada órgão ou en-
tidade. Na inexistência de tais normativos, essa competência será exercida pelo chefe da unidade onde
o fato irregular ocorreu, é o que se denomina de “regra geral da via hierárquica”, quebrada apenas
quando o órgão ou entidade dispuser de unidade especializada.
Por oportuno, destaca-se que se aplica o disposto nos arts. 11 a 17 da Lei nº 9.874/99 em relação
à competência da autoridade para apurar eventual irregularidade, ou seja, em hipóteses específicas,
poderá ser delegada, assim como avocada em caso de omissão (aplicação do princípio da hierarquia).
5.4.
Juízo de admissibilidade
Colocada a questão da obrigatoriedade de apuração da irregularidade que chegar ao conheci-
mento da autoridade competente, é importante observar que tal obrigação não é absoluta, já que nem
todas as notícias de irregularidade, após a devida análise, levarão a aludida autoridade a concluir pela
existência de infração disciplinarmente censurável. Por outro lado, impende destacar que, havendo dú-
vida quanto a tal existência, deverá a autoridade determinar a apuração dos fatos. Aplica-se, portanto,
neste caso, a máxima ‘in dubio, pro societate’.
Pode ocorrer, por exemplo, de uma denúncia ser muito vaga, como aquela que se refira ao órgão
ou entidade como um “lugar onde impera a corrupção”, ou mesmo não ser objeto de apuração discipli-
nar, como a relativa à conduta que determinado servidor tenha adotado fora do horário de expediente
e sem nenhuma relação com as atribuições do cargo público que ocupe. Esses tipos de notícia de irre-
gularidade deverão ser arquivados sem necessidade de apuração, conforme orienta o parágrafo único
do art. 144 da Lei nº 8.112/90, transcrito abaixo:
Art. 144 (…)
Parágrafo único. Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou
ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto.
Por outro lado, também acontece de a notícia da eventual irregularidade ser pontual, mas incom-
pleta, requerendo, assim, uma verificação mais aprofundada de seus elementos para delimitação inicial
da materialidade (fato supostamente irregular) e autoria (eventual autor do fato). Nessa situação, a
autoridade competente deverá coletar informações com o objetivo de confirmar ou não a plausibilidade
da notícia, ou seja, se de fato há indícios que apontem para a ocorrência da infração disciplinar relatada,
conforme determina o art. 143 da Lei nº 8.112/90: “
a autoridade que tiver ciência de irregularidade no
serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata (…)”.
Nesse contexto exemplificativo, percebe-se que é indispensável fazer uma análise prévia da notícia
de irregularidade recebida, utilizando-se, caso necessário, dos procedimentos investigativos (conceitua-
dos no item 6.1), para que só então possa ser tomada a decisão adequada: cumprir o disposto no citado
parágrafo único do art. 144, arquivando a denúncia ou representação inepta, ou cumprir o disposto no
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referido art. 143, quando esse estabelece a utilização da sindicância acusatória/punitiva ou do processo
administrativo disciplinar para a apuração dos fatos.
A essa análise prévia da notícia de irregularidade exigida de forma indireta pela Lei nº 8.112/90,
e à subsequente decisão adotada pela autoridade competente, denomina-se juízo de admissibilidade,
conceituado pela IN CGU nº 14/2018 da seguinte forma:
Art. 9º O juízo de admissibilidade é ato administrativo por meio do qual a autoridade com-
petente decide, de forma fundamentada, pelo arquivamento ou instauração de procedi-
mento correcional, conforme previsto nos arts. 5° e 6° desta Instrução Normativa.
Parágrafo único. Caso sejam identificados indícios de irregularidade com repercussão não
correcional, a matéria deverá ser encaminhada à autoridade competente para a respectiva
apuração, independentemente da decisão adotada no juízo de admissibilidade.
A doutrina aborda o tema da seguinte maneira:
No juízo de admissibilidade do processo administrativo disciplinar devem ser empregados
pela Autoridade administrativa competente critérios aprofundados e detalhados de análise
do contexto fático, para cotejá-los com os possíveis documentos e provas que o instruem,
objetivando que se evite a instauração de processos com falta de objeto, onde a represen-
tação ou denúncia que deram causa aos mesmos são flagrantemente improcedentes ou
inoportunas. 31
Nas hipóteses de mera suspeita da prática de delito penal ou infração disciplinar, a Admi-
nistração Pública – com esteio nos princípios publicísticos da autotutela, do poder-dever
e da indisponibilidade do interesse público – deverá aprofundar o desvendamento de tais
suspeitas por meio de acauteladoras investigações preliminares, de cunho meramente in-
quisitorial.32
Reforçam a necessidade de realização dos procedimentos investigativos (conceituados no item
6.1) e de escorreito juízo de admissibilidade os seguintes crimes previstos na nova Lei de Abuso de Au-
toridade (Lei 13.869/2019):
Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal
ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime,
de ilícito funcional ou de infração administrativa:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar
sumária, devidamente justificada.
(...)
Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa
fundamentada ou contra quem sabe inocente: (Promulgação partes vetadas) (...)
De certa forma ligado ao assunto aqui tratado, visto que revestido de algumas características
próprias do juízo de admissibilidade, é o tema objeto do Enunciado CGU nº 4, de 4 de maio de 2011:
PRESCRIÇÃO. INSTAURAÇÃO. A Administração Pública pode, motivadamente, deixar de
deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrência de prescrição antes da sua
instauração, devendo ponderar a utilidade e a importância de se decidir pela instauração
em cada caso.
Enunciado CGU nº 4, publicado no DOU de 5/5/11, seção 1, página 22
31 MATTOS, 2010, p. 577.
32 COSTA, 2011, p. 292.
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Nesse ponto específico, caberá à autoridade competente ponderar, caso a caso, a utilidade (efeito
pedagógico para os demais servidores, bem como eventuais repercussões cíveis ou penais, por exemplo)
e a importância de se decidir pela instauração ou não do procedimento disciplinar para apurar irregula-
ridade funcional já fulminada pela prescrição, ou seja, aquela que a Administração não pode mais punir
o seu autor em razão do término do prazo legal estabelecido para tanto.
Observe-se que o Enunciado sob estudo não alcança as circunstâncias em que a prescrição venha
a ocorrer durante o andamento do procedimento disciplinar. Nesse caso, verificado o transcurso do
prazo prescricional no início da instrução processual, orienta-se à comissão processante que relate as
circunstâncias e as encaminhe à consideração da autoridade julgadora, a quem cabe decidir pela con-
tinuidade ou não da apuração. Tal providência traz maior economia ao erário, uma vez que poderá ser
evitada a realização desnecessária de atos instrutórios como a oitiva de testemunhas, quando se vislum-
bra desde já a impossibilidade de aplicação de penalidade ao final do processo.
Lado outro, caso o processo já se encontre em fase final de apuração, restando somente as fases
de defesa e produção de relatório final, recomenda-se que a comissão finalize seus trabalhos, pois já se
verificou o dispêndio de recursos materiais e humanos, de modo que não se justificaria a não finalização
do referido procedimento disciplinar.
Ressalte-se, contudo, que a não instauração ou o arquivamento de procedimento disciplinar – com
base na prescrição da penalidade em tese cabível – exige justificativa adequada por parte da autoridade,
explicitando todas as razões que levaram, naquele caso concreto, à não continuidade da apuração, não
se admitindo, por exemplo, a mera menção genérica ao Enunciado CGU nº 4.
Enfim, o juízo de admissibilidade constitui-se em uma espécie de análise prévia da notícia de irre-
gularidade funcional, cumprindo-se assim o que determina o mencionado art. 143 quanto ao dever de
apurar, sem que, para isso, a autoridade competente precise instaurar açodadamente a sede disciplinar
propriamente dita, com o risco de descumprir princípios muito caros à Administração Pública, como os
da eficiência e economicidade.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
45
6.
PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES
O art. 1º da IN CGU nº 14/2018 trouxe o conceito de procedimentos correcionais, englobando
os procedimentos disciplinares, referentes à apuração de irregularidades cometidas por servidores ou
empregados públicos federais e os procedimentos de responsabilização de entes privados
33
. Já os arts.
6º e 7º indicam quais procedimentos poderão ser utilizados no exercício da atividade correcional:
Art. 5º São procedimentos correcionais investigativos:
I
- a investigação preliminar (IP);
II
- a sindicância investigativa (SINVE); e
III - a sindicância patrimonial (SINPA).
Parágrafo único. Os órgãos e entidades do Poder Executivo federal poderão normatizar in-
ternamente procedimentos disciplinares de natureza investigativa, observada a Lei nº 9.784,
de 29 de janeiro de 1999, e demais normas aplicáveis.
Art. 6° São procedimentos correcionais acusatórios:
I
- a sindicância acusatória (SINAC);
II
- o processo administrativo disciplinar (PAD);
III
- o processo administrativo disciplinar sumário;
IV
- a sindicância disciplinar para servidores temporários regidos pela Lei nº 8.745, de 9 de
dezembro de 1993;
V
- o procedimento disciplinar para empregados públicos regidos pela Lei nº 9.962, de 22
de fevereiro de 2000;
VI
- o processo administrativo sancionador relativo aos empregados públicos das empresas
públicas e sociedades de economia mista (PAS); e
VII
- o processo administrativo de responsabilização (PAR).
Seguem os comentários sobre os procedimentos disciplinares específicos.
6.1.
Procedimentos investigativos
São procedimentos de cunho meramente investigativo, que não podem dar ensejo à aplicação de
penalidades disciplinares e que são realizados apenas a título de convencimento primário da Adminis-
tração acerca da ocorrência ou não de determinada irregularidade funcional e de sua autoria.
É interessante relembrar que, nesse tipo de procedimento, não são aplicáveis os princípios consti-
tucionais do contraditório e da ampla defesa, até mesmo porque não há nenhum servidor público sendo
formalmente acusado de ter cometido irregularidade, mas se trata tão-somente de um esforço por parte
da Administração no intuito de coletar informações gerais relacionadas à suposta irregularidade então
noticiada. Logo, não há a quem se possa conceder os referidos direitos garantidos pela Constituição
Federal. Sobre esse assunto, interessa transcrever o entendimento do STF:
SERVIDOR PÚBLICO. PENA. DEMISSÃO. PENALIDADE APLICADA AO CABO DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO REGULAR. SUPOSTO CERCEAMENTO DA AMPLA DEFESA E DO CON-
TRADITÓRIO NA SINDICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA TEÓRICA. PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO
INQUISITIVO E UNILATERAL. NÃO OCORRÊNCIA, ADEMAIS. SERVIDOR OUVIDO EM CON-
DIÇÃO DIVERSA DA TESTEMUNHAL. NULIDADE PROCESSUAL INEXISTENTE. MANDADO
33 Os procedimentos para responsabilização de entes privados são a Investigação Preliminar (IP) e o Processo Administrativo de
Responsabilização (PAR), tratados em Manuais específicos, disponíveis em http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/
lei-anticorrupcao.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
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DE SEGURANÇA DENEGADO. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 143, 145, II, 146, 148, 151, II,
154, 156 E 159, CAPUT E § 2º, TODOS DA LEI FEDERAL Nº 8.112/90. A estrita reverência
aos princípios do contraditório e da ampla defesa só é exigida, como requisito essencial de
validez, assim no processo administrativo disciplinar, como na sindicância especial que lhe
faz às vezes como procedimento ordenado à aplicação daquelas duas penas mais brandas,
que são a advertência e a suspensão por prazo não superior a trinta dias. Nunca, na sin-
dicância que funcione apenas como investigação preliminar tendente a coligir, de maneira
inquisitorial, elementos bastantes à imputação de falta ao servidor, em processo disciplinar
subsequente.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS nº 22.791. Relator: Ministro Cezar Peluzo, julgado
em 13/11/2003, publicado em 19/12/2003)
No entanto, orienta-se às comissões a não obstruir o acesso do investigado, ou de seu advogado
(cf. art. 7º, § 10, da Lei nº 8.906/1994), desde que apresente a procuração, mesmo em procedimentos
inquisitivos, ao acervo probatório já coligido sob o argumento de que essas informações constituiriam
documento preparatório para a instauração de processo apuratório de responsabilidade (art. 7, § 3º, da
Lei nº 12.527/2011). Ocorre que a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal direta e indireta, estabeleceu direitos ao legítimo interessado, tais como
ter vista dos autos, ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha tal condição,
obter certidões e cópias de documentos nele contidos, e conhecer as decisões proferidas, ressalvados os
dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem
(art. 3º, 9º e 46). Ademais, nos termos da nova Lei de Abuso de autoridade (Lei nº 13.869/2019), tal
negativa de acesso aos autos poderá configurar crime:
Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investiga-
ção preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento
investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de
cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a rea-
lização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (...)
Aliás, recorda-se que o Enunciado CGU nº 14, de 31 de maio de 2016, estabeleceu acesso restrito
aos procedimentos disciplinares para terceiros até o julgamento. Logo, a contrario sensu, o investigado
tem direito de acesso à informação antes mesmo da conclusão da investigação, tendo em vista que o
termo “procedimentos disciplinares” constante do mencionado Enunciado englobaria todas as modali-
dades de apuratório, inclusive os procedimentos investigativos (Vianna e Xavier34).
Enunciado CGU nº 14 de 31 de maio de 2016 (publicado no DOU de 1º/06/2016, Seção 1,
página 48)
RESTRIÇÃO DE ACESSO DOS PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES
Os procedimentos disciplinares têm acesso restrito par terceiros até o julgamento, nos ter-
mos do art. 7º, parágrafo 3º, da Lei nº 12.527/2011, regulamentado pelo art. 20, caput,
do Decreto nº 7.724/2012, sem prejuízo das demais hipóteses legais sobre informações
sigilosas.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o advogado do investigado, igualmente,
possui direito de acesso amplo aos procedimentos investigativos para o fim de exercer o direito de de-
fesa, conforme Súmula Vinculante nº 14:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com com-
petência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
34 VIANNA e XAVIER, 2017, p. 18
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De mais a mais, levando-se em conta o direito à ampla defesa e ao contraditório que todo acu-
sado e investigado em qualquer espécie de processo deve ter por força da Constituição Federal (art. 5º,
inciso LV), a Lei nº 12.527/2011 (Lei de acesso à informação), que reconheceu o princípio da publicidade
dos atos administrativos como preceito geral e o sigilo como exceção, as alterações promovidas pela Lei
nº 13.245/2016, no art. 7º do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994), e o sigilo em face de terceiros
assegurado pelo art. 150 da Lei nº 8.112/90 e pela Instrução Normativa CGU nº 14/2018, autoridades
e comissões disciplinares devem se atentar às prerrogativas do advogado, especialmente no que diz res-
peito ao exame e ao acompanhamento não só de processos disciplinares essencialmente contraditórios,
mas também de procedimentos investigativos, desde que exista nos autos referência à pessoa investiga-
da que conferiu em procuração poderes de assistência ao profissional.
Art. 7º São direitos do advogado:
.............................................................................................
XIII
- examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração
Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração,
quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de
cópias, com possibilidade de tomar apontamentos;
XIV
- examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em an-
damento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos,
em meio físico ou digital;
XV
- ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório
ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
.............................................................................................
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de
nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de
todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou
indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a)
apresentar razões e quesitos;
b)
(VETADO).
............................................................................................
§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício
dos direitos de que trata o inciso XIV.
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso
do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda
não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da
eficácia ou da finalidade das diligências.
§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto
de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no ca-
derno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade
do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício
da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao
juiz competente.” (NR).
Dessa forma, considerando que o PAD e os procedimentos investigativos são de acesso restrito
para terceiros, o advogado, desde que apresente à comissão ou autoridade competente a devida procu-
ração firmada por envolvido na investigação de qualquer natureza, terá amplo e total acesso aos autos,
em qualquer fase, inclusive após a emissão do relatório final ou do parecer jurídico seguinte, ainda que
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os autos estejam conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico
ou digital.
Ressalva-se que a autoridade competente poderá delimitar o acesso do investigado e do advoga-
do aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos
autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligên-
cias (§ 11). Entretanto, o denominado sigilo interno não afasta definitivamente o acesso à informação,
somente posterga o exercício desse direito para momento ulterior, quando a disponibilidade da infor-
mação não mais seja capaz de prejudicar o interesse social de buscar a verdade e punir os infratores.
Vianna e Xavier35 abordam a excepcionalidade na restrição de acesso ao legítimo interessado,
assinalando que a defesa do interesse social de apuração das infrações danosas a recursos públicos en-
contra fundamento no art. 5º, inciso LX, da Constituição da República, sendo possível que a autoridade
estabeleça a restrição de acesso à investigação ao próprio investigado quanto a certos atos dentro do
procedimento investigativo em curso, de forma fundamentada e excepcional.
No mesmo sentido também a nova Lei de Abuso de autoridade ressalva a impossibilidade de
acesso a peças relativas a diligências em curso ou que indiquem a realização de diligências futuras, cuja
restrição seja imprescindível.
Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investiga-
ção preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento
investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de
cópias,
ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a re-
alização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:
(grifou-se)
Destaque-se que estará sujeito à responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade
o responsável pela inobservância aos direitos do advogado estabelecidos no inciso XIV, ou pelo for-
necimento incompleto de autos, ou pelo fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já
incluídas no caderno investigativo.
A Advocacia-Geral da União, após consulta formulada pela Corregedoria-Geral da União acerca
da interpretação jurídica das alterações e incrementos realizados pela Lei nº 13.245/2016 no Estatuto da
Advocacia, emitiu o Parecer nº 84/2016/ASJUR-CGU/CGU/AGU, por meio do qual bem orienta gestores
de corregedorias e membros de comissões disciplinares no sentido de que a concessão de acesso e o
fornecimento de cópias dos autos a advogados, desde que possuam procuração e paguem pelas cópias
quando for o caso, estende-se a: a) processos disciplinares contraditórios ainda não julgados, estejam
eles em curso ou conclusos para julgamento; b) processos investigativos (Sindicâncias Investigativas e
Patrimoniais) já julgados, mesmo enquanto os processos contraditórios deles originados ainda não tive-
rem sido julgados; e c) processos investigativos ainda não julgados, mesmo que ainda não tenha havido
notificação do servidor acusado, mas desde que já haja no processo identificação de pessoas envolvidas
que tenham conferido poderes de assistência ao advogado solicitante.
De acordo com o § 13 do art. 7º, acrescentado ao referido Estatuto Profissional por meio da Lei
nº 13.793/2019, o disposto nos incisos XIII e XIV aplica-se integralmente a processos e a procedimentos
eletrônicos, ressalvadas a necessidade de apresentação de procuração e a possibilidade de delimitação
de acesso, pela autoridade competente, aos elementos de prova relacionados a diligências em anda-
mento e não documentados nos autos (§§ 10 e 11).
Os procedimentos investigativos não estão expressamente dispostos na Lei nº 8.112/90. A IN CGU
nº 14/2018, porém, delimitou os contornos desses procedimentos e os dividiu em sindicância investi-
gativa (SINVE) e sindicância patrimonial (SINPA), ressalvando a possibilidade de que órgãos e entidades,
por regulamentação interna, instituam outros procedimentos investigativos.
35 VIANNA e XAVIER, 2017, p. 15
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Soma-se a tais procedimentos investigativos a Investigação Preliminar Sumária (IPS), regulamen-
tada pela IN CGU nº 8/2020, que objetiva adequar os trabalhos correcionais ao disposto no art. 27 da
Lei de Abuso de Autoridade.
Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal
ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime,
de ilícito funcional ou de infração administrativa:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar
sumária, devidamente justificada.
Importa dizer, ainda, que os procedimentos investigativos aqui mencionados não possuem a ca-
pacidade de interromper o transcurso do prazo legalmente concedido ao Estado para aplicação de pe-
nalidades administrativas (prazo prescricional). É o que também estabelece o Enunciado CGU nº 1, de 4
de maio de 2011, transcrito a seguir:
PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. O processo administrativo disciplinar e a sindicância acusató-
ria, ambos previstos pela Lei nº 8.112/90, são os únicos procedimentos aptos a interromper
o prazo prescricional.
Enunciado CGU nº 1 publicado no DOU de 5/5/11, seção 1, página 22
Apesar da importância de que se revestem os procedimentos em comento para a elucidação das
eventuais irregularidades cometidas por servidores públicos, a Administração Pública não está obrigada
a adotá-los antes de instaurar o processo disciplinar propriamente dita e, mesmo que os adote, não
será obrigada a acolher as proposições dispostas em seus relatórios finais, haja vista que esses relatórios
são de natureza meramente opinativa. Todavia, repisa-se a recomendação aqui já procedida quando da
discussão a respeito da obrigatoriedade da apuração (item 5.2): a instauração dos procedimentos de
natureza contraditória deve se dar nos casos em que já existem indícios de materialidade e autoria, a fim
de se observar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da economicidade.
Nesse diapasão, ponto importante a ser considerado é se os procedimentos investigativos aqui
tratados suprem a determinação de apuração imediata prevista no art. 143 da Lei nº 8.112/90, posto
que o mencionado dispositivo afirma que tal apuração deve ser realizada mediante sindicância acusató-
ria ou processo administrativo disciplinar.
Embora a norma não tenha se referido a outra forma de apuração que não a sindicância acusató-
ria ou processo administrativo disciplinar, não se cogita, sob pena de afrontar os princípios da eficiência
e economicidade, dentre outros, que toda investigação para apurar qualquer notícia de irregularidade
que chegue ao conhecimento da Administração seja realizada exclusiva e diretamente através dos cita-
dos procedimentos, com todos os ônus que lhes são inerentes – financeiros e administrativos –, mesmo
porque os procedimentos disciplinares investigativos, quando necessários para o deslinde do caso, po-
dem ser vistos como elementos informativos prévios e, de certa forma, integrantes da futura sindicância
acusatória/punitiva ou processo administrativo disciplinar, uma vez que se constituirão nas primeiras
informações constantes de tais instrumentos disciplinares, devendo seus principais atos, quando neces-
sário, ser refeitos a posteriori sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
Assim, conclui-se que os procedimentos investigativos, em que pese o seu aspecto reservado e
meramente inquisitorial, são perfeitamente aptos para comprovar que a autoridade cumpriu com o de-
ver legal de apurar a suposta irregularidade que tenha chegado ao seu conhecimento. A propósito, esse
é o entendimento prelecionado por Vinícius de Carvalho Madeira, senão veja-se:
Portanto, a autoridade que tiver ciência de uma irregularidade é obrigada a apurá-la ime-
diatamente, mas não precisa necessariamente instaurar PAD ou Sindicância. Antes, pode ser
feito um levantamento inicial de informações, o qual pode ser efetuado via procedimento
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de investigação preliminar – também denominado de apuração prévia – ou outro procedi-
mento escrito que comprove que a autoridade não se quedou inerte.
(…)
Esclareça-se que o art. 143 da Lei nº 8.112/90 determina a apuração imediata do fato irre-
gular por PAD ou Sindicância. O que a autoridade faz ao utilizar a investigação preliminar é
apurar imediatamente o fato e, se descobre indícios de irregularidade e autoria, apura o fato
por processo administrativo disciplinar.36
Um aspecto também digno de nota é o relativo às possíveis consequências disciplinares de tais
procedimentos, basicamente resumidas nas três assertivas seguintes: a) arquivamento do feito pela au-
toridade competente, caso não tenham sido encontrados indícios que sugiram a ocorrência de irregu-
laridade funcional; b) instauração de sindicância acusatória ou processo administrativo disciplinar pela
autoridade competente, em acolhimento da proposta contida no relatório resultante das investigações,
caso tenham sido levantados indícios da configuração de irregularidade funcional e de sua autoria; ou
c)
proposta de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, quando a conduta praticada for con-
siderada de menor potencial ofensivo, assim consideradas as puníveis com advertência ou suspensão até
30 dias, e o agente tenha ressarcido ou se comprometido a ressarcir o dano causado à Administração
Pública.
Os indícios a que se reporta a alínea “b” do parágrafo anterior não precisam ser robustos ao ponto
de possibilitarem uma conclusão absoluta e definitiva acerca da materialidade e autoria. A conclusão
definitiva, apta inclusive a lastrear a aplicação de penalidades administrativas, apenas se dará após os
procedimentos disciplinares punitivos em que se observem os princípios da ampla defesa e do contradi-
tório, procedimentos esses que serão devidamente analisados em tópicos próprios.
Como exemplos das ações a serem realizadas no decurso dos procedimentos investigativos em
tela, podem ser citados: solicitação de documentos ou informações ao representante ou denunciante,
consulta a sistemas informatizados, análise da legislação pertinente, análise da documentação relativa
ao caso, consulta de informações pertinentes ao feito junto a outros órgãos ou entidades e, caso seja
indispensável, até mesmo a solicitação de manifestação do próprio denunciado ou representado.
Recomendação relevante referente aos trabalhos realizados a título de procedimento investigativo
é a de que os servidores que atuaram nesses feitos não integrem as eventuais comissões de processos
punitivos instaurados para apurar os mesmos fatos, especialmente naqueles casos em que o relatório da
comissão prévia tenha sido categórico em especificar as condutas tidas como irregulares.
Tal recomendação estende-se, inclusive, aos servidores que tenham atuado em auditorias e congê-
neres relacionadas aos fatos a serem apurados, posto que já possuem suas convicções sobre a materia-
lidade e autoria, as quais foram formadas sem o contraditório e a ampla defesa. Toda essa precaução é
para evitar alegações de prejulgamento por parte dos membros das comissões disciplinares acusatórias.
Resta consignar que o relatório propositivo oriundo dos procedimentos sob exame também pode
sugerir medidas de cunho eminentemente gerencial, como a realização de alterações na rotina de tra-
balho de determinada seção ou no sistema de controle interno, tudo com vistas a evitar futuras irregu-
laridades.
Enfim, os procedimentos disciplinares investigativos não dão origem a punições disciplinares,
portanto estão dispensados da observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa. Tampouco possuem o condão de interromper o prazo prescricional, não são de utilização obri-
gatória, possuem relatórios finais meramente opinativos e devem ser realizados de forma restrita.
36 MADEIRA, 2008, p. 33 e 73.
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51
6.1.1.
Sindicância
Investigativa
(SINVE)
A SINVE, além do disposto na doutrina e jurisprudência, tem sua existência formal prevista no art.
5º II, da IN CGU nº 14/2018, c/c o art. 19, que assim a define:
Art. 19. A SINVE constitui procedimento de caráter preparatório, destinado a investigar falta
disciplinar praticada por servidor ou empregado público federal, quando a complexidade ou
os indícios de autoria ou materialidade não justificarem a instauração imediata de procedi-
mento disciplinar acusatório.
Parágrafo único. Da SINVE não poderá resultar aplicação de penalidade, sendo prescindível
a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Observando-se que o instrumento sob estudo é de suma importância e, por isso, bastante utiliza-
do pela Administração em seus trabalhos investigativos – até mesmo antes do surgimento da sindicância
acusatória prevista na Lei nº 8.112/90 – e, ainda, observando-se a ausência de expressa referência a tal
instrumento no Estatuto dos Servidores, julga-se oportuno expor a posição da doutrina brasileira e dos
tribunais superiores a respeito do tema:
Sindicância administrativa é o meio sumário de apuração ou elucidação de irregularidades no
serviço para subsequente instauração de processo e punição ao infrator. Pode ser iniciada com ou sem
sindicado, bastando que haja indicação de falta a apurar. Não tem procedimento formal, nem exigência
de comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionários designados pela autoridade
competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento, por se tratar de simples
expediente de apuração ou verificação de irregularidade, e não de base para punição, equiparável ao
inquérito policial em relação à ação penal.37
De efeito, concebe-se que a sindicância disciplinar, na espécie inquisitorial, além de não jungir-se
ao esquema do contraditório, é realizada de forma sigilosa e discricionária. O perfil inquisitorial dessa
espécie de sindicância retira-lhe a característica de processo. O que a torna imprópria para servir de base
à imposição de qualquer reprimenda disciplinar, por mais branda que seja.
(…)
Nessa espécie de sindicância, impõe-se o sigilo com vistas a preservar a dignidade do serviço públi-
co. Bem como para tornar mais eficientes os trabalhos investigatórios. Já a discricionariedade assegura
que as investigações sejam realizadas nos moldes definidos pelo sindicante. Sem sujeição a ritos prees-
tabelecidos. O que não implica contemporizar arbitrariedades, prepotências e desmandos.38
Ementa: A estrita reverência aos princípios do contraditório e da ampla defesa só é exigida,
como requisito essencial de validez, assim no processo administrativo disciplinar, como na
sindicância especial que lhe faz às vezes como procedimento ordenado à aplicação daquelas
duas penas mais brandas, que são a advertência e a suspensão por prazo não superior a trin-
ta dias. Nunca, na sindicância que funcione apenas como investigação preliminar tendente
a coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes à imputação de falta ao servidor, em
processo disciplinar subsequente.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS nº 22.791. Relator: Ministro Cezar Peluzo, julgado
em 13/11/2003, publicado em 19/12/2003)
Ementa: 1. A sindicância que vise apurar a ocorrência de infrações administrativas, sem estar
dirigida, desde logo, à aplicação de sanção, prescinde da observância dos princípios do con-
traditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prévio à acusação
e anterior ao processo administrativo disciplinar.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7.983. Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa,
julgado em 23/2/2005, publicado em 30/3/2005)
37
MEIRELLES, 2011, p. 705.
38 COSTA, 2011, p. 322.
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Sobre o rito da SINVE, a IN CGU nº 14/2018, nos arts. 20 a 22, prevê as regras basilares, a saber:
a) condução por um único servidor
39
efetivo ou por comissão composta por dois ou mais servidores efe-
tivos, dispensando-se o requisito da estabilidade; b) desnecessidade de publicação do ato instaurador;
c) conclusão no prazo de até 60 (sessenta) dias, prorrogáveis, sendo admitida, ainda, a recondução dos
trabalhos; d) deverá culminar em relatório conclusivo, no sentido da instauração de processo contradi-
tório ou do arquivamento.
Admitida a realização da SINVE por uma comissão, bem como pensando na hipótese de incon-
tornável divergência nas conclusões dos membros quando da elaboração do relatório final, poderão ser
proferidos votos em apartado (relatórios distintos), cabendo à autoridade competente avaliá-los quando
de sua tomada de decisão, que poderá resultar no arquivamento do feito, na instauração de procedi-
mento contraditório ou, excepcionalmente, na determinação de complementação das investigações.
6.1.2.
Sindicância Patrimonial (SINPA)
A SINPA também é um procedimento inquisitorial, de acesso restrito, não contraditório e não
punitivo, que visa colher dados e informações suficientes a subsidiar a autoridade competente na deci-
são sobre a deflagração de processo administrativo disciplinar. O seu escopo é delimitado, constituindo
importante instrumento de apuração prévia de práticas corruptivas envolvendo agentes públicos, na
hipótese em que o patrimônio destes aparente ser superior à renda licitamente auferida.
Nesse sentido, constitui a sindicância patrimonial um instrumento preliminar de apuração de infra-
ção administrativa consubstanciada em enriquecimento ilícito, tipificada art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/92,
possuindo previsão normativa no Decreto nº 10.571/2020, e no art. 5º, III, da IN CGU nº 14/2018.
A SINPA é um relevante instrumento à disposição da Administração Pública, desempenhando
papel de destaque na apuração das infrações administrativas potencialmente causadoras de enrique-
cimento ilícito do agente público, na medida em que, mediante a análise da evolução patrimonial do
agente, poderão ser extraídos suficientes indícios de incompatibilidade patrimonial capazes de instruir
a deflagração do processo administrativo disciplinar propriamente dito – que poderá culminar na apli-
cação da pena de demissão (art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90) e na propositura da ação de improbidade
administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92.
Com efeito, o inciso VII do art. 9º da lei de improbidade administrativa estabelece que constitui
enriquecimento ilícito “adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, de cargo, de empre-
go ou de função pública, e em razão deles, bens de qualquer natureza, decorrentes dos atos descritos
no caput deste artigo, cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente
público, assegurada a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa evolução”. Por outro lado,
da leitura do art. 132, IV, da Lei nº 8112/90, depreende-se que o ato de improbidade administrativa
praticado por servidor público federal constitui falta disciplinar e enseja a aplicação da penalidade de
demissão.
Assim, na medida em que o enriquecimento ilícito do servidor constitui ilícito administrativo, a
denúncia, notícia ou suspeita da prática dessa irregularidade deve ser apurada, ex vi do art. 143 da Lei
nº 8.112/90. Entretanto, previamente à deflagração do processo administrativo disciplinar, poderá a
autoridade competente valer-se da SINPA, na qual se procederá à análise da evolução patrimonial do
servidor, com vistas a confirmar ou não o teor denunciativo e fundamentar a decisão pelo arquivamento
ou pela instauração do processo contraditório.
Desta forma, consoante os artigos 13 e 14 do Decreto nº 10.571/2020, identificados indícios de
enriquecimento ilícito, inclusive por evolução patrimonial incompatível do agente público, poderá ter
lugar a instauração de sindicância patrimonial, pela CGU ou órgão ou entidade competente (de ofício
ou por requisição da própria CGU).
A SINPA encontra-se regulamentada nos arts. 23 a 29 da IN CGU nº 14/2018.
39
Empregado público, nas entidades que não tiverem quadros compostos por servidores estatutários.
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A instauração da SINPA opera-se com a emissão de portaria pela autoridade competente, na qual
deverão constar os servidores designados para compor a comissão sindicante, o número do processo no
qual constam os fatos que serão objeto de apuração e o prazo para a realização dos trabalhos.
De acordo com o art. 24 da IN CGU nº 14/2018, a SINPA será conduzida por comissão composta,
no mínimo, por dois servidores efetivos, com indicação do presidente dos trabalhos. A estabilidade não
é exigida e, conforme o quadro funcional das entidades, a comissão será composta por empregados
públicos.
O prazo para a conclusão dos trabalhos será de trinta dias, contados da instauração da SINPA,
podendo ser prorrogado pela autoridade instauradora para conclusão das investigações (cf. art. 14, §§
1º e 2º do Decreto nº 10.571/2020 c/c art. 25 da IN CGU nº 14/2018).
A respeito da instrução da SINPA, veja-se o que estabelecem os arts. 26 e 27 da IN CGU nº
14/2018, in verbis:
Art. 26. A comissão de SINPA poderá solicitar a quaisquer órgãos e entidades detentoras
de dados, tais como cartórios, departamentos estaduais de trânsito e juntas comerciais, in-
formações relativas ao patrimônio do servidor ou empregado sob investigação, e de outras
pessoas físicas e jurídicas que possam guardar relação com o fato sob apuração.
Art. 27. A apresentação de informações e documentos fiscais ou bancários pelo sindicado
ou pelas demais pessoas que possam guardar relação com o fato sob apuração, indepen-
dentemente de solicitação da comissão, implicará renúncia dos sigilos fiscal e bancário das
informações apresentadas para fins da apuração disciplinar.
Da leitura, extrai-se que a comissão sindicante deve realizar todas as diligências postas ao seu
alcance, no sentido de elucidar o fato sob investigação, inclusive tomando, se for o caso, o depoimento
do sindicado e abrindo-lhe a oportunidade de apresentar justificativas para o eventual acréscimo patri-
monial. Importa mencionar, porém, que tal providência não retira o caráter inquisitorial da SINPA.
Verifica-se, outrossim, que o escopo de apuração da comissão sindicante será eminentemente
patrimonial, uma vez que deverá apurar, em termos qualitativo e quantitativo, a composição e o valor
dos bens e direitos que integram o patrimônio do servidor, assim como as dívidas. E, para tanto, poderá
se valer de fontes de consulta tais como Cartórios de Registros Imobiliários, Cartórios de Registros de
Títulos e Documentos, Departamentos de Trânsito, Juntas Comerciais, Capitania de Portos, inclusive de
outros entes da Federação.
É possível, ainda, a obtenção de acesso aos dados fiscais e bancários do sindicado.
No que se refere ao sigilo fiscal, a Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, ao conferir
nova redação ao art. 198 do Código Tributário Nacional, permitiu o seu afastamento pela via adminis-
trativa, não precisando a comissão sindicante recorrer ao Poder Judiciário para obter as informações
fiscais do sindicado, as quais poderá solicitar, diretamente, aos órgãos fazendários
40
. Eis o que dispõe o
citado artigo, in verbis:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal,
é vedada a divulgação, por parte
da Fazenda Pública
ou de seus servidores,
de informação
obtida em razão do ofício sobre a
situação
econômica ou financeira do sujeito passivo
ou de terceiros e sobre a natureza e o
estado de seus negócios ou atividades.
§ 1º
Excetuam-se
do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguin-
tes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
40 Surgindo a necessidade no caso concreto, a comissão deverá verificar a regra vigente sobre a formalização do pedido à Receita
Federal, pois, em alguns locais, admite-se o pedido formulado diretamente pela comissão e, em outros, a solicitação se dá via autoridade ins-
tauradora ou outra autoridade designada no órgão/entidade.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
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II –
solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde
que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na
entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a infor-
mação, por prática de infração administrativa.
§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será rea-
lizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à
autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preser-
vação do sigilo. (...) (grifou-se)
Impende esclarecer que o acesso aos dados fiscais não está restrito às declarações de imposto
de renda, podendo ser avaliadas as declarações de operações imobiliárias, de imposto sobre operações
financeiras, dentre outras, conforme o caso.
Havendo, porém, a necessidade de obtenção dos dados protegidos por sigilo bancário, a prévia
autorização do Poder Judiciário é indispensável, nos termos do art. 3º, § 2º da Lei Complementar nº
105, de 10 de janeiro de 2001, conforme se lê:
Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e
pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o
seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para
fins estranhos à lide.
§ 1º
Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário
a prestação de informações e o
fornecimento de documentos sigilosos solicitados
por comissão de inquérito administrativo
destinada a apurar responsabilidade de servidor público
por infração praticada no exercício
de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre
investido. (grifou-se)
Nessa esteira, caberá à comissão solicitar ao órgão integrante da Advocacia-Geral da União com-
petente o ajuizamento de processo de afastamento de sigilo bancário perante o órgão judiciário, de-
vendo, para esse fim, demonstrar a necessidade e a relevância da obtenção dessas informações para a
completa elucidação dos fatos sob apuração no bojo da sindicância patrimonial.
Vale lembrar que, ao acessar os dados protegidos por sigilo fiscal e/ou bancário, os servidores
integrantes da comissão assumem o dever de manutenção do sigilo, impondo-se, portanto, redobrada
cautela.
Ressalva-se que em decorrência da incidência do princípio constitucional da publicidade não inci-
de a proteção ao sigilo bancário nas seguintes situações: a) operação bancária em que a contraparte da
instituição financeira é pessoa jurídica de direito público; ou b) operação bancária que envolva recursos
públicos, ainda que parcialmente, independentemente da contraparte da instituição financeira. Foi o
estabelecido pelo Parecer Vinculante AGU Nº AM - 06, que adotou o Parecer Plenário nº 5/2017/CNU/
CGU/AGU, com a seguinte ementa:
EMENTA: Direito Administrativo. Acesso às informações protegidas por sigilo bancário pelos
órgãos de controle. Princípio da publicidade. Extensão ou compartilhamento de sigilo. Pre-
valência do princípio constitucional da publicidade, nos termos deste parecer. Oponibilidade
do sigilo, quando existente, a órgãos de controle.
1.
Além das hipóteses previstas no art. 1º, §§ 3º e 4º, da Lei Complementar nº 105, de
2001, não incide a proteção ao sigilo bancário, em decorrência da incidência do princípio
constitucional da publicidade, ao menos nas seguintes situações: a) operação bancária em
que a contraparte da instituição financeira é pessoa jurídica de direito público; ou b) ope-
ração bancária que envolva recursos públicos, ainda que parcialmente, independentemente
da contraparte da instituição financeira.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
55
2.
Para este fim, devem ser considerados recursos públicos aqueles previstos nos orçamen-
tos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, incluídos os orçamentos
previstos no § 5º do art. 165 da Constituição.
3.
Por coerência, também devem ser considerados públicos os recursos titularizados não
pela coletividade como um todo, mas por coletividades parciais (como os trabalhadores
regidos pela CLT ou servidores públicos) que sejam administrados pelo poder público, tal
como o FGTS e o Fundo PIS-PASEP, mas apenas em relação à sua aplicação pelas instituições
financeiras, excluídas as operações bancárias realizadas entre o banco e o titular de contas
individualizadas (cotista do fundo), que continuam protegidas pelo sigilo bancário.
4.
A exceção ao sigilo bancário decorrente do princípio da publicidade atinge apenas a
operação inicial de transferência dos recursos públicos, e não as operações subsequentes
realizadas pelo tomador dos recursos e decorrentes da disponibilização destes em conta
corrente ou por outro meio.
5.
A exceção ao sigilo bancário, decorrente da incidência do princípio constitucional da pu-
blicidade, não implica a supressão de outros sigilos previstos em lei ou em norma regulatória
editada pela autoridade competente, em especial o Banco Central do Brasil ou a CVM – Co-
missão de Valores Mobiliários, cuja incidência sobre documentos apresentados à instituição
financeira ou por ela produzidos deve ser verificada caso a caso.
6.
Salvo na hipótese de celebração do convênio a que se refere o art. 2º, § 4º, I, da Lei Com-
plementar nº 105, de 2001, o sigilo bancário, quando incidente, deve ser oposto inclusive
ao Ministério Público, aos tribunais de contas e ao Ministério da Transparência e Controla-
doria-Geral da União, sendo inaplicáveis o art. 26 da Lei nº 10.180, de 2001, e o art. 8º, §
2º, da Lei Complementar nº 75, de 1993.
Apurado pela comissão quais os bens e direitos que integram o patrimônio do servidor e o valor
de cada um deles, os sindicantes deverão cotejar o resultado obtido com a renda auferida pelo servi-
dor investigado e a evolução do seu patrimônio declarado, com vistas a verificar se eventual acréscimo
decorreu da evolução normal desse patrimônio, é dizer: se possui o devido lastro correspondente. Com
o resultado obtido pela realização do fluxo de caixa e da análise patrimonial do servidor, a comissão
estará apta a emitir o seu juízo de valor sobre o apurado, mediante a elaboração da peça denominada
relatório.
O relatório, à luz do disposto no § 3º do art. 14 do Decreto nº 10.571/2020 e consoante o pre-
visto no art. 28 da IN CGU nº 14/2018, deverá ser conclusivo e apontar se o conteúdo denunciativo
encontra, ou não, guarida na evolução patrimonial apurada do servidor no exercício de mandato, de
cargo, de emprego ou de função pública, e em razão deles, sugerindo, em consequência, a instauração
de processo administrativo disciplinar ou o arquivamento da SINPA.
Conforme art. 29 da IN CGU nº 14/2018, em caso de confirmação dos indícios de enriquecimento
ilícito, a autoridade julgadora comunicará os órgãos competentes, para as providências de sua alçada
(MPF, TCU, CGU, SRFB, COAF, AGU).
6.1.2. Investigação Preliminar Sumária (IPs)
A IPS foi regulamentada pela IN CGU nº 8/2020 e constitui procedimento administrativo de cará-
ter preparatório, informal e de acesso restrito, que tem por finalidade coletar elementos de informação
acerca da autoria e materialidade de suposta irregularidade ocorrida na Administração Pública, com
vistas a oferecer subsídios à decisão da autoridade competente quanto à necessidade de instauração de
processo correcional acusatório.
Tal instrumento se coaduna com o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n.º 13.869/2019,
que estabelece não constituir crime a instauração de investigação preliminar sumária, devidamente jus-
tificada, com vistas a investigar suposto ilícito funcional.
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Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal
ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime,
de ilícito funcional ou de infração administrativa:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar
sumária, devidamente justificada.
Por ter caráter informal, a instauração da IPS poderá ocorrer mediante simples despacho da auto-
ridade competente, sem a publicação em boletim interno ou D.O.U, e os trabalhos devem ser concluídos
no prazo de até 180 dias.
Ademais, sua condução é feita pela unidade de correição e os atos instrutórios praticados por um
ou mais servidores, possibilitando que cada ato seja praticado por servidor mais capacitado na matéria.
Os atos instrutórios da IPS se dividem em (i) exame inicial das informações e provas existentes. (ii)
coleta de evidências e informações necessárias para averiguação da procedência da notícia e (iii) mani-
festação conclusiva e fundamentada, indicando a necessidade de instauração do processo acusatório,
de celebração de TAC ou de arquivamento da notícia.
Cabe à autoridade instauradora supervisionar os atos instrutórios, que devem observar o crono-
grama de trabalho estabelecido e os meios probatórios adequados,
6.2.
Procedimentos acusatórios
6.2.1.
Sindicância Acusatória (SINAC)
Pode-se conceituar sindicância acusatória, punitiva ou contraditória como o procedimento legal
instaurado para apurar responsabilidade de menor potencial ofensivo, em que deverá ser respeitada a
regra do devido processo legal, por meio da ampla defesa, do contraditório e da produção de todos os
meios de provas admitidos em direito41.
As diferenças existentes entre a sindicância investigativa e a acusatória são de fundamental im-
portância para a fase instrutória do procedimento e, consequentemente, para o regular desfecho do
processo quando a comissão propuser seu relatório final.
Assim, com a instauração da sindicância, a comissão deve ater-se ao tipo de instrumento utiliza-
do, investigativo ou acusatório. No caso do processo acusatório, a comissão é obrigada a respeitar os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sob pena de invalidade e de sua posterior
declaração de nulidade pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário.
Consoante visto no item 6.1.1, a sindicância investigativa dispensa autoria e materialidade defini-
das, prescinde do contraditório e da ampla defesa, pode ser conduzida por um ou mais sindicantes, não
possui etapas pré-definidas. Enfim, é um procedimento preparatório para a instauração de um processo
administrativo disciplinar ou mesmo de uma sindicância acusatória – caso haja materialidade e possível
autoria – ou para a propositura de arquivamento da denúncia – no caso de inexistirem indícios de irre-
gularidades ou de não se encontrar nenhum suspeito pela prática do fato.
Por outro lado, a sindicância acusatória deve ser conduzida por comissão composta por, no míni-
mo, dois servidores estáveis, e observar as etapas dispostas no rito ordinário do processo administrativo
disciplinar, ou seja, instauração, inquérito administrativo (instrução, defesa e relatório) e julgamento.
É importante frisar que o STF, ao julgar o RMS nº 22.789/DF, apontou a existência de duas mo-
dalidades de sindicância: preparatória, para servir de alicerce ao processo administrativo disciplinar e a
instrutória (aqui denominada acusatória), sendo que desta última pode-se extrair punição aos agentes,
com observância do contraditório e da ampla defesa.
41 MATTOS, 2010, p. 550.
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É de se ressaltar, também, que a apuração de irregularidades no serviço público é feita por sindi-
cância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa, conforme dispõe o
art. 143 da Lei nº 8.112/90. Logo, o processo disciplinar não pressupõe a existência de uma sindicância,
mas, se esta for instaurada, é preciso distinguir que, se não forem observados os princípios da ampla
defesa e do contraditório, será mero procedimento preparatório do processo administrativo disciplinar
e, portanto, sindicância investigativa. E nesse processo administrativo disciplinar é que será imprescin-
dível a obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório
42
(vide Mandado de Segurança nº
22.791/MS, 19.12.2003, Plenário, STF).
Em certas ocasiões, o processo administrativo disciplinar é instaurado a partir das informações
inicialmente obtidas na sindicância. Neste caso, é de se observar que os eventuais defeitos que possam
ter existido na sindicância não têm o poder de macular a posterior imposição da pena ao servidor, uma
vez que esta terá sido infligida com base unicamente nas provas colhidas no inquérito integrante do
processo administrativo disciplinar.43
Ademais, a legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigação efetuada por
meio da sindicância da qual adveio aquele apuratório. Acrescenta-se que os autos da sindicância cons-
tituem elementos informativos do processo disciplinar, podendo ser apensados ao processo administra-
tivo disciplinar, como peça informativa da instrução, conforme dispõe. o art. 154 do Estatuto Funcional.
Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa
da instrução.
É salutar diferenciar as formas pelas quais as informações advindas das sindicâncias deverão ser
tratadas no processo administrativo disciplinar. Nas sindicâncias investigativas ou patrimoniais que re-
dundarem na instauração do PAD, todos os atos de instrução probatória deverão ser refeitos, pois não
houve, a princípio, a observância do contraditório e da ampla defesa. No caso de sindicância acusatória,
se tiverem sido observados todos os princípios dispostos no inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal,
a comissão pode ratificar os atos produzidos ou refazê-los.
As provas meramente documentais, colhidas em sindicância prévia, investigativa ou acusatória,
possuem, em regra, validade plena no PAD, devendo apenas serem apensadas aos novos autos e ofer-
tada vista delas ao acusado.
Todavia, na hipótese de utilização de provas testemunhais ou outras que demandem a participa-
ção do acusado na sua produção (tais como perícias e exames) para fundamentar eventual acusação,
o colegiado deverá determinar o refazimento do ato que não houver sido produzido, originalmente,
com respeito ao contraditório, como é o caso, por exemplo, de depoimento prestado em sindicância
meramente investigativa.
Por fim, registre-se que o art. 30 da IN CGU nº 14/2018 prevê o cabimento da SINAC para os casos
menos graves (sujeitos ao arquivamento ou apenação com advertência ou suspensão de até trinta dias),
que não sejam passíveis de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
6.2.1.1.
Fases da sindicância acusatória
A sindicância acusatória segue as mesmas fases dispostas na Lei nº 8.112/90 para o processo ad-
ministrativo disciplinar, já que a lei não dispõe de forma explícita sobre os procedimentos específicos da
sindicância e o princípio da legalidade exige observância a rito previsto em lei.44
É importante frisar que a revogada Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, que tratava do
direito disciplinar, não dispunha da sindicância como procedimento autônomo. A doutrina e a juris-
prudência resolveram o problema não solucionado pela Lei nº 8.112/90, ao dividirem a sindicância em
42 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RMS nº 22.789-RJ. Relator: Ministro Moreira Alves, julgado em 4/5/1999, publicado em
25/6/1999.
43
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS nº 22.103/RS. Relator: Ministro Moreira Alves, julgado em 24/11/1995.
44 MADEIRA, 2008, p. 66.
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duas: investigativa e acusatória, sendo que aquela, por não possuir caráter punitivo, nem observar os
princípios do contraditório e da ampla defesa, não tem rito próprio definido.
O processo de sindicância acusatória se inicia com a publicação da portaria de instauração pela
autoridade responsável. Na portaria devem constar os nomes dos sindicantes, o prazo para conclusão
dos trabalhos e o número do processo que contém os fatos a serem apurados. Deve-se abster de indicar
expressamente quais são os fatos sob apuração, bem como o nome dos investigados, a fim de se evitar
limitação inadequada ao escopo apuratório e garantir o respeito à imagem dos acusados.
Após, inicia-se a fase instrutória do processo, sendo conduzida pela comissão, a qual deverá de
imediato notificar o sindicado, em obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Na condução dos trabalhos da sindicância os membros devem exercer suas atividades com inde-
pendência e imparcialidade, assegurando o sigilo necessário para a elucidação do fato cometido, o que
é importante para, no decurso da apuração, evitar a aplicação de penalidade injusta e descabida ao
acusado.45
Em seguida, a comissão deverá buscar provas (materiais ou testemunhais) para a elucidação dos
fatos, tendo em vista o princípio da verdade material e em respeito ao art. 155 da Lei nº 8.112/90,
segundo o qual, na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações,
investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de provas, recorrendo quando necessário, a
técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.
Atente-se para o fato de que as comissões deverão registrar suas deliberações em ata, assim como
realizar as comunicações processuais observando as mesmas exigências dispostas no processo discipli-
nar. A fase instrutória se encerra com a entrega do termo de indiciação ao sindicado ou com o relatório
final da comissão sugerindo o arquivamento do feito. No primeiro caso, se o processo tiver apenas um
indiciado, o prazo será de dez dias para apresentação de defesa escrita. Sendo dois ou mais indiciados,
o prazo será comum de 20 (vinte) dias. Essa etapa foi tratada pela Lei nº 8.112/90 nos arts. 165 e 166.
Assim, após a apresentação da defesa escrita, inicia-se nova fase, com a elaboração do relatório
final, o qual deverá ser minucioso, mencionando as provas nas quais a comissão se baseou para formar
sua convicção. Ademais, o relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade
do servidor sindicado.46Neste ponto compete destacar que o art. 35 da IN CGU nº 14/2018 trouxe os
elementos que deverão estar contidos no relatório final do PAD, extensíveis, no que couber, à Sindicância
Acusatória.
A última etapa, de acordo com o art. 167 da citada lei, é a do julgamento do processo, na qual
a autoridade terá o prazo de 20 (vinte) dias, contado do recebimento dos autos, para proferir decisão
final sobre o feito.
Para exarar essa decisão, a autoridade levará em conta todos os elementos contidos no processo,
o enquadramento dos fatos, a tipificação do ilícito, as provas testemunhais e documentais, entre ou-
tras, a defesa e o relatório. De modo geral, a autoridade acata o parecer da comissão, quer absolutório,
quer condenatório. Entretanto, de acordo com o art. 168 da Lei nº 8.112/90, a autoridade julgadora,
de acordo com o princípio do livre convencimento, pode divergir do relatório produzido pela comissão,
caso seja contrário às provas dos autos.47
É importante destacar que o julgamento da sindicância proferido pela autoridade competente
poderá sofrer revisão, conforme consta no art. 182 da Lei nº 8.112/90. Ademais, dessa revisão não
poderá resultar agravamento da pena, segundo dispõe o parágrafo único do citado artigo (princípio da
ne reformatio in pejus).
45 MATTOS, 2010, p. 552 e 55.
46
LESSA, 2000, p. 109.
47
RIGOLIN, 2010, p. 344 a 347.
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6.2.1.2.
Composição da comissão
A interpretação sistêmica do art. 149 da Lei nº 8112/90 poder levar, a princípio, à conclusão de
que a comissão de sindicância acusatória seja composta por três membros estáveis. Entretanto, pode-se
analisar o citado artigo de maneira contrária, sendo que apenas o processo administrativo disciplinar
deva necessariamente ser conduzido por três integrantes.
De fato, tendo em vista a praxe administrativa e a escassez de servidores para comporem comis-
sões de sindicância e de processo administrativo disciplinar, admitem-se comissões de sindicância acu-
satória compostas por apenas dois integrantes.
A propósito, o art. 31, § 1º, da IN CGU nº 14/2018 sana definitivamente a questão. Com efeito,
referido dispositivo estabelece que, no caso de sindicância acusatória, a comissão deva ser composta
por dois ou mais servidores estáveis, exigindo-se, ainda, a observância da regra da hierarquia funcional,
tratada na parte final do caput do art. 149 da Lei nº 8.112/90, segundo a qual o presidente da comissão
deverá ocupar cargo efetivo de mesmo nível ou superior ou, ainda, ter nível de escolaridade igual ou
superior ao do(s) servidor(es) sindicado(s).
6.2.1.3.
Prazos da sindicância
Os prazos da sindicância são diferentes do processo administrativo disciplinar. O art. 145, pará-
grafo único, da Lei nº 8.112/90, dispõe que a sindicância deverá ser concluída em até 30 (trinta) dias,
podendo ser prorrogada por igual período, o que é corroborado no art. 31, § 2º, da IN CGU nº 14/2018.
Ressalte-se, por outro lado, que esses prazos não são fatais, ou seja, pode a comissão propor a
recondução para ultimar os trabalhos até a entrega do relatório final – fase última da etapa instrutória.
Isso significa que, vencidos o prazo inicial e de prorrogação, pode a autoridade designar novamente a
comissão, com os mesmos ou novos membros, e assim sucessivamente, enquanto necessário ao deslin-
de definitivo da questão (cf. art. 31, § 3º, da IN CGU nº 14/2018). Obviamente que a autoridade sempre
deverá, no caso concreto, sopesar a necessidade de sucessivas prorrogações e reconduções, e sempre
à luz de princípios como os da eficiência, economicidade, duração razoável do processo, sem ignorar,
ainda, a previsão contida na Lei de Abuso de Autoridade acerca de se estender injustificadamente a
investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado (art. 31 da Lei nº 13.869/2019). Maiores
explicações sobre a continuidade da apuração após o prazo inicialmente estabelecido serão fornecidas
no item 8.2.3.
Ademais, ressalte-se que a instauração da sindicância acusatória, do mesmo modo que ocorre
para o processo administrativo disciplinar, interrompe o prazo de prescrição até o período estabelecido
em lei para sua conclusão, conforme será abordado no item 15.3.
6.2.1.4.
Desnecessidade de instauração da sindicância acusatória previamente ao processo
administrativo disciplinar
A expressão processo administrativo disciplinar (gênero), comporta as espécies: processo adminis-
trativo disciplinar (PAD) e sindicância acusatória. A Lei nº 8.112/90 não trata do rito específico da sindi-
cância, sendo utilizadas, de maneira análoga, as fases dispostas no processo administrativo disciplinar.
O art. 145 da Lei nº 8.112/90 dispõe que da sindicância poderá resultar o arquivamento do pro-
cesso, a aplicação de penalidade de advertência ou suspensão por até 30 (trinta) dias e a instauração de
processo administrativo disciplinar.
Nesse aspecto, a proposta de arquivamento do processo e a sugestão de instauração de processo
administrativo disciplinar (PAD) podem advir tanto da sindicância investigativa quanto da sindicância
acusatória.
Porém, diferentemente da sindicância investigativa, cujo objeto é delimitar eventual autoria ou
materialidade, a sindicância acusatória, quando instaurada, advém de um juízo de admissibilidade no
qual já se constataram indícios da materialidade do fato ou da possível autoria (acusado), no que se
aproxima do PAD.
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60
Nesse sentido, pode-se asseverar que para se investigar conteúdo denunciativo, etapa integran-
te do juízo de admissibilidade, o instrumento adequado a ser manejado é a sindicância investigativa
(ou outro procedimento investigativo), e não a sindicância acusatória estabelecida na Lei nº 8.112/90.
Vale dizer: sempre que se quiser buscar elementos de convicção para fundamentar a instauração de
sindicância acusatória ou de processo administrativo disciplinar, o instrumento adequado é algum dos
procedimentos investigativos já tratados no item 6.1.
Superada, por qualquer meio já abordado, esta busca pelos indícios de autoria e materialidade,
pode-se afirmar que sindicância acusatória e PAD são procedimentos autônomos e a decisão pela utiliza-
ção de um ou de outro deverá ser adotada segundo as circunstâncias do caso concreto. Isto significa di-
zer que não há necessidade de instauração de sindicância acusatória previamente à instauração do PAD.
Em linhas gerais, quando a infração disciplinar apurada for punível com advertência ou suspensão
por até 30 dias, pode ser utilizada a sindicância acusatória, ex vi do art. 145, inciso II, da Lei nº 8.112/90.
Por outro lado, se a punição aplicável for suspensão por mais de 30 dias, a demissão, a cassação de apo-
sentadoria ou disponibilidade, ou a destituição de cargo em comissão, a lei é impositiva ao determinar,
no art. 146, a obrigatoriedade da instauração do PAD.
Assim, em que pese a possibilidade, inclusive legal, de adotar-se, no caso concreto, a sindicância
acusatória, é importante apontar as possíveis desvantagens na escolha deste procedimento.
A primeira delas seria, no curso ou ao final da sindicância acusatória, se verificar a ocorrência de
situação com maior gravidade que a inicialmente cogitada e para a qual o procedimento legalmente
previsto seria o PAD o qual, nesta hipótese, deverá ser, necessariamente, instaurado.
Outra desvantagem é o fato de a Lei nº 8.112/90, apesar de prever a sindicância em si, não prever
um rito diferenciado em relação ao PAD. Não há, por exemplo, pelo fato de ser possível apenas a apli-
cação de penalidades menos gravosas, qualquer possibilidade de abreviação de ritos, em contrariedade
à observância do contraditório e da ampla defesa.
Ainda, no que se refere aos prazos laborativos, no PAD a comissão processante goza inicialmente
de até 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por igual período, o que poderá totalizar 120 (cento e vinte) dias
para o desenvolvimento dos trabalhos, superando o máximo de 60 (sessenta) dias que pode ser atingido
pela sindicância (até 30 iniciais, prorrogáveis por igual período).
Verifica-se desvantagem, ainda, no que se refere à prescrição. Embora tanto a sindicância acusa-
tória/punitiva quanto o PAD sejam processos aptos à interrupção da contagem, verifica-se diferença no
que diz respeito a quando o prazo prescricional voltará a correr.
Quanto à interrupção do prazo prescricional, o § 3º do art. 142 da Lei nº 8.112/90 estabelece que
“
a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão
final proferida por autoridade competente.
” Além disso, segundo o § 4º do mesmo artigo, “i
nterrompi-
do o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção
”.
Da leitura desse dispositivo, pode-se concluir que, no PAD, a prescrição voltará a correr em até
140 (cento e quarenta) dias após a sua instauração (até 60 dias do prazo inicial + até 60 dias do prazo
de prorrogação + 20 dias do julgamento). Na sindicância acusatória, contudo, o fluxo prescricional será
retomado em até 80 (oitenta) dias (até 30 dias do prazo inicial + até 30 dias do prazo de prorrogação +
20 dias do prazo de julgamento). Assim, quando se instaura uma sindicância acusatória, a prescrição se
configurará em até 60 (sessenta) dias antes da data em que ocorreria, caso o procedimento instaurado
tivesse sido um PAD.
Finalmente, outro ponto que merece atenção especial é a hipótese em que a comissão sindicante
propõe penalidade de suspensão para servidores públicos ocupantes apenas de cargos em comissão.
Nota-se do art. 135 da Lei nº 8.112/90 que o servidor sem vínculo efetivo pode ser destituído do cargo
em comissão em razão de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. Por outro lado,
extrai-se da leitura do art. 146 da Lei nº 8112/90 que nos casos de aplicação das penalidades de sus-
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pensão superior a 30 (trinta) dias, de demissão, de cassação de aposentaria ou disponibilidade, ou de
destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo administrativo disciplinar.
Dessa forma, pode-se concluir que a sindicância não é meio hábil para se propor destituição de
cargo em comissão, mesmo que infração esteja sujeita, originariamente, à penalidade de suspensão in-
ferior a 30 dias. Isso porque a própria lei já exige o processo administrativo disciplinar em sentido estrito
para a imposição da penalidade de destituição de cargo em comissão, independentemente de a infração
ser originariamente punível com suspensão ou demissão.
Assim, especialmente pelos motivos aqui elencados, haverá de ser feito um rigoroso juízo, em
cada caso concreto, sobre a viabilidade/adequação da instauração de sindicância acusatória ou PAD,
lembrando que, ambos sendo procedimentos que poderão resultar em penalidade, pressupõem a exis-
tência de indícios de autoria e materialidade e exigem a observância do contraditório e da ampla defesa.
Diante de todas estas considerações, a IN CGU nº 14/2018, veicula a recomendação de, em caso
de dúvida, optar-se pela instauração de PAD, conforme se lê:
Art. 30. (...)
(...)
§ 2º Quando houver dúvida acerca da gravidade da infração a ser apurada, a autoridade
competente deverá decidir pela instauração de PAD.
6.2.2.
Sindicância disciplinar para temporários
Trata-se da Sindicância Disciplinar para apuração de possíveis irregularidades cometidas pelo pes-
soal contratado por tempo determinado (temporários), nos termos da Lei nº 8.745/1993.
Sobre o aspecto disciplinar, a Lei nº 8.745/1993 assim previu:
Art. 10. As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta Lei
serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de trinta dias e assegurada ampla
defesa.
Art. 11. Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto nos arts. 53 e 54; 57
a 59; 63 a 80; 97; 104 a 109; 110, incisos, I, in fine, e II, parágrafo único, a 115; 116,
incisos I a V, alíneas a e c, VI a XII e parágrafo único; 117, incisos I a VI e IX a XVIII; 118 a
126; 127, incisos I, II e III, a 132, incisos I a VII, e IX a XIII; 136 a 142, incisos I, primeira
parte, a III, e §§ 1º a 4º; 236; 238 a 242, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Verifica-se, assim, a inexistência de previsões específicas sobre o rito. A IN CGU nº 14/2018 adicio-
nou alguns contornos, nos seguintes termos:
Art. 38. As infrações disciplinares atribuídas a contratados nos termos da Lei nº 8.745, de
1993, serão apuradas mediante sindicância, observados os princípios do contraditório e da
ampla defesa.
Parágrafo único. Da sindicância poderá resultar a aplicação de penalidade de advertência,
de suspensão de até 90 (noventa) dias ou de demissão.
Art. 39.A sindicância de que trata este capítulo será conduzida por comissão composta por
pelo menos dois servidores efetivos ou temporários regidos pela Lei nº 8.745, de 1993,
designados pela autoridade competente, por meio de publicação de ato instaurador, e será
concluída no prazo de 30 (trinta) dias, admitidas prorrogações sucessivas quando necessá-
rias à conclusão da instrução probatória.
§ 1º Não se exige o requisito da estabilidade para o servidor designado para atuar na sindi-
cância.
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§ 2º A sindicância disciplinar de que trata este capítulo será instaurada e conduzida nos ter-
mos da Lei nº 8.745, de 1993, observando, no que couber, as disposições aplicáveis ao PAD.
Art. 40.Para os casos de acumulação ilícita previstos no art. 37, incisos XVI e XVII, da Cons-
tituição Federal, poderá ser aplicado, por analogia, o procedimento previsto no art. 133,
caput, da Lei nº 8.112, de 1990.
Dos dispositivos destaca-se a necessidade de observância de contraditório e ampla defesa, ante a
possibilidade de apenação, bem como a questão da composição da comissão, afastando-se, caso com-
posta pelos servidores, a necessidade de estabilidade.
6.2.3.
Procedimento disciplinar para empregados públicos
Existem regras básicas para dois tipos de empregados públicos, aqueles regidos pela Lei nº
9.962/2000 e aqueles das empresas públicas e sociedades de economia mista.
As disposições comuns dizem respeito a: a) penalidades cabíveis
48
– advertência, suspensão de até
trinta dias ou rescisão do contrato de trabalho por justa causa; e b) inaplicabilidade do perdão tácito,
quando em xeque o interesse público.
Em se tratando do rito da apuração, para os empregados regidos pela Lei nº 9.962/2000, deverá
ser conduzido processo disciplinar com observância do contraditório e da ampla defesa, por intermédio
de comissão “
composta por pelo menos dois servidores efetivos ou empregados públicos regidos pela
Lei nº 9.962, de 2000, designados pela autoridade competente, por meio de publicação de ato instaura-
dor, e será concluída no prazo de 30 (trinta) dias, admitidas prorrogações sucessivas quando necessárias
à conclusão da instrução probatória” (cf. art. 42, IN CGU nº 14/2018).
No caso de a comissão ser composta por servidores, não se exige o requisito da estabilidade.
Quanto ao mais, há aplicação, no que couber, das regras previstas para o PAD.
Quanto aos empregados das sociedades de economia mista e empresas públicas, convencionou-
-se denominar de Processo Administrativo Sancionador (PAS), a ser conduzido nos termos das normas
internas das estatais, com observância do contraditório e da ampla defesa, ante a possibilidade de apli-
cação de penalidades. Na inexistência de normativo interno, servirão como parâmetro os procedimentos
acusatórios previstos na Lei nº 9.784/1999.
6.2.4.
Processo administrativo disciplinar sumário
O rito sumário, não previsto inicialmente quando da publicação da Lei nº 8.112/90, foi acrescido
posteriormente com a alteração promovida pela Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997. Assim, após
esse novo disciplinamento legal, pode-se concluir que o processo administrativo disciplinar passou a
comportar três espécies: sindicância acusatória (art. 145, II), processo disciplinar ordinário (art. 146) e
processo disciplinar sumário (arts. 133 e 140).
Saliente-se que o novel rito é aplicável apenas quando da apuração dos seguintes ilícitos adminis-
trativos: acumulação ilegal de cargos, abandono de cargo e inassiduidade habitual.
Em linhas gerais, o rito sumário possui as seguintes especificidades: os prazos são reduzidos em
relação ao rito ordinário e a portaria de instauração deve explicitar a materialidade do possível ilícito.
Como exemplo, no caso de abandono de cargo, a portaria deve trazer a indicação precisa do período
de ausência intencional do servidor ao serviço por mais de 30 (trinta) dias consecutivos. No caso de
inassiduidade habitual, deve trazer a indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por
período igual ou superior a 60 (sessenta) dias, interpoladamente, durante o período de 12 (doze) meses.
Já no caso de acumulação ilegal de cargos públicos, deverá conter a descrição dos empregos, funções e
cargos públicos ocupados, bem como o órgão de origem.
48
No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista, é possível que os regulamentos internos prevejam outros tipos de
penalidade.
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63
tais.
Assim, as provas a serem produzidas no processo sumário seriam, em tese, meramente documen-
Ocorre que pode surgir a necessidade de o servidor produzir outras provas, como testemunhal
ou pericial. Como exemplo, o servidor pode ter abandonado o cargo de forma justificada, em razão de
sequestro, ou de alcoolismo, ou de doença mental, e pretender comprovar alguma dessas condições.
Apesar de a própria sumariedade do rito indicar a intenção de que não haja dilação probatória, a ins-
trução poderá ser aberta, tanto em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa49,
quanto em razão do estabelecido no art. 133, § 8º, segundo o qual as normas relativas ao processo
disciplinar ordinário, previstas nos Títulos IV e V poderão ser aplicadas subsidiariamente à apuração pelo
rito sumário. Nesta linha, veja-se o entendimento do STJ:
Ementa: (…) III – A intenção do legislador – ao estabelecer o procedimento sumário para a
apuração de abandono de cargo e de inassiduidade habitual – foi no sentido de agilizar a
averiguação das referidas transgressões, com o aperfeiçoamento do serviço público. Entre-
tanto, não se pode olvidar das garantias constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei nº
8.112/90 – art. 133, § 8º – prevê, expressamente, a possibilidade de aplicação subsidiária
no procedimento sumário das normas relativas ao processo disciplinar.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7464/DF – 2001/0045029-6. Relator: Ministro
Gilson Dipp, julgado em 12/3/2003, publicado em 31/3/2003)
Corroborando o entendimento do STJ, o Parecer GQ-193 da AGU dispõem no mesmo sentido,
acrescentando que o rito sumário não elimina a necessidade de oportunizar ampla defesa ao indiciado.
De outra parte, de acordo com o disposto na Lei nº 8.112/90, as fases do PAD sob o rito sumário
são diferentes do submetido ao rito ordinário, bem como os prazos para sua conclusão.
Nos termos do art. 133 da citada lei, a fase inicial do PAD sob o rito sumário denomina-se instau-
ração e efetiva-se com a publicação do ato que, além de constituir a comissão, que será composta por
dois servidores estáveis, indicará a respectiva autoria e materialidade do ilícito supostamente praticado.
Esta particularidade do rito sumário justifica o teor do § 5º do art. 37 da IN CGU nº 14/2018, que prevê
a necessidade de existência de prova pré-constituída, ou seja, é indispensável a instrução prévia.
Após a instauração, inicia-se a fase de instrução sumária do processo, que compreende: a in-
diciação do acusado, a defesa e o posterior relatório da comissão. Por fim, o processo é julgado pela
autoridade competente, no prazo de 5 (cinco) dias, contado do recebimento dos respectivos autos,
diferentemente do disposto no rito ordinário, para o qual é estabelecido o prazo de 20 (vinte) dias.
Veja-se que não há previsão de realização de notificação prévia. Vale lembrar que a notificação
seria uma espécie de chamamento do acusado ao processo, para acompanhar e produzir provas. Não
obstante, no rito sumário, a prova é pré-constituída, sendo que a comunicação ao acusado já é forma-
lizada mediante sua indiciação, que comunica os fatos irregulares que lhe são atribuídos e abre o prazo
para apresentação de defesa. Cabe apenas o registro de que a existência da prova prévia não quer dizer
inexistência de contraditório e ampla defesa. Porém, a própria IN CGU nº 14/2018, no art. 37, §7º,
recomenda que, havendo atos probatórios diferentes da prova documental, o rito seja convertido em
ordinário.
A fase apuratória da comissão deve ser desenvolvida no prazo de até 30 (trinta) dias, podendo
ser prorrogado por até 15 (quinze) dias, de acordo com o § 7º do art. 133, da Lei nº 8.112/90. Não
obstante, havendo necessidade, será possível a recondução dos trabalhos, conforme previsto no § 4º do
art. 37 da IN CGU nº 14/2018.
Importa mencionar que a IN CGU nº 14/2018 colocou o PAD em rito ordinário como preferencial,
quando houver dúvida sobre a natureza da infração a ser apurada (cf. art. 36, § 2º). Como já dito, o
rito sumário é reservado para as três hipóteses específicas e, assim, em tese, todas as demais deveriam
49 MADEIRA, 2008, p. 139.
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64
ser apuradas por PAD em rito ordinário que admite ampla dilação probatória, embora a dilação, em si,
não seja vedada no rito sumário.
6.2.5.
Processo administrativo disciplinar (PAD)
Segundo dispõe o art. 151 da Lei nº 8112/90, as fases do processo administrativo submetido ao
rito ordinário se dividem em três: instauração, inquérito administrativo e julgamento.
A primeira fase se materializa com a publicação do ato instaurador, pela autoridade competente,
designando os membros para comporem a comissão, dispondo sobre o prazo de conclusão, o processo
que contém o objeto de apuração. Não deverão ser indicados expressamente os fatos sob apuração,
tampouco o nome dos investigados, a fim de se evitar limitação inadequada ao escopo apuratório e
garantir o respeito à imagem dos acusados. Sobre essa específica questão, importa transcrever enten-
dimento do STJ:
Na linha da jurisprudência desta Corte, a portaria inaugural do processo disciplinar está livre
de descrever detalhes sobre os fatos da causa, tendo em vista que somente ao longo das
investigações é que os atos ilícitos, a exata tipificação e os seus verdadeiros responsáveis
serão revelados.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS nº 16.815/DF. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha,
julgado em 11/4/2012, publicado em 18/4/2012)
A segunda fase, denominada de inquérito administrativo, é dividida nas subfases de instrução,
defesa e relatório. Na subfase de instrução, a comissão promove a busca de provas necessárias ao es-
clarecimento da verdade material, dentre aquelas permitidas pelo ordenamento jurídico pátrio, como a
documental e a testemunhal, assim como promove a indiciação ou forma sua convicção pela absolvição
do acusado. No caso de a comissão entender pela indiciação do servidor, deverá citá-lo, momento a
partir do qual se abre prazo legal para apresentação de defesa escrita (segunda subfase do inquérito).
A última subfase do inquérito é a produção, pela comissão, de relatório final conclusivo quanto à ino-
cência ou não do indiciado, apresentando, para tanto, as razões e justificativas para o enquadramento,
ou não, no ilícito administrativo.
Ressalte-se que é na fase do inquérito administrativo e suas subfases de instrução e relatório que
se concentra a atuação da comissão.
Por fim, segue-se a fase de julgamento do feito disciplinar, a qual pode ser realizada pela autorida-
de instauradora do processo, a depender da penalidade sugerida pela comissão processante, conforme
consta no art. 141 da Lei nº 8.112/90. Não tendo a autoridade instauradora competência para proferir
o julgamento, deverá remeter o processo àquela que detém referida atribuição. Assim, a competência
da autoridade julgadora é fixada pela proposta de penalidade recomendada pelo colegiado.
Desse modo, importante destacar que não é permitido à autoridade instauradora, ao tomar co-
nhecimento da proposta da comissão, decidir pelo abrandamento da penalidade sugerida de modo a
inserir o feito em sua esfera de competência. Exemplificando: o PAD é instaurado por autoridade com
competência para aplicação da penalidade de suspensão até 30 dias. A comissão, em seu relatório
conclusivo, sugere a aplicação da pena de demissão, cuja competência para aplicação, em regra, é do
Ministro de Estado. Nesse caso, o processo deverá ser entregue pela trinca processante à autoridade ins-
tauradora que, por sua vez, tomando conhecimento da sugestão, encaminhará o processo para julga-
mento do Ministro. Nessa hipótese, a autoridade instauradora não poderia simplesmente entender pela
aplicação de suspensão de 5 dias, por exemplo, e julgar ela própria o processo. A remessa do processo
torna-se obrigatória. Ainda diante da mesma suposição, necessário esclarecer que caso a autoridade
competente, no caso o Ministro, entenda pelo cabimento de uma pena mais branda, tal como a ad-
vertência, não será necessário que o processo retorne à autoridade instauradora. Diante de tal situação
vigora a regra do “quem pode mais, pode menos”, ou seja, a competência para aplicação da pena de
demissão necessariamente engloba a possibilidade de julgamento das penas de menor gravidade.
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65
A autoridade competente deverá julgar o feito no prazo de vinte dias, a contar do recebimento
do relatório final (art. 167 da Lei nº 8.112/90), podendo, inclusive, divergir do entendimento esposado
pela comissão, caso seja contrário às provas dos autos. Nessa hipótese, poderá, motivadamente, agravar
a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade, de acordo com o disposto
no art. 168 da Lei nº 8.112/90.
Na IN CGU nº 14/2018, as disposições sobre o PAD encontram-se nos arts. 32 a 35.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
66
7.
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
7.1.
Processo administrativo sancionador no âmbito de licitações e contratos
Embora o presente Manual tenha sua abordagem voltada para as atividades correcionais deri-
vadas da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e seus servidores, vale mencionar,
ainda que de forma sucinta, os desdobramentos das irregularidades ocorridas no âmbito das licitações
públicas e contratos administrativos.
Sabe-se que o procedimento licitatório e a respectiva contratação pública estão a demandar a
constante interação entre servidores públicos e fornecedores privados. É praticamente impossível men-
cionar o tema corrupção sem que venham à lembrança escândalos envolvendo licitações e contratos
públicos. Dada uma determinada licitação, a iniciativa corruptora pode partir tanto do agente público
como do agente particular, ou de ambas as partes. As irregularidades cometidas por tais atores são
passíveis de apuração por parte da Administração Pública, que deve instaurar o devido processo admi-
nistrativo para, em se verificando a ocorrência de ilicitudes, aplicar a correspondente sanção.
As sanções administrativas passíveis de aplicação, pela Administração Pública, aos fornecedores,
são aquelas estabelecidas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, quais sejam: advertência, multa, suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, e declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. O art. 7º da Lei nº 10.520/2002,
o art. 47 da Lei nº 12.462/2011 e os arts. 82 a 84 da Lei nº 13.303/2016 preveem também punições
aos fornecedores de maneira similar à Lei nº 8.666/93. Para ilustração, eis um rol com as sanções admi-
nistrativas e os respectivos fundamentos legais:
a)
Advertência (art. 87, inciso I, da Lei nº 8.666/93 e art. 83, inciso I, da Lei nº 13.303/2016);
b)
Multa (art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/93, art. 7º da Lei nº 10.520/2002, art. 47 da Lei nº
12.462/2011, art. 6º, inciso I, da Lei nº 12.846/2013 e art. 83, inciso II, da Lei nº 13.303/2016);
c)
Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Admi-
nistração (art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93, art. 7º da Lei nº 10.520/2002, art. 47 da Lei nº
12.462/2011 e art. 83, inciso III, da Lei nº 13.303/2016);
d)
Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, in-
ciso IV, da Lei nº 8.666/93);
e)
Publicação extraordinária da decisão condenatória à custa do infrator (art. 6º, inciso II, da Lei
nº 12.846/2013);
f)
Descredenciamento
50
do SICAF e de sistemas congêneres (art. 7º da Lei nº 10.520/2002).
Em estrita observância aos ditames do contraditório e da ampla defesa estabelecidos pela Consti-
tuição Federal (art. 5°, inciso LV), incidentes também na seara administrativa, cumpre notar que constitui
requisito lógico e jurídico para a aplicação de sanção administrativa a instauração do devido processo
administrativo.
Em relação às infrações administrativas cometidas por servidores públicos, o mencionado proces-
so administrativo será regido pelas disposições constantes na Lei n° 8.112/90. Já em relação aos agentes
particulares, aplicar-se-á os preceitos estabelecidos, em especial, pela Lei nº 8.666/93, sem prejuízo das
demais legislações de contratação pública.
A lei de licitações foi bastante sucinta ao dispor sobre o rito apuratório necessário à aplicação de
sanções administrativas. Basicamente, conforme se depreende do § 2º do art. 86, caput do art. 87 e §§
50
A despeito da previsão do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, o descredenciamento do SICAF é consequência da imposição das penas
de suspensão e impedimento de licitar e contratar ou de declaração de inidoneidade. Não se trata de sanção autônoma.
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67
2º e 3º do mesmo dispositivo, impôs a necessidade de instauração do devido processo administrativo,
garantindo-se, ainda, prévia defesa e acesso a recursos administrativos.
Em razão de tal peculiaridade, a Administração Pública não precisa seguir ritualística rígida e
fechada, desde que sejam observados, de forma plena, os ditames do contraditório e da ampla de-
fesa. Percebe-se, portanto, que nesta seara ganha maior relevo o princípio do formalismo moderado.
Pode, também, a Administração se valer, por meio da regra da analogia ou subsidiariedade, de outros
diplomas legais que disponham sobre normas de processo administrativo, tais como a Lei nº 9.784/99
e a Lei nº 12.846/2013. A propósito, o próprio art. 12 do Decreto nº 8.420/2015, que regulamenta
as disposições da Lei Anticorrupção, autoriza a apuração conjunta “de atos previstos como infrações
administrativas à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou a outras normas de licitações e contratos
da administração pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei nº 12.846, de 2013
”.
Por conseguinte, caso inexista a dupla tipicidade do ato ilícito, a apuração da infração à legislação de
contratação pública conta com apoio das normas da LAC e do Decreto nº 8.420/2015, que se destinam
à responsabilização de entes privados, a fim de suprir a eventual insuficiência da Lei nº 9.784/99.
Atenta à realidade supra, foi instituída, por meio da Portaria nº 1.878/2007, a Comissão de Pro-
cesso Administrativo de Fornecedores da CGU – CPAF, responsável pela condução de processos nos quais
se tinha em causa a aplicação, pelo Ministro-Chefe da CGU (hoje denominado Ministro da Controlado-
ria-Geral da União), das sanções previstas no art. 87 e no art. 88 da Lei nº 8.666/93.
Em que pese, à época, já haver expressa competência legal para aplicação da sanção de declara-
ção de inidoneidade, no âmbito da CGU (artigos 18, § 4º, da Lei nº 10.683/03 – competência mantida
no § 5º do art. 66 da então vigente Lei nº 13.502/17, que revogou aquela – e 2º, I, e 4º, § 3º, do Decreto
nº 5.480/05), houve contestação por fornecedores punidos pela CGU, sob a alegação de que a compe-
tência para aplicar a referida sanção, ao teor do artigo 87, IV da Lei nº 8.666/93, seria do “Ministro de
Estado” responsável pela pasta à qual subordinada a realizadora do certame em que ocorrera evento
passível de punição.
Sobre o tema houve manifestação do STJ, nos autos do Mandado de Segurança n° 14.134-DF,
cujas palavras do Ministro Relator, o Sr. Benedito Gonçalves, expõem o entendimento de que “
os artigos
84, inciso VI, alínea “a”, da Constituição da República combinado com os artigos 18, § 4º, da Lei nº
10.683/2003 e 2º, inciso I, e 4º, § 3º, do Decreto n. 5.480/2005, conferem ao Ministro de Estado do
Controle e da Transparência a responsabilidade para determinar a instauração do feito disciplinar em
epígrafe”.
A teor da importância do quanto decidido pelo STJ, vale colacionar a ementa do mencionado
acórdão:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FRAUDE CONFIGURADA. APLI-
CAÇÃO DA PENA DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
FEDERAL. ATO DA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO MINISTRO DE
ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA. ALEGAÇÕES DE NULIDADES NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NA APLICAÇÃO DA PENALIDADE AFASTADA. PROCE-
DIMENTO REGULAR.
1.
Hipótese em que se pretende a concessão da segurança para que se reconheça a ocorrên-
cia de nulidades no processo administrativo disciplinar que culminou na aplicação da pena
de inidoneidade para contratar com a Administração Pública Federal.
2.
O Ministro de Estado do Controle e da Transparência é autoridade responsável para
determinar a instauração do feito disciplinar em epígrafe, em razão do disposto no art. 84,
inciso VI, alínea “a”, da Constituição da República combinado com os artigos 18, § 4º, da
Lei nº 10.683/2003 e 2º, inciso I, e 4º, § 3º, do Decreto n. 5.480/2005
. (grifou-se)
3.
A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada pelo Poder Judi-
ciário sob o enfoque dos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do contra-
ditório, sendo-lhe vedado incursionar no chamado mérito administrativo.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
68
4.
Nesse contexto, denota-se que o procedimento administrativo disciplinar não padece de
nenhuma vicissitude, pois, embora não exatamente da forma como desejava, foi assegura-
do à impetrante o direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório, bem como obser-
vado o devido processo legal, sendo que a aplicação da pena foi tomada com fundamento
em uma série de provas trazidas aos autos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes,
as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que a
empresa impetrante utilizou-se de artifícios ilícitos no curso do Pregão Eletrônico n. 18, de
2006, do Ministério dos Transportes, tendo mantido tratativas com a empresa Brasília Solu-
ções Inteligentes Ltda. com o objetivo de fraudar a licitude do certame.
5.
Pelo confronto das provas trazidas aos autos, não se constata a inobservância dos as-
pectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos ditames
legais.
6.
Segurança denegada.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS nº 14.134/DF. Relator: Ministro Benedito Gonçalves).
Frente a afirmação desta competência, o aumento da demanda pela atuação na área, as atribui-
ções fixadas na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, dentre outros fatores, a CGU deu mais um
importante passo e, por meio do Decreto nº 8.109, de 17 de setembro de 2013, promoveu a criação da
Coordenação-Geral de Responsabilização de Entes Privados (COREP), a qual sucedeu a CPAF no desem-
penho da condução de processos administrativos de responsabilização de entes privados/fornecedores,
além de atuar em vários outros assuntos correlatos.
Atualmente, o art. 15 do Anexo I do Decreto nº 9.681/2019 atribui à Diretoria de Responsabiliza-
ção de Entes Privados (DIREP) da CGU a condução de apurações investigativas ou acusatórias em face
de pessoas jurídicas, inclusive relacionadas à prática de suborno transnacional.
Outro grande avanço capitaneado pela CGU foi a instituição do Cadastro Nacional de Empresas
Inidôneas e Suspensas – CEIS, banco de dados que tem por finalidade consolidar e divulgar a relação
de empresas ou profissionais que sofreram sanções que tenham como efeito a restrição ao direito de
participar em licitações ou de celebrar contratos com a Administração Pública, assim considerados os
órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Constará no CEIS o registro das seguintes sanções: suspensão temporária de participação em
licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, III, da Lei nº 8.666/93); declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, IV, da Lei nº 8.666/93);
impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (art. 7º da Lei
nº 10.520/02); proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios e incentivos (art. 12 da
Lei nº 8.429/92); proibição de participar de licitações e de contratar com o Poder Público (art. 81, § 3º,
da Lei nº 9.504/97); declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/92); e demais sanções
previstas em legislações específicas ou correlatas.
O CEIS representa um importante mecanismo para tornar mais transparente a situação das empre-
sas que tencionam firmar contratos com a Administração Pública, alinhando-se, portanto, aos princípios
da eficiência e moralidade, uma vez que facilitará que os entes públicos e demais interessados tenham
condições de averiguar, de forma rápida e simples, a existência de eventuais restrições que poderiam im-
pedir determinada pessoa de contratar com a Administração. Para além de ser importante instrumento
de controle público, descortina, ainda, valoroso fomento ao controle social da Administração Pública,
uma vez que suas informações estão disponíveis na internet.
Assim, uma vez noticiada no CEIS a penalidade administrativa imposta à contratada, e conside-
rando tratar-se de banco de dados de livre acesso, em ambiente web, de fácil consulta pelos órgãos e
entidades da Administração Pública, pode-se concluir que o CEIS constitui, por um lado, eficiente meca-
nismo preventivo da prática delituosa e, por outro, sinalizador de sua ocorrência, o que contribui para
a diminuição da impunidade.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
69
7.1.1.
Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados
Em conclusão à temática abordada no item 7.1, far-se-á breve síntese das sanções estabelecidas
no artigo 87 da Lei nº 8.666/93 aplicáveis a licitantes e contratados. A lei alude a quatro espécies de
sanções administrativas, que podem ser divididas em duas categorias. Há sanções internas ao contrato,
ditas sanções contratuais, uma vez que exaurem seus efeitos no âmbito da contratação (advertência
e multa), e sanções que produzem seus efeitos além da relação contratual, também denominadas de
sanções externas ou genéricas (suspensão temporária e declaração de inidoneidade).
Grande parte da doutrina critica a insuficiente tipificação na lei de regência das condutas hábeis a
justificar a punição administrativa de licitantes e contratados. Por tal aspecto, defende Eduardo Dias Ro-
cha
51
a possibilidade de o edital e o contrato colaborarem com a lei na determinação dos pressupostos
de sancionamento e na definição de critérios de aplicação de sanção.
7.1.1.1.
Advertência
A advertência se apresenta como a sanção mais branda entre as elencadas na lei de licitações,
devendo ser aplicada, proporcionalmente, às condutas de inexecução parcial de deveres de diminuta
monta e inobservâncias contratuais de menor importância, que se apresentem como fato isolado.
Conforme leciona Marçal Justen Filho
52
, decorrem da advertência dois efeitos peculiares. O primei-
ro implica a maior incidência da atividade fiscalizatória por parte da Administração sobre o particular,
observando que “
não se trata de alterar as exigências impostas, que continuam as mesmas. Haverá,
porém, um acompanhamento mais minucioso da atividade do particular, tendo em vista haver anterior-
mente descumprido seus deveres
”. O outro efeito mencionado consiste na cientificação de que em caso
de reincidência, o particular sofrerá punição mais severa.
7.1.1.2.
Multa
Trata-se de penalidade de natureza pecuniária, que se destina a punir o licitante ou contratado
que deixou de cumprir suas obrigações. A sanção em tela pode assumir feição moratória ou indenizató-
ria. A multa moratória é aplicada em razão da demora no cumprimento das obrigações contratuais, ou
seja, o atraso injustificado por parte do contratado acarreta a aplicação da multa de mora. Já a multa
indenizatória tem por finalidade compensar a parte prejudicada pelos danos que lhe foram causados
pela inadimplência do licitante ou contratado.
Conforme expressa disposição legal (arts. 86, caput e 87, II, da Lei de Licitações), é indispensável
que a multa tenha sido fixada no instrumento convocatório ou no contrato, sob pena de inviabilizar sua
aplicação. Aliás, o STJ já exarou o entendimento de que é “
inviável a aplicação de penalidade de multa
ao adjudicatário que se recusa a assinar o contrato (Lei nº 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido
prevista no edital
” (Resp. nº 709.378/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, em 21.10.2008).
Outro aspecto a ser observado é que a previsão das multas em instrumento convocatório deve
atuar como fator inibidor da conduta ilícita. Assim, estabelecidas elas em percentual ínfimo, cujo mon-
tante seja inexpressivo, teremos que as multas não cumprirão suas finalidades, uma vez que, em certas
ocasiões, será mais vantajoso ao licitante ou ao contratado o inadimplemento da obrigação estabelecida.
7.1.1.3.
Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a
Administração
A penalidade em epígrafe opera o efeito de impedir o infrator penalizado de participar de cer-
tames licitatórios, bem como contratar com a Administração. A lei estabelece o prazo máximo de dois
anos para que a referida sanção produza seus efeitos. Logo, conclui-se que a Administração poderá,
observados os preceitos da proporcionalidade, estabelecer um prazo menor do que o previsto em Lei. A
imposição desta sanção é uma providência abrangida nas atribuições de gestão do órgão contratante.
51 ROCHA, 1997, p. 78.
52
JUSTEN FILHO, 2005, p. 821.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
70
Em relação à abrangência da penalidade em análise, faz-se mister destacar que o tema não é pa-
cífico na doutrina, que aborda o assunto sob duas perspectivas distintas.
A primeira corrente, capitaneada por Jessé Torres Pereira Junior
53
, defende que a Lei de Licitações,
em seu artigo 6º, inciso XII, define Administração como “o órgão, entidade, ou unidade administrativa
pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”, e o inciso XI a conceitua como “a Ad-
ministração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Dessa forma
conclui que o legislador quis com a suspensão obstar a empresa penalizada de participar de certames
ou contratar com órgão ou entidade que aplicou a penalidade.
Já a segunda corrente doutrinária, capitaneada por Marçal Justen Filho
54
, entende que a suspen-
são temporária surte seus efeitos perante toda a Administração Pública, ou seja, toda a Administração
direta e indireta, das três esferas de governo. Nas palavras do mencionado autor “
não haveria sentido
em circunscrever os efeitos da suspensão temporária a apenas um órgão específico. Se um determinado
sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitaram para contratar com a Administração Pública, os
efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão”.
O TCU consolidou a jurisprudência segundo a corrente restritiva, determinando aos órgãos pú-
blicos que se abstivessem de incluir em seus editais a vedação à participação de empresas que tivessem
sido apenadas por outros órgãos somente com a suspensão do direito de licitar (art. 87, III, da Lei nº
8.666/93), exceto nos casos em que a suspensão tivesse sido imposta pelo próprio ente realizador da
licitação.
Em julgados isolados, identificam-se divergências em decisões do TCU (Acórdão nº 2.218/2011 –
1ª Turma) que sugeririam uma revisão do entendimento outrora consolidado, suscitando o acatamento
da posição interpretativa mais ampla, que se coaduna com as decisões do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), no sentido de que o efeito da suspensão temporária para licitar e contratar deve ter alcance sub-
jetivo amplo.
Contudo, não se pode afirmar que houve alteração substancial do entendimento anteriormente
consagrado na Corte de Contas, uma vez que, ante a suscitada divergência, o Plenário voltou a examinar
recentemente o assunto, reafirmando então o seu posicionamento tradicional, sintetizado da seguinte
maneira: “As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a Administração, previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou a
entidade que as aplicaram.” (Acórdão nº 3.439/2012-Plenário. Rel. Min. Valmir Campelo, 10/12/2012).
Vide também:
“Em jurisprudência predominante, mais recentemente o TCU tem conferido abrangência
limitada às suspensões temporárias de licitar, coerentemente com as definições insculpi-
das no próprio texto legal (Acórdãos 1.457/2014, 2.556/2013, 2.242/2013, 1.017/2013,
3.243/2012, todos do Plenário):
(...)
Segundo os julgados relacionados, quando se aplica a punição baseada no art. 87, inciso III,
da Lei de Licitações, a proibição de contratar adstringe-se à entidade sancionadora” (Acór-
dão nº 2.081/2014, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman).
No outro extremo, encontra-se o posicionamento firmado reiteradamente pelo STJ, segundo o
qual, em interpretação consentânea com o princípio da moralidade, ao entender que a Administração
Pública é una, irrelevante se torna a distinção de vocábulos “Administração Pública” e “Administração”,
de sorte que ambas as figuras sancionadoras – “suspensão temporária” e “declaração de inidoneidade”
–
acarretam ao fornecedor punido administrativamente a impossibilidade de participar de licitações e
contratações futuras, pois “
a limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode
ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito
53
PEREIRA JÚNIOR, 2009, p. 860.
54
JUSTEN FILHO, 2005, p. 823.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
71
para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública
” (REsp nº
151.567/RJ, Rel. Min. Francisco Peçanha, julgado em 25/02/2003). A posição foi reafirmada pelo STJ na
ocasião do Recurso em Mandado de Segurança nº 32.628/SP (Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em
06/09/2011).
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO SOMENTE DA MATRIZ. REALIZAÇÃO DO
CONTRATO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. SANÇÕES.
PROPORCIONALIDADE. ADMINISTRAÇÃO X ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTINÇÃO. AU-
SÊNCIA.
(...)
10. Por fim, não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência de distinção
entre os termos Administração e Administração Pública, razão pela qual a sanção de impe-
dimento de contratar estende-se a qualquer órgão ou entidade daquela. Precedentes.
(STJ. RMS nº 32.628/SP, rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 06/09/2011)
A princípio, a Advocacia-Geral da União (AGU), após analisar a divergência tanto na doutrina
quanto na jurisprudência, curvou-se ao entendimento do STJ, publicando o Parecer nº 87/2011/DECOR/
CGU/AGU, para externar o entendimento de que a penalidade de suspensão temporária ou impedimen-
to de contratar “
afasta o sancionado das licitações e contratações promovidas por toda a Administração
Pública brasileira
”. O Parecer nº 02/2013/GT/Portaria nº 11, de 27/02/2013, todavia, altera radicalmente
o entendimento anteriormente consagrado e filia-se à posição restritiva do TCU, adotando-se a tese de
que os efeitos impeditivos alcançam somente licitações ou contratos da entidade ou do órgão que co-
minou a sanção ao ente privado.
Nesse diapasão, o art. 40, inciso III e § 1º, da Instrução Normativa MPOG/SLTI nº 2/2010 aco-
lhe o posicionamento da corrente restritiva ao estabelecer normas para funcionamento do Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF.
Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que a lei possa prever:
I – advertência por escrito, conforme o inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;
II
– multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, conforme o inciso
II do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;
III
– suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;
IV
–
declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de
1993; e
V
– impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios,
conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
§ 1º A aplicação da sanção prevista no inciso III deste artigo impossibilitará o fornecedor ou
interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou enti-
dade responsável pela aplicação da sanção.
Vale destacar que o art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e o art. 47 da Lei nº 12.462/2011 estabelecem
o impedimento de licitar e contratar com “União, Estados, Distrito Federal ou Municípios”, desde que o
ente privado cometa alguma das transgressões previstas nos dispositivos, o que se aplica aos pregões e
aos certames sob o regime diferenciado de contratações públicas (RDC). A eficácia da penalidade é ex-
tensiva ao Poder Público na íntegra à semelhança da disciplina reservada à declaração de inidoneidade,
porquanto abrange a Administração Pública, nos termos do art. 87, inciso IV, c/c art. 6º, inciso XI, da
Lei nº 8.666/93.
Entretanto, em razão da conjunção “ou” presente na redação do art. 7º da Lei nº 10.520/2002
e do art. 47 da Lei nº 12.462/2011, instalou-se dissenso hermenêutico a respeito dos dispositivos. De
um lado, defende-se que a norma subentende a alternatividade, o que cinge o efeito da sanção ao ente
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72
político que a infligir (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) perante os órgãos e as entidades
da Administração respectiva. De outro, existe a tese de que a abrangência da pena é equivalente à da
declaração de inidoneidade.
Novamente, a tese da corrente restritiva tem arrimo no art. 40, inciso V e § 3º, da IN MPOG/SLTI
nº 2/2010.
Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que a lei possa prever:
(...)
V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios,
conforme o Art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
(...)
§ 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V deste artigo impossibilitará o fornecedor
ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente
federativo que aplicar a sanção:
I
– da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;
II
– do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do
Estado ou do Distrito Federal; ou
III
– do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município.
Cumpre registrar que o STJ destoa outra vez, à semelhança da suspensão temporária, para pro-
jeção mais ampla dos efeitos do impedimento, que alcançariam qualquer órgão ou entidade da Admi-
nistração Pública no sentido abrangente em razão de seu caráter uno. Para o órgão jurisdicional, equi-
param-se as suspensões temporárias do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, art. 47 da Lei nº 12.462/2011
e art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93, exceto quanto à duração da pena (cinco anos no pregão e RDC;
dois anos no regime geral).
O art. 83, inciso III, da Lei nº 13.303/2016 adota, por sua vez, a textualidade da interpretação
restritiva sobre o art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93: “
suspensão temporária de participação em licita-
ção e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos
”.
Com a substituição do vocábulo “Administração” por “entidade sancionadora”, o legislador elege a ver-
tente restritiva, coarctando os efeitos impeditivos apenas às licitações e contratações da empresa estatal
que cominou a sanção ao ente privado.
7.1.1.4.
Declaração de inidoneidade
Trata-se da mais gravosa das penalidades administrativas previstas no Diploma de Licitações, que
consiste em impedir o infrator de licitar e contratar com a Administração Pública, assim considerada
em seu sentido mais amplo, ou seja, a Administração direta e indireta das três esferas de governo. Di-
ferentemente da suspensão, a presente sanção produz seus efeitos enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade.
Percebe-se, portanto, que a extinção dos feitos da sanção de declaração de inidoneidade não se
perfaz pelo simples decurso do tempo, de forma instantânea. Determina a Lei a produção de um ato
administrativo formal, de cunho desconstitutivo, denominado reabilitação. Frise-se que a reabilitação do
sujeito infrator somente será concedida após decorrido o prazo de dois anos e mediante ressarcimento
à Administração dos prejuízos eventualmente causados.
A aplicação da sanção em epígrafe é de competência exclusiva de Ministro de Estado, no âmbito
federal, de Secretário de Estado ou Distrital, no âmbito de Estados e Distrito Federal, e Secretário Muni-
cipal, no âmbito dos Municípios. Vale ressaltar, mais uma vez, que a jurisprudência do STJ tem admitido
a aplicação da sanção de inidoneidade, em nível federal, pela CGU, em relação a contrato pactuado por
outra pasta.
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73
ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO – INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GE-
RAL DA UNIÃO – ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA.
1.
Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para
licitar e contratar com o Poder Público, com base em fatos concretos.
2.
Constitucionalidade da sanção aplicada com respaldo na Lei de Licitações, Lei 8.666/93
(arts. 87e 88). (grifou-se)
3.
Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal, o
contraditório e o princípio da proporcionalidade.
4.
Inidoneidade que, como sanção, só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem
interferir nos contratos já existentes e em andamento.
5.
Segurança denegada.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS nº 13.101/DF. Relatora: Ministra Eliana Calmon,
julgado em 14/5/2008)
7.2.
Processo administrativo de responsabilização – PAR
Com o advento da Lei nº 12.846/13, denominada por “Lei da Empresa Limpa” ou “Lei Anticorrup-
ção”, inaugura-se no ordenamento brasileiro novo marco legal de responsabilização de pessoas jurídicas
pela prática de atos lesivos à Administração Pública nacional e estrangeira. Com escopo de responsabi-
lização bastante amplo, as disposições da legislação em tela aplicam-se às sociedades empresárias e às
sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo
societário adotado, bem como quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou socieda-
des estrangeiras que tenham sede, filial, ou representação no território brasileiro, constituídas de fato
ou de direito, ainda que temporariamente.
No que concerne especificamente à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI,
considerando que a Lei nº 12.846/13 não a previu expressamente dentre as pessoas jurídicas sob sua
égide normativa, havia dúvidas quanto à possibilidade de que tal pessoa jurídica pudesse ser responsa-
bilizada com base no referido diploma.
Com vistas à definitiva resolução do questionamento em tela, a Comissão de Coordenação de
Correição aprovou, em 11 de setembro de 2017, o Enunciado nº 17, nos seguintes termos: “
A empresa
individual de responsabilidade limitada (EIRELI) está sujeita à responsabilização administrativa prevista na
Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013” (DOU em 12/09/17).
Até o advento desse diploma legal, existia verdadeiro vácuo no ordenamento brasileiro com rela-
ção à responsabilização de empresas pela prática de atos corruptores, uma vez que o crime de corrup-
ção, tanto na modalidade ativa como na passiva, atingia tão somente a conduta de pessoas naturais
(pessoas físicas). Tal lacuna explicava-se, dentre outros fatores, pela resistência de parcela substancial da
doutrina penalista à possibilidade de imputar responsabilidade criminal a pessoas jurídicas, fundamen-
tada, sobretudo, no dogma da culpabilidade e da indispensabilidade do elemento subjetivo.
Por outro lado, restava na seara administrativa apenas a possibilidade de utilizar a Lei nº 8.666/93
para sancionar atos relativos à corrupção praticados por empresas, desde que diretamente relacionados
ao processo licitatório ou à execução contratual, os quais poderiam redundar em declaração de inido-
neidade. Outros atos de corrupção, como, por exemplo, o pagamento de propina a um servidor público
fora do contexto de uma licitação ou de um contrato administrativo, não eram passíveis de gerar a res-
ponsabilização administrativa de uma pessoa jurídica, dependendo assim da intervenção judicial para
sua punição, o que muitas vezes ocorria tardiamente e não atendia aos anseios sociais por uma relação
mais transparente entre o setor público e o setor privado.
Ao elencar o rol de atos lesivos à Administração Pública, foram contemplados tanto ilícitos dire-
tamente relacionados ao desenvolvimento de licitações e contratos administrativos, quanto ilícitos rela-
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74
cionados à prática de atos de corrupção em sentido amplo, para além, portanto, do estrito âmbito das
licitações públicas e contratos administrativos. Buscou-se um enfrentamento mais global à problemática
da corrupção, dando-se maior ênfase à responsabilização não-criminal (administrativa e civil) da pessoa
jurídica corruptora.
Na esfera administrativa, restou consignado que a responsabilização da pessoa jurídica infratora
seria verificada no bojo de um processo administrativo de cunho sancionador, denominado de “Pro-
cesso Administrativo de Responsabilização – PAR”. Por meio do Capítulo IV da Lei nº 12.846/13, foram
estabelecidas regras específicas que conformam todo o desenvolvimento do rito processual, desde a
instauração do processo, com a definição da autoridade instauradora, passando pela fase de instrução,
com a designação da comissão processante e exercício do direito de defesa, chegando à fase de deslinde
do feito, julgamento, estabelecendo-se nuances do ato de julgamento a ser proferido pela autoridade
julgadora, cuja regra de competência encontra-se expressamente prevista.
Dentre as penalidades administrativas passíveis de aplicação por meio do PAR estão a) a pena de
multa no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último
exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será
inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e b) a publicação extraordinária da
decisão condenatória. Ambas poderão ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.
Como já referido, no âmbito da CGU, com a finalidade de dar melhor cumprimento ao que de-
termina a Lei nº 12.846/13, foi instituída na estrutura orgânica da Corregedoria-Geral da União a Di-
retoria de Responsabilização de Entes Privados – DIREP, área específica para atuar na responsabilização
administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos de corrupção, inclusive em relação àqueles não
estritamente vinculados a licitações e contratos administrativos, por meio da atuação de uma equipe
especializada no assunto e com dedicação exclusiva ao tratamento da matéria.
Neste tema comporta mencionar, ainda, o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), que
consolida a relação das empresas que sofreram qualquer das punições previstas na Lei nº 12.846/13, as
quais, como já referido, podem envolver desde a publicação de decisão extraordinária e a aplicação de
multas, na esfera administrativa, até a perda de bens, a suspensão de atividades e a dissolução compul-
sória, na esfera civil, além da proibição de receber incentivos, subvenções, doações ou empréstimos de
órgãos e entidades públicas.
Ao dar transparência a todas as punições aplicadas, o CNEP funciona como um importante ins-
trumento de controle pela sociedade quanto ao cumprimento da Lei. No CNEP também são registrados
os acordos de leniência firmados pelas empresas com o poder público, inclusive aqueles que eventual-
mente sejam descumpridos.
No tema responsabilização de entes privados, compensa mencionar, por fim, que a IN CGU nº
14/2018 previu, como procedimento investigativo, a Investigação Preliminar (IP) e, como punitivo, o PAR
aqui referido. Os arts. 15 a 18 e 49 e 50 reúnem as principais normas sobre IP e PAR, apontando, ainda,
os demais normativos que deverão ser examinados para a adequada condução dos processos.
7.3.
Termo de ajustamento de conduta (TAC)
A instauração da seara administrativa punitiva não deve ser banalizada no âmbito da Adminis-
tração Pública, requerendo, conforme estudado no tópico sobre juízo de admissibilidade, escorreito
exame de prudência e moderação. No âmbito dos procedimentos administrativos, a instância disciplinar
deve ser idealizada, em analogia aos institutos da Ciência Criminal, como a
ultima ratio
do Direito Ad-
ministrativo. Ou seja, apenas quando outros instrumentos não forem mais suficientes à recondução da
normalidade administrativa é que deve a instância correcional ser acionada, afinal, o direito punitivo da
Administração sempre deve ser visto como área de aplicação residual, excepcional e sem excessos.
Sabe-se que a instauração dos instrumentos punitivos traz consigo onerosos custos a serem su-
portados pela Administração e seus agentes. Tais custos descortinam reflexos tanto materiais, como,
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
75
por exemplo, gastos financeiros, resultados negativos na produtividade da atividade-fim do órgão ou
entidade, entre outros, quanto imateriais, como o desconforto causado no âmbito da repartição, re-
percussões na imagem e segurança jurídica da instituição, etc. Reforça-se, portanto, que a custosa e
reservada sede disciplinar somente deve ser inaugurada quando os demais instrumentos gerenciais não
punitivos não surtirem o efeito restabelecedor da ordem interna ou inibidor da desordem administrativa.
Atenta à realidade supramencionada e em observância aos princípios da eficiência e do interesse
público por meio da racionalização dos procedimentos administrativos, bem como em consideração à
necessidade de desburocratização da Administração Pública por meio da simplificação de procedimen-
tos, eliminação de controles cujo custo de implementação seja manifestamente desproporcional em
relação aos benefícios porventura auferidos, e observância das formalidades essenciais à garantia dos
direitos dos administrados, a CGU, na qualidade de Órgão Central do Sistema de Correição do Poder
Executivo Federal, em conformidade com suas competências constitucionais, legais e regimentais, insti-
tuiu, por meio da Instrução Normativa CGU n° 4, de 21 de fevereiro de 2020, o Termo de Ajustamento
de Conduta (TAC), procedimento destinado à resolução consensual de conflitos disciplinares de reduzi-
da lesividade.
O TAC se apresenta assim como um desdobramento de princípios de estatura constitucional com
cunho normativo, bem como do mandamento legal contido no artigo 14 do Decreto-Lei n° 200, de 25
de fevereiro de 1967, que impôs que o trabalho administrativo fosse racionalizado mediante a simpli-
ficação de processos e supressão de controles cujos custos sejam evidentemente superiores aos riscos
enfrentados.
Nesse sentido, foi estabelecida uma apuração simplificada para os casos de infração disciplinar de
menor potencial ofensivo, a cargo da autoridade competente para a instauração do respectivo processo
disciplinar. Os contornos essenciais do instituto são abordados nos primeiros dispositivos da norma,
transcritos a seguir.
Instrução Normativa CGU nº 4, de 21 de fevereiro de 2020 (publicada no Diário Oficial da
União de 26 de fevereiro de 2020, Seção 1, p. 155)
O CORREGEDOR-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 13, inci-
sos I, e V do Anexo I do Decreto nº 9.681, de 3 de janeiro de 2019, o art. 4º, incisos I e II, do
Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005 e o art. 45, incisos I e XI, do Anexo I, da Portaria
nº 3553, de 13 de novembro de 2019, e tendo em vista o disposto no art. 14 do Decreto-lei
nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, e no art. 2º, caput, e parágrafo único, incisos VI, VIII e
IX, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, resolve:
Art. 1º Os órgãos do Poder Executivo Federal, pertencentes à Administração Pública direta,
as autarquias, as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, com-
preendidas na Administração Pública indireta, ainda que se trate de empresa estatal que
explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, poderão celebrar, nos casos de infração disciplinar de menor potencial ofensivo,
Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, desde que atendidos os requisitos previstos nesta
instrução normativa.
§1º O TAC consiste em procedimento administrativo voltado à resolução consensual de
conflitos.
§ 2º Considera-se infração disciplinar de menor potencial ofensivo a conduta punível com
advertência ou suspensão de até 30 dias, nos termos do artigo 129 da Lei nº 8.112, de 11
de dezembro de 1990, ou com penalidade similar, prevista em lei ou regulamento interno.
§ 3º No caso de servidor público não ocupante de cargo efetivo e de empregado público o
TAC somente poderá ser celebrado nas infrações puníveis com a penalidade de advertência.
Art. 2º O TAC somente será celebrado quando o investigado:
I
- não tenha registro vigente de penalidade disciplinar em seus assentamentos funcionais;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
76
II
- não tenha firmado TAC nos últimos dois anos, contados desde a publicação do instru-
mento; e
III
- tenha ressarcido, ou se comprometido a ressarcir, eventual dano causado à Administra-
ção Pública.
Parágrafo único. O eventual ressarcimento ou compromisso de ressarcimento de dano cau-
sado à Administração Pública deve ser comunicado à área de gestão de pessoas do órgão
ou entidade para aplicação, se for o caso, do disposto no artigo 46 da Lei nº 8.112, de 11
de dezembro de 1990.
Art. 3º Por meio do TAC o agente público interessado se compromete a ajustar sua conduta
e a observar os deveres e proibições previstos na legislação vigente.
Art. 4º A celebração do TAC será realizada pela autoridade competente para instauração do
respectivo procedimento disciplinar. (...)
Por meio do TAC, as autoridades competentes encarregadas da instauração de processos discipli-
nares nos órgãos e entidades tomarão dos responsáveis por infrações disciplinares de menor potencial
ofensivo o compromisso de que adequarão sua conduta aos deveres e proibições previstos na legislação,
reparando o eventual dano caudado e, por conseguinte, restabelecendo-se a normalidade da atividade
administrativa, necessária ao aperfeiçoamento progressivo do serviço público sob pena de instauração
ou continuidade do respectivo procedimento disciplinar, sem prejuízo da apuração relativa à inobservân-
cia das obrigações previstas no Termo de Ajustamento de Conduta celebrado (art. 6º, § 4º).
A observância dos requisitos e das restrições constantes da IN nº. 4/2020 é fundamental para a
validade da celebração do acordo, uma vez que o TAC firmado sem os requisitos do referido normativo
é nulo, de acordo com o art. 10 da norma. Portanto, o instrumento deve ser utilizado com estrita ob-
servância às regras para sua aplicação, ficando a autoridade que conceder irregularmente o benefício
sujeita a ser responsabilizada na forma do Capítulo IV, do Título IV, da Lei n° 8.112, de 1990. Desta
forma, protege-se o interesse público contra eventual má utilização do TAC.
(...)
Art. 10. É nulo o TAC firmado sem os requisitos do presente normativo.
Parágrafo Único. A autoridade que conceder irregularmente o benefício desta instrução
normativa poderá ser responsabilizada na forma do Capítulo IV, do Título IV, da Lei n° 8.112,
de 1990. (...)
Um requisito essencial a ser observado para a celebração do TAC é quanto ao tipo de irregulari-
dade cometida pelo infrator. O Termo de Ajustamento de Conduta só poderá ser celebrado em casos de
infração disciplinar de menor potencial ofensivo, ou seja, quando a conduta do infrator for passível de
punição com advertência ou suspensão de até 30 dias, nos termos do art. 129 da Lei nº 8.112/90
55
. No
caso de servidor público não ocupante de cargo efetivo e de empregado público o TAC somente poderá
ser celebrado nas infrações puníveis com a penalidade de advertência. Portanto, quando o caso sugerir
majoração dessas penalidades, esse instrumento não poderá ser utilizado.
Outros requisitos constam do art. 2º da referida IN nº 4/2020, segundo os quais o TAC somen-
te será celebrado quando o investigado não tenha registro vigente de penalidade disciplinar em seus
assentamentos funcionais, não tenha firmado TAC nos últimos dois anos e tenha ressarcido, ou se
comprometido a ressarcir, eventual dano causado à Administração Pública. O eventual ressarcimento ou
compromisso de ressarcimento de dano causado à Administração Pública deve ser comunicado à área
de gestão de pessoas do órgão ou entidade para aplicação, se for o caso, do disposto no artigo 46 da
Lei nº 8.112/90.
55
Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e
de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
77
(...) Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994,
serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pa-
gamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessa-
do. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 1o O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da
remuneração, provento ou pensão. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001)
§ 2o Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento
da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela. (Redação dada pela
Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 3o Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar,
a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atu-
alizados até a data da reposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001) (...)
A proposta para celebração de TAC poderá ser feita de ofício pela autoridade competente para
a instauração do processo disciplinar ou ser sugerida pela comissão responsável pela sua condução ou
ainda, constar de pedido do agente público interessado (art. 5º).
(...) Art. 5º A proposta de TAC poderá:
I
- ser oferecida de ofício pela autoridade competente para instauração do respectivo pro-
cedimento disciplinar;
II
- ser sugerida pela comissão responsável pela condução do procedimento disciplinar;
III - ser apresentada pelo agente público interessado.
§ 1º Em procedimentos disciplinares em curso, o pedido de TAC poderá ser feito pelo inte-
ressado à autoridade instauradora em até 10 dias após o recebimento da notificação de sua
condição de acusado.
§ 2º O pedido de celebração de TAC apresentado por comissão responsável pela condução
de procedimento disciplinar ou pelo interessado poderá ser, motivadamente, indeferido.
§ 3º O prazo estabelecido no parágrafo 1º deste artigo, se aplica às hipóteses de ofereci-
mento de ofício do TAC pela autoridade competente para instauração do respectivo proce-
dimento disciplinar, que fixará no mesmo ato o prazo para a manifestação do investigado.
(...)
Acerca do momento de instauração do TAC, há duas possibilidades: pode ser efetivada antes da
instauração de um procedimento disciplinar ou quando o procedimento disciplinar já estiver em curso,
observados os prazos acima.
Conforme já trabalhado nos itens 5.2. e 5.4., havendo notícia de cometimento de irregularidades
por parte de agente público, a autoridade competente deverá determinar a sua averiguação, porém,
não se precipitando em instaurar, desde logo, a sindicância ou o processo administrativo disciplinar,
previstos na Lei nº 8.112/90.
A medida a ser adotada, no caso, é o competente juízo de admissibilidade, que servirá para de-
terminar se há indícios suficientes de autoria e materialidade, e, ainda, analisar a gravidade do fato a
partir de suas circunstâncias.
Restando claro no juízo de admissibilidade que o caso se caracteriza como de menor potencial
ofensivo, pode a autoridade competente, de ofício, decidir pela instauração de TAC.
Caberá à autoridade, então, oferecer ao investigado a proposta de celebração de TAC, fixando o
prazo de 10 dias para a manifestação (art. 5º, § 3º). Caso o investigado não se manifeste no prazo ou
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não aceite por qualquer motivo celebrar o TAC, a autoridade competente instaurará de imediato o pro-
cesso administrativo disciplinar. Por outro lado, recebida a resposta afirmativa do investigado, celebrar-
-se-á o Termo de Ajustamento de Conduta a ser assinado por ambos, contendo, de acordo com o art.
6º, a qualificação do agente público envolvido, os fundamentos de fato e de direito para sua celebração,
a descrição das obrigações assumidas, o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações e a forma
de fiscalização das obrigações assumidas.
Em seguida, extrato do TAC será publicado em boletim interno ou no Diário Oficial da União e re-
gistrado nos assentamentos funcionais e no sistema CGU-PAD. Cópia do TAC será encaminhada à chefia
imediata para acompanhamento de seu efetivo cumprimento, bem como, ao final do prazo acordado,
para a comunicação à autoridade celebrante acerca do cumprimento do acordo ou, a qualquer momen-
to, no caso de descumprimento do acordo.
O pedido de adoção do TAC poderá ser realizado pelo próprio acusado à autoridade instaurado-
ra, no prazo de até 10 (dez) dias contado do recebimento da notificação de sua condição de acusado no
processo administrativo disciplinar. Após os 10 dias, há perda de tal faculdade (preclusão administrativa
temporal).
Contudo, sobrevindo ao PAD pedido do acusado baseado em informação ou prova consistente
produzida, que descaracterize a suposta infração de maior lesividade para de menor potencial ofensivo,
poderá a comissão deliberar no sentido de sugerir a adoção do TAC à autoridade instauradora. Isso
porque, além do interessado, a adoção do TAC pode também ser sugerida pela comissão apuratória,
com base em novas informações ou provas colhidas durante a instrução do processo disciplinar (e não
com fundamento na mera discordância quanto ao juízo de admissibilidade realizado com base na ave-
riguação antecedente), situação na qual dará continuidade à apuração até ciência da concessão do be-
nefício. Ciente do benefício concedido, a comissão deliberará o encerramento dos trabalhos em virtude
da celebração do TAC publicado no boletim interno ou Diário Oficial, e a consequente devolução dos
autos à autoridade instauradora.
Em ambas as situações, a concessão do benefício poderá ser motivadamente indeferida pela au-
toridade competente.
O TAC deve ser protocolizado na forma de um processo administrativo lato sensu, não se exigindo
formalismo de publicar ato referente à sua abertura. O extrato do acordo será publicado em boletim
interno ou Diário Oficial da União, contendo, ao menos, o número do processo, o nome do servidor
celebrante e a descrição genérica do fato (art. 7º).
As obrigações estabelecidas pela administração devem ser proporcionais e adequadas à conduta
praticada, visando mitigar a ocorrência de nova infração e compensar eventual dano, e compreender,
conforme o caso: reparação do dano causado, retratação do interessado, participação em cursos vi-
sando à correta compreensão dos seus deveres e proibições ou à melhoria da qualidade do serviço
desempenhado, acordo relativo ao cumprimento de horário de trabalho e compensação de horas não
trabalhadas, cumprimento de metas de desempenho e sujeição a controles específicos relativos à con-
duta irregular praticada.
O TAC terá acesso restrito até o seu efetivo cumprimento ou até a conclusão do processo discipli-
nar decorrente de seu descumprimento (Art. 7, § 3º)
Declarado o cumprimento das condições do TAC pela chefia imediata do agente público à auto-
ridade celebrante, encerra-se a possibilidade de ser instaurado procedimento disciplinar pelos mesmos
fatos objeto do ajuste (art. 8º).
Já no caso de descumprimento do TAC, a autoridade competente adotará imediatamente as
providências necessárias à instauração ou continuidade do respectivo procedimento disciplinar, sem
prejuízo da apuração relativa à inobservância das obrigações previstas no ajustamento de conduta (art.
8º, § 2º).
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Destaque-se, também, que o art. 9º da IN nº 4/2020, determina que assim que celebrado o TAC,
o mesmo deverá ser registrado no CGU-PAD, competindo aos órgãos e entidades manter registro atua-
lizado sobre o cumprimento das condições estabelecidas no TAC.
Um tema que merece atenção especial é o prazo estabelecido pela IN nº 4/2020 para o cumpri-
mento do TAC. Delimitou-se um período de até 2 (dois) anos.
Finalmente, é importante assentar que a celebração do TAC suspende, a partir de sua publicação,
o curso do prazo da prescrição até a cessação de condição suspensiva, qual seja, o recebimento pela
autoridade celebrante da declaração de cumprimento das condições do TAC a cargo da chefia imediata,
nos termos do artigo 199, inciso I, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Institui o Código Civil
(...)
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção. (...)
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80
8.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – RITO ORDINÁRIO
8.1.
Fases: instauração, inquérito (instrução, defesa e relatório) e julgamento
O rito ordinário do processo administrativo disciplinar – que é o procedimento, o ritmo de con-
dução dos trabalhos – está previsto nos arts. 148 a 166 da Lei nº 8.112/90, os quais estabelecem as
fases de instauração, inquérito e julgamento, sendo que, dentro da fase de inquérito encontram-se as
subfases de instrução, defesa e relatório.
De forma a melhor visualizar as fases e subfases citadas acima, transcreve-se o dispositivo que as
estabelece:
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;
II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;
III - julgamento.
Em tempo, esclareça-se que o tema será abordado neste momento à maneira de breve introdu-
ção, em vista do devido aprofundamento que a matéria receberá em tópico específico do manual.
Dito isso, passa-se à conceituação da primeira fase em tela – a instauração. A instauração do PAD
no rito ordinário é um ato exclusivo daquela autoridade com competência regimental ou legal para
tanto, e se realiza mediante a publicação de portaria que designa a comissão disciplinar que atuará no
apuratório.
A mencionada portaria deve conter os dados funcionais dos membros da comissão (três servidores
efetivos estáveis), a indicação de qual deles exercerá a função de presidente e o processo que será objeto
de análise.
A publicação em comento, que oficialmente inicia o processo administrativo disciplinar e inter-
rompe a contagem do prazo prescricional de que trata o § 3º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, deve ser
realizada em boletim interno do próprio órgão ou entidade (Boletim de Serviço ou no Boletim de Pesso-
al), já que a Lei nº 8.112/90 não exige a publicação deste ato no Diário Oficial da União.
A publicação da portaria no Diário Oficial da União é recomendada nas hipóteses de se ter o
apuratório transcorrendo fora do órgão instaurador ou envolvendo servidores de diferentes órgãos ou
Ministérios, quando a portaria será ministerial ou interministerial, a depender do caso. Nesse sentido,
destacam-se as previsões contidas na Portaria nº 283, de 2 de outubro de 2018, que dispõe sobre nor-
mas para publicação e pagamento de atos no Diário Oficial da União.
Portaria nº 283, de 2 de outubro de 2018
(...)
Atos da Seção 2
Art. 4º São publicados na Seção 2 do Diário Oficial da União os atos relativos a pessoal da
União, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, cuja publicação decorra de disposição legal.
(...)
Vedação
Art. 8º É vedada a publicação no Diário Oficial da União de:
I
- atos de caráter interno ou que não sejam de interesse geral;
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81
II
- atos concernentes à vida funcional dos servidores dos Poderes da União, que não se en-
quadrem nos termos do art. 4º desta portaria, incluindo-se:
i)
designação de grupos de trabalho, salvo se interpoderes, interministerial, entre ministérios
e órgãos vinculados, entre ministérios e suas extensões regionais, ou se composto por mem-
bros sem vínculo com a Administração Pública;
j)
designação de comissões de constituição ou atuação interna;
(grifou-se)
Saliente-se que as páginas de internet de órgãos e entidades não reúnem as características de
certeza, precisão e autenticidade suficientes para se enquadrar como fonte documental, por isso não
podem substituir a publicação do ato instaurador.56
A fase do inquérito, por sua vez, é aquela em que o trio processante designado irá apurar os fatos
utilizando-se de todos os meios de prova admitidos pelo direito, ou seja, é nesse momento que a co-
missão, obedecendo aos princípios do contraditório e da ampla defesa, produzirá ou colherá todos os
elementos que lhe permitam formar e exprimir a convicção definitiva acerca da materialidade e autoria
dos fatos irregulares ou mesmo da sua inexistência.
Ainda na fase do inquérito, convém fazer expressa referência às três subfases que a constituem:
instrução, defesa e relatório. Essas subfases correspondem, respectivamente e em apertada síntese, à
produção de provas, apresentação de defesa escrita pelo servidor indiciado pela comissão como possível
autor de condutas irregulares e manifestação da decisão final do colegiado disciplinar.
A subfase de instrução é aquela em que, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, são
produzidas pela comissão disciplinar as provas necessárias ao esclarecimento dos fatos (por meio de
investigação, diligência, análise documental, perícia, aquisição de prova emprestada, oitiva de teste-
munhas, acareação e interrogatório de acusados). Dessa forma, a partir de uma notificação prévia, o
servidor cuja conduta esteja sob exame é convidado, desde o início, a participar do andamento dos
trabalhos apuratórios desenvolvidos pela comissão disciplinar, passando a ser denominado de acusado.
Ao final da subfase de instrução, e caso se conclua pela culpa do servidor acusado, será elaborado
o termo de indiciação, documento mediante o qual serão elencados os fatos irregulares imputados a de-
terminado servidor e as provas de que se utilizou para chegar a tal conclusão. Esse termo de indiciação
é oficialmente encaminhado ao acusado através de outro documento chamado mandado de citação.
Uma vez recebido o mandado de citação, inicia-se a subfase de defesa, na qual o servidor indicia-
do tem o prazo legal de dez dias para apresentar sua Defesa Escrita, nos termos do § 1º do art. 161 da
Lei nº 8.112/90. Na hipótese de haver dois ou mais indiciados, esse prazo será comum e de 20 (vinte)
dias. Nessa peça, o indiciado apresentará sua versão, sua defesa em relação aos fatos que lhe foram
imputados no termo de indiciação. Lembrando que esse prazo poderá ser prorrogado pelo dobro, no
caso de diligências julgadas indispensáveis (§ 3º do mesmo art. 161).
A mencionada defesa, após devidamente apreciada, será objeto de um Relatório Final, mediante
o qual a comissão irá se pronunciar pela última vez no feito, apresentando sua convicção pela eventual
transgressão legal ou regulamentar que entenda ter ocorrido ou pela inocência do servidor indiciado.
Tal documento – que deve ser sempre conclusivo pela culpa ou inocência do servidor indiciado
ou pela inocência do servidor que não tenha sido indiciado – é enviado à autoridade instauradora dos
trabalhos disciplinares, dando início à fase do julgamento. Sendo a autoridade instauradora competente
para infligir a penalidade porventura aplicável e havendo ainda prazo legal para tanto, deverá fazê-lo, a
não ser que a proposta do relatório esteja contrária às provas presentes nos autos.
No caso de a autoridade instauradora não ser competente para a aplicação da pena, deverá pro-
videnciar o encaminhamento para quem o seja. Registre-se também que, dentre outros, nos casos das
penas de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a autoridade julgadora deverá, an-
56
Conforme Parecer nº 17/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (Processo SEI nº 00190.105057/2018-41).
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82
tes de aplicá-las, ouvir seu órgão de assessoramento jurídico, por força do inciso I do art. 1º do Decreto
nº 3.035, de 27 de abril de 1999.
8.2.
Prazos: contagem e prorrogação
A Lei nº 8.112/90 estabeleceu, em seu art. 152, o prazo para a conclusão dos trabalhos da comis-
são de processo administrativo disciplinar, além de prever, nesse mesmo dispositivo, a possibilidade de
prorrogação de tais trabalhos pelo mesmo prazo inicialmente concedido. Segue a norma citada:
Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias,
contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorroga-
ção por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.
O prazo foi delineado de forma geral para todos os processos administrativos disciplinares instau-
rados, o que não implica dizer que, independentemente da dificuldade do caso sob apuração, esse pra-
zo deva ser considerado como absoluto. Trata-se de um balizador dos trabalhos da comissão disciplinar
que venha a atuar em uma apuração mais complexa e, nos casos mais simples, há de ser tomado como
um período razoável para a real e definitiva solução do feito.
Todavia, isso não pode servir de escudo para a indefinida postergação dos trabalhos apuratórios
nos casos mais complexos, sob pena de se descumprir ordenamento constitucional que estabelece como
direito de todos, tanto no âmbito judicial quanto no administrativo, a razoável duração do processo
(art. 5º, LXXVIII), além de poder configurar crime a procrastinação do encerramento do processo (art.
31 da Lei nº 13.869/2019). E, ainda, até mesmo em função da existência do instituto da prescrição que,
com a sua incidência, pode retirar da Administração Pública o direito de infligir qualquer punição a um
eventual servidor autor de infração disciplinar.
8.2.1.
Contagem
Por contagem se entende a maneira como o intervalo de tempo conceituado no item anterior será
efetivamente aplicado no calendário civil, ou seja, em que dia começa a ser contado o prazo concedido
na portaria instauradora do processo administrativo disciplinar, se esse prazo, após o início de seu trans-
curso, é contado somente em dias úteis ou corridos e qual a data de seu término.
A forma de contagem do prazo em tela explica-se pelo disposto tanto na Lei nº 8.112/90, quanto
na Lei nº 9.784/99, conforme se lê:
Lei nº 8.112/90
Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias,
contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorroga-
ção por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.
Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei serão contados em dias corridos, excluindo-se o dia
do começo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado, para o primeiro dia útil
seguinte, o prazo vencido em dia em que não haja expediente.
Lei nº 9.784/99
Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da
contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.
§ 1º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair
em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.
§ 2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.
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A primeira conclusão da análise dos dispositivos acima é que, após iniciado o transcurso do prazo,
não importa se se trata de dia útil ou não, todos entrarão no cômputo porque o prazo é contado em
dias “corridos” ou de “modo contínuo”.
No concerne à questão do início e do término do prazo, a forma de contagem dá-se a partir da
seguinte interpretação: a) o art. 152 da Lei nº 8.112/90 estabelece o prazo de 60 (sessenta) dias e que o
início da contagem desses dias se dá a partir da publicação do ato que constitui a comissão de processo
administrativo disciplinar; b) por sua vez, o art. 238 da mesma norma, acompanhado pelo art. 66 da Lei
nº 9.784/99 (e até pelo art. 224, caput, do CPC), excluem da contagem o dia do começo, logo se exclui
o dia da publicação do ato para a contagem do prazo de 60 dias estabelecido pelo art. 152; c) ainda por
força do art. 238, Lei nº 8.112/90, art. 66, § 1º da Lei nº 9.784/99 e art. 224, §1º, do CPC, será incluído
na contagem o dia do vencimento (60º dia), sendo automaticamente prorrogado para o próximo dia
útil, caso tenha caído em dia que não o seja.
Harmonizando as normas, e de maneira a exemplificar o sobredito, imagine-se uma comissão de
processo administrativo disciplinar cuja portaria instauradora tenha sido publicada em uma sexta-feira
(9 de outubro). A contagem do prazo de 60 dias para o término dos trabalhos da dita comissão será
iniciada no sábado seguinte à publicação da portaria em estudo (10 de outubro).
Ainda a título de exemplo, e agora com vistas à análise da data final de um prazo de 60 dias, ima-
gine-se que o 60º dia desse prazo seja um sábado (11 de dezembro). Logo, o término efetivo do prazo
da comissão será segunda-feira (13 de dezembro) – perceba-se que o término do prazo seria no próprio
dia 11 de dezembro se ele fosse um dia útil.
É importante ressaltar que a forma de contagem dos prazos está expressa na Lei nº 8.112/90 e
na Lei nº 9.784/99, que é a primeira fonte que se busca para possível aplicação subsidiária, quando
necessária. Por esta razão não se aplica, no processo disciplinar, a previsão do art. 224, § 1º do CPC, no
sentido de postergar o início da contagem de prazo até o próximo dia útil.
A matéria, contudo, comportará interpretação diversa quando se tratar de prazos estabelecidos
em face de acusados/indiciados, tais como aqueles impostos pela comissão para apresentação de mani-
festação, defesa, ou para comparecimento na produção de prova, os quais não deverão começar a ser
contados em dias não úteis (art. 224, CPC), a fim de possibilitar ao máximo o exercício do contraditório
e da ampla defesa.
Frise-se, trata-se de uma exceção, uma interpretação em favor do pleno exercício de ampla defesa,
que vai ao encontro de orientação normalmente fornecida pela CGU no sentido de que, no curso da
apuração, as manifestações da defesa não deverão ser rejeitadas unicamente por conta de eventual in-
tempestividade (observados, sempre, no caso concreto, os limites necessários a não inviabilizar o próprio
deslinde eficaz dos trabalhos).
8.2.2.
Prorrogação
Como já tratado no início deste tópico, o art. 152 da Lei nº 8.112/90 prevê a possibilidade de
prorrogação dos trabalhos da comissão disciplinar pelo mesmo período concedido inicialmente, qual
seja, até 60 dias.
Assim, é de se observar que a autoridade competente não é obrigada a conceder o prazo de 60
dias para que a comissão disciplinar leve a cabo os seus trabalhos apuratórios, mas, caso não o faça,
determinando, por exemplo, o período inicial de 45 dias para tal mister, estará obrigada a estabelecer
os mesmos 45 dias para a efetiva conclusão dos referidos trabalhos se por acaso surgir a necessidade
de sua prorrogação.
Isso posto, sugere-se que a autoridade sempre estabeleça o prazo inicial máximo permitido pela
lei, ou seja, 60 dias, uma vez que poderá conceder eventual prorrogação dos trabalhos pelo mesmo pe-
ríodo e, caso a comissão conclua sua tarefa antes do término desse prazo, não há nenhum impedimento
a que entregue de imediato o respectivo Relatório Final para o competente julgamento.
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84
Para que seja realizada a prorrogação do prazo, a comissão disciplinar deverá formular o respec-
tivo pedido à autoridade competente com antecedência e de forma a esclarecer as justificativas dessa
prorrogação (podem ser citados, por exemplo, os trabalhos já realizados e aqueles ainda por realizar).
Registre-se, ainda, que não é aconselhável haver lapso de tempo entre o término do prazo inicial-
mente estabelecido e a publicação do ato de prorrogação no boletim interno (Boletim de Serviço ou no
Boletim de Pessoal), e muito menos deve a comissão realizar qualquer ato nesse eventual e inconvenien-
te intervalo de dias, sob pena de ser tal ato questionado e até mesmo anulado. Para evitar problemas
dessa natureza, é de boa praxe que a autoridade competente publique o ato de prorrogação no dia do
término do prazo inicial.
Um último ponto digno de nota é a possibilidade de eventualmente não figurar no ato consti-
tuidor da comissão disciplinar o prazo concedido para a conclusão dos seus trabalhos. Nessa situação,
considera-se o prazo máximo de 60 dias concedido pelo ordenamento legal.
8.2.3.
Continuidade da Apuração
Questão de relevo é a atinente ao término do prazo para a conclusão dos trabalhos a cargo da
comissão de processo administrativo disciplinar. Vencido, nos termos do art. 152 da Lei nº 8.112/90,
o prazo inicial de 60 dias somado ao de prorrogação por mais 60 dias, qual a solução a ser adotada?
A resposta a essa indagação não é encontrada diretamente na leitura da lei, mas é extraída da sua
interpretação sistemática e teleológica, bem como dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais
que já se encontram consolidados sobre o tema.
De início, o que se deve ter como certo é que o esgotamento do prazo legal conferido ao trio
processante sem que esse tenha concluído o seu
munus
público com a apresentação do relatório final,
não significa o perdimento do poder disciplinar apuratório e punitivo da Administração.
Com efeito, turbada a regularidade do serviço público com a eventual prática de irregularidade
administrativo-disciplinar por servidor público, e sendo esse fato conhecido pela Administração, tem-se
por imposto, à luz do estabelecido pelo art. 143 da Lei nº 8.112/90, o dever de apuração.
O exercício desse dever, consoante já exposto no tópico respectivo, pode dar-se, inicialmente, com
a realização do juízo de admissibilidade e a deflagração de algum dos procedimentos investigativos. Ou
ainda, pode ocorrer com a instauração direta de alguma das medidas disciplinares contraditórias, con-
ceito no qual se insere o processo administrativo disciplinar, quando já verificados indícios suficientes de
autoria e materialidade.
Nessa esteira, conhecido pela Administração o suposto fato irregular, emerge o dever de apura-
ção e, a partir desse momento, inicia-se a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva da
Administração.
Nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, e considerando o disposto no Enuncia-
do CGU nº 1, a instauração do processo administrativo disciplinar interrompe a marcha do fluxo prescri-
cional, o qual voltará a correr, desde o seu início, a partir do término do prazo legal estabelecido para a
apuração, o qual, consoante anteriormente abordado, perfaz 140 dias, haja vista que se refere à soma
dos 60 dias iniciais, acrescido dos 60 dias de prorrogação e dos 20 dias conferidos para o julgamento –
tal assunto será novamente discutido em 15.3.
Vê-se, assim, que a única repercussão prevista na Lei nº 8.112/90 para a inconclusividade da apu-
ração no prazo ordinariamente estabelecido é a retomada da contagem do prazo previsto inicialmente
para a prescrição da pretensão punitiva da Administração, o qual, consoante os incisos I a III do art. 142
da Lei nº 8.112/90 poderá ser 180 dias, se a penalidade cabível for de advertência, 2 anos, se a pena
for de suspensão, ou 5 anos, quando a penalidade for de demissão, destituição do cargo em comissão
e cassação de aposentadoria.
Conclui-se, portanto, que após vencido o prazo legalmente estabelecido para os trabalhos da co-
missão, não se dá a extinção do poder disciplinar da Administração, de modo que, passado esse prazo,
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
85
necessária se faz a concessão de novos e subsequentes prazos para a elucidação dos fatos sob apuração,
com espeque na busca da verdade material, e à luz de princípios como os da eficiência, moralidade e
duração razoável do processo.
Nesse sentido, poderá a autoridade competente, sempre ponderando no caso concreto a utilida-
de e necessidade da continuidade do procedimento, e com esteio nos princípios mencionados, conferir
novo prazo de trabalho à comissão disciplinar.
Acrescente-se que a possibilidade de concessão de novos prazos de trabalho para a comissão
pode ser extraída, também, da leitura do parágrafo único do art. 147 da Lei nº 8.112/90, ao determinar
o esgotamento do prazo do afastamento preventivo ainda que não finalizado o processo. Eis o que
dispõe o referido dispositivo:
Art. 147. (...)
Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessa-
rão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.
Nessa linha, o STJ já se manifestou no sentido de que a não conclusão do processo administrativo
disciplinar no prazo de 120 dias (prazo originário de 60 dias mais a prorrogação por igual período), na
forma do art. 152 da Lei nº 8.112/90, não constitui nulidade. Eis o excerto que traduz esse entendimen-
to (Idem: STF, Mandados de Segurança nº 7.015, 21.494 e 22.656, STJ, Mandados de Segurança nº
7.066, 7.435 e 8.877, e Recursos em Mandado de Segurança nº 6.757 e 10.464):
Ementa: Esta Colenda Corte já firmou entendimento no sentido de que a extrapolação do
prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não consubstancia nulidade
susceptível de invalidar o procedimento.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS nº 7.962/DF)
Por outro lado, para a concessão de novo prazo, a autoridade deverá emitir novo ato designatório
da comissão, para que, no prazo de até 60 dias contados da publicação da nova portaria no boletim in-
terno (Boletim de Serviço ou Boletim de Pessoal), continue ou ultime a apuração deflagrada pela portaria
de instauração inicial. Esse prazo poderá, assim como o originário, sofrer única prorrogação por igual
período, consoante se depreende do art. 152 da Lei nº 8.112/90. Nessa toada, esgotado o prazo de
prorrogação, a autoridade poderá novamente realizar o juízo de ponderação e decidir, no caso concreto,
segundo as circunstâncias que o permeiam, por designar ou reconduzir novamente o trio processante,
e assim sucessivamente, até o término dos trabalhos.
Com o intuito de subsidiar a decisão da autoridade instauradora sobre os pedidos de recondução
ou nova designação, formulados pelo trio processante, é imperioso que este sempre justifique a solicita-
ção, demonstrando de forma sucinta os atos e diligências já realizados e quais ainda são indispensáveis,
indicando o novo prazo necessário à sua realização. Trata-se referida justificativa do cumprimento do
dever de prestar contas, inerente ao servidor público, bem como de fundamento necessário para a deci-
são de prorrogação ou recondução do processo disciplinar, tendo em vista que constitui crime de abuso
de autoridade estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado
(art. 31 da Lei nº 13.869/2019).
Ademais, considerando que se trata de nova designação do trio processante, pode a autoridade,
nesse momento, decidir pela substituição de algum ou de todos os membros.
Finalmente, deve ser observado o que já foi exposto no tópico sobre prorrogação, no que se refere
à recomendação no sentido de que inexista lapso temporal entre o término da contagem do prazo an-
teriormente previsto e o novo prazo decorrente da portaria que determinar a continuidade da apuração.
Ainda, se houver esse lapso temporal, deve a comissão abster-se de praticar qualquer ato nesse período,
vez que não estará amparada em ato delegante emitido pela autoridade competente que lhe confira
competência apuradora.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
86
9.
INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O processo administrativo disciplinar – PAD está regulado nos artigos 148 a 182 da Lei nº 8.112/90
e desenvolve-se nas fases de instauração, inquérito administrativo (instrução, defesa e relatório) e julga-
mento (cf. art. 151 da Lei nº 8.112/90).
A primeira fase do processo, a cargo da autoridade instauradora, após o exame ou juízo de ad-
missibilidade, inaugurando a sede disciplinar propriamente dita, é chamada de instauração. É pontual e
não comporta contraditório. O art. 153 da Lei nº 8.112/90 garante o direito ao contraditório somente
na segunda fase do processo, ou seja, na fase do inquérito administrativo.
PARECER-AGU Nº GQ-55, vinculante: “6. O comando constitucional para que se observem
o contraditório e a ampla defesa, no processo administrativo, é silente quanto à fase proces-
sual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5º, LV). É tema disciplinado em norma infraconsti-
tucional: a Lei nº 8.112, de 1990, assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar
e, o contraditório, no inquérito administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde à 2ª
fase do apuratório (art. 151, II).”
A instauração do processo disciplinar se dará através da publicação da portaria baixada pela au-
toridade competente, que designará seus integrantes e indicará, dentre eles, o presidente da comissão
de inquérito (art. 151, I, c/c art. 149, Lei nº 8.112/90).
A mencionada portaria deve conter os dados funcionais dos membros da comissão (nome, cargo
e matrícula), a indicação de qual deles exercerá a função de presidente, o procedimento do feito (PAD
ou Sindicância), menção ao prazo concedido e ao objeto da análise do processo.
Portanto, a instauração do processo disciplinar só existe e se aperfeiçoa com a publicação do ato
que constituir a comissão (portaria inaugural).
Em reforço a tal entendimento, transcreve-se, a seguir, os ensinamentos de Ivan Barbosa Rigolin:
Instaura-se, ou abre-se, o processo pela fase de comunicação do ato que constituir a comis-
são processante, ato esse de responsabilidade da autoridade competente para nomear os
membros de cada qual (que é sempre especial para cada caso).57
A publicação do ato que oficialmente inicia o processo administrativo disciplinar e interrompe a
contagem do prazo prescricional de que trata o § 3º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, deve ser realizada
em boletim interno do próprio órgão ou entidade (Boletim de Serviço ou no Boletim de Pessoal), já que
a Lei nº 8.112/90 não exige a publicação deste ato no Diário Oficial da União.
A publicação da portaria no Diário Oficial da União é recomendada nas hipóteses de se ter o
apuratório transcorrendo fora do órgão instaurador ou envolvendo servidores de diferentes órgãos ou
Ministérios, quando a portaria será ministerial ou interministerial, a depender do caso. Nesse sentido,
destacam-se as previsões contidas na Portaria nº 283, de 2 de outubro de 2018, que dispõe sobre nor-
mas para publicação e pagamento de atos no Diário Oficial da União.
Portaria nº 283, de 2 de outubro de 2018
(...)
Atos da Seção 2
Art. 4º São publicados na Seção 2 do Diário Oficial da União os atos relativos a pessoal da
União, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, cuja publicação decorra de disposição legal.
57
RIGOLIN, 2010, p. 323.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
87
(...)
Vedação
Art. 8º É vedada a publicação no Diário Oficial da União de:
I
- atos de caráter interno ou que não sejam de interesse geral;
II
- atos concernentes à vida funcional dos servidores dos Poderes da União, que não se en-
quadrem nos termos do art. 4º desta portaria, incluindo-se:
i)
designação de grupos de trabalho, salvo se interpoderes, interministerial, entre ministérios
e órgãos vinculados, entre ministérios e suas extensões regionais, ou se composto por mem-
bros sem vínculo com a Administração Pública;
j)
designação de comissões de constituição ou atuação interna;
(grifou-se)
Saliente-se que as páginas de internet de órgãos e entidades não reúnem as características de
certeza, precisão e autenticidade suficientes para se enquadrar como fonte documental, por isso não
podem substituir a publicação do ato instaurador no Diário Oficial da União ou no Boletim Interno. 58
9.1.
Momento da instauração
O momento para a instauração do feito disciplinar pela autoridade competente, seja de ofício ou
por provocação, é aquele imediatamente após o conhecimento dos fatos que impliquem a necessária
apuração (art. 143 da Lei nº 8.112/90). Nesse ponto, deve-se ressaltar cautela no trato do assunto, con-
siderando a possível repercussão nos prazos de prescrição. Oportuno citar o PARECER Nº AGU/LS-1/98
(Anexo ao PARECER-AGU GQ-149):
13. Desse modo, a autoridade competente, isto é, aquela a quem couber, por força legal,
determinar a apuração da responsabilidade do servidor público denunciado, deverá, de ime-
diato, nomear a comissão processante, tudo na conformidade do que estabelecem os arts.
148 usque 173, da Lei 8.112/90.
Repise-se que nada impede que, antes da instauração do devido processo acusatório, a autorida-
de competente determine a instauração de processo de caráter investigativo, com o escopo de identifi-
car a autoria do ilícito ou obter lastro probatório mais robusto relativo à materialidade do delito.
9.2.
Local da instauração
No aspecto espacial, o processo disciplinar será instaurado, preferencialmente, no âmbito do ór-
gão ou instituição em que supostamente tenha sido praticado o ato antijurídico.
Essa regra geral tem o propósito de facilitar a coleta de provas e a realização de diligências neces-
sárias à elucidação dos fatos controversos.
No julgado abaixo, o STJ, fundamentando-se no art. 173, I, da Lei nº 8.112/90, entende não ter
havido vício no aspecto formal, visto que o processo foi instaurado no local onde os fatos ocorreram,
apesar de ser lugar diverso da lotação do servidor (irregularidades cometidas fora da unidade de lotação
do servidor).
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. IRREGULARIDADES. INOCORRÊN-
CIA. ORDEM DENEGADA. I - A legislação prevê (Lei n. 8.112/90, art. 173, I) a hipótese de
o processo administrativo ter curso em local diverso da repartição do servidor indiciado. No
caso, o PAD foi instaurado no local onde os fatos ocorreram, inexistindo qualquer vício nesse
aspecto.
58
Conforme Parecer nº 17/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (Processo SEI nº 00190.105057/2018-41).
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88
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS nº 13111/DF - 2007/0230465-5. Relator: Ministro
Félix Fischer, julgado em 27/2/2008, publicado em 30/4/2008)
No caso de infrações cometidas por servidores cedidos a outros órgãos, a competência é do ór-
gão onde ocorreu a irregularidade para a instauração do processo disciplinar. Todavia, como o vínculo
funcional do servidor se dá com o órgão cedente, apenas a este incumbiria o julgamento e aplicação da
penalidade, nos termos inclusive esposados na Nota DECOR/CGU/AGU Nº 016/2008-NMS:
A competência para julgar processo administrativo disciplinar envolvendo servidor cedido a
outro órgão ou instituição só pode ser da autoridade a que esse servidor esteja subordinado
em razão do cargo efetivo que ocupa, ou seja, da autoridade competente no âmbito do
órgão ou instituição cedente.
Essa competência decorre do princípio da hierarquia que rege a Administração Pública, em
razão do qual não se pode admitir que o servidor efetivo, integrante do quadro funcional
de um órgão ou instituição, seja julgado por autoridade de outro órgão ou instituição a que
esteja apenas temporariamente cedido.
É fato que o processo administrativo disciplinar é instaurado no âmbito do órgão ou ins-
tituição em que tenha sido praticado o ato antijurídico. Entretanto, tão logo concluído o
relatório da comissão processante, deve-se encaminhá-lo ao titular do órgão ou instituição
cedente para julgamento.
Aliás, ressalte-se que, neste caso, para a realização do julgamento, a autoridade competente do
órgão cedente não precisará designar uma nova comissão de inquérito.
Na hipótese de servidores cedidos para outro ente da Federação, a Assessoria Jurídica da CGU-PR
emitiu o seguinte parecer:
As irregularidades cometidas pelo agente no curso da cessão poderão ser objeto de apura-
ção tanto pelo órgão cedente, federal, como pelo órgão cessionário, estadual, competindo
a cada um instruir seu respectivo processo disciplinar, na forma procedimental prevista em
seus respectivos estatutos, bem como julgar e aplicar a penalidade, nos termos, novamente,
de seus respectivos diplomas. Os efeitos da penalidade, caso aplicada, tampouco poderão
atingir o vínculo mantido com o outro ente federativo (Parecer nº 41/2011/ASJUR/CGU-PR).
Ademais, sobre o tema, José Armando da Costa esclarece:
Como a cada esfera de governo compete legislar sobre o regime jurídico dos seus respec-
tivos servidores, não poderá, em tal matéria, haver incursão de uma esfera sobre outra,
havendo, por conseguinte, total independência entre essas entidades federativas
59
.
Em outra hipótese, contrária à regra geral, poderia ocorrer do servidor investido em cargo públi-
co federal na Administração Direta ocupar, à época do cometimento das supostas irregularidades, um
cargo em comissão em empresa pública (entidade da Administração Indireta), cujo quadro de pessoal é
regido pela Consolidação das Leis Trabalhista – CLT. Este fato não retira sua condição de servidor público
estatutário regido pela Lei nº 8.112/90. Logo, por expressa previsão legal, só poderia ser processado por
comissão de PAD ou sindicância acusatória/punitiva constituída por servidores públicos estáveis.
Dessa forma, considerando a necessidade de se designar servidores estáveis para comporem a
comissão, verifica-se a impossibilidade de o presidente da empresa pública o fazer. É que seu poder
hierárquico é, em princípio, restrito aos empregados de sua empresa. Assim, em situações como esta,
de forma excepcional, o PAD deverá ser instaurado pela autoridade do órgão ou entidade em que o
servidor possua um vínculo efetivo, ou seja, a Administração Direta. Eis um exemplo de caso de exceção
59 COSTA, 2011, p. 468
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à regra geral, em que as apurações de irregularidades são realizadas no órgão ou entidade diverso da-
quele onde os fatos ilícitos teriam supostamente ocorrido, ou ainda, pela própria CGU.
Uma outra exceção à regra geral é estabelecida no § 3º do art. 143, da Lei nº 8.112/90, em que
se cogita da possibilidade de delegação da apuração do fato ilícito por autoridade de órgão ou entidade
diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade:
Art. 143. (...)
§ 3º. A apuração de que trata o caput, por solicitação da autoridade a que se refere, poderá
ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido
a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter
permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do
Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito
do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento
que se seguir à apuração (incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).
Nesses termos, sobre o tema, transcreve-se, abaixo, a doutrina de Ivan Barbosa Rigolin
60
:
O § 3º, incluído pela Lei nº 9.527/97, prescreve que a apuração da irregularidade de que
tenha tido ciência a autoridade poderá dar-se não pela autoridade do órgão na qual ocor-
reu, porém pela de outro órgão, que exercerá esse poder por competência expressamente
delegada, seja em caráter permanente, seja em caráter temporário ou apenas para aquele
ensejo, pelas autoridades que o dispositivo elenca, conforme cada caso.
Essas autoridades são o Presidente da República, os presidentes de cada casa do Congresso
Nacional, o presidente de cada tribunal federal e o Procurador-Geral da República, sempre
dentro de cada respectivo âmbito, porém fica sempre preservada a competência da autori-
dade hierárquica originária para o julgamento que se seguir àquela apuração.
Mencione-se ainda o Agravo de Instrumento nº 64934-PE interposto perante o TRF da 5ª Região,
que rejeitou a alegação de que o processo administrativo disciplinar estaria eivado de vício, visto que a
comissão disciplinar veio a ser formada por servidores de outro(s) Estado(s), quando já existia comissão
permanente naquele em que instaurado o PAD:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO DISCIPLINAR.
FORMAÇÃO. SERVIDORES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. LEGALIDADE. INQUI-
RIÇÃO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO ESTADO. PAGAMENTO DE DIÁRIAS E DESPESAS AO
INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À AMPLA
DEFESA. DENEGAÇÃO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NÃO OFEN-
SA AO CONTRADITÓRIO. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DO PAD. NÃO DEMONS-
TRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.
1.
Nos termos do art. 143, § 3º, e 149 da Lei nº 8.112/90, os requisitos para a regularidade
da formação da comissão processante são apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) a
compatibilidade do seu grau de escolaridade e (iii) a sua designação pela autoridade compe-
tente, podendo os fatos a serem investigados ter ocorrido tanto no próprio Estado em que
trabalham ou quanto em outro Estado em que o órgão ou entidade tenha representação.
2.
Não há qualquer ilegalidade na designação de comissão disciplinar de outro Estado, ainda
que exista no lugar do processo administrativo disciplinar comissão permanente designada
para esse fim, ao contrário com essa designação prestigia-se ainda mais o disposto no art.
150 da Lei nº 8.112/90 (imparcialidade dos membros). (…)
(TRF 5ª Região – AI 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator: Desembargador Federal Ma-
noel Erhardt, Data Julgamento: 17.03.2009)
60
RIGOLIN, 2010, p. 312.
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Explicitando o caso, trasladam-se fragmentos do voto do Relator, acatado por unanimidade:
(...) 2. No que concerne à possibilidade de formação de Comissão Disciplinar por membros
de outros Estados, quando há comissão permanente formada no local da tramitação do
processo, é de se frisar que inexiste vedação legal nesse sentido.
3.
Com efeito, a Lei nº 8.112/90, em seu art. 143, § 3º, estabelece que a autoridade que
tiver ciência de qualquer irregularidade no serviço público é obrigada a apurá-la mediante
sindicância ou processo administrativo disciplinar, podendo essa
apuração
, a critério da
aludida autoridade, ser feita por
autoridade de órgão ou entidade diverso
daquele em que
ocorrida a suposta irregularidade, desde que essa última possua competência específica
para essa finalidade, a ela delegada em caráter
permanente ou temporário
pela autoridade
máxima do Poder a que submetido o órgão ou a entidade.
4.
Significa, portanto, que, num órgão de abrangência nacional, como o é a Superintendên-
cia da Polícia Federal, a Comissão Disciplinar Permanente (ou a temporariamente formada
para determinada apuração de irregularidade) de um Estado da Federação pode desempe-
nhar suas funções na averiguação de irregularidades ocorridas em outro Estado da Federa-
ção.
5.
Nos termos do artigo 149 da Lei 8.112/90, ademais, o processo disciplinar será conduzido
por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente,
observado o disposto no § 3º do art. 143
, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que
deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolari-
dade igual ou superior ao do indiciado.
6.
Como se vê, os requisitos para a regularidade da formação da comissão processante são
apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) o seu grau de escolaridade e (iii) a sua desig-
nação pela autoridade competente, podendo os fatos a serem investigados ter ocorrido no
próprio Estado em que trabalham ou em outro Estado em que o órgão ou entidade tenha
representação.
7.
Demais disso, é de acrescentar-se que uma Comissão formada por servidores de outro
Estado provavelmente será até mesmo mais imparcial nas apurações do que se formada por
servidores do mesmo local de trabalho do investigado, servindo ainda mais aos ditames do
art. 150 da Lei n 8.112/90, segundo o qual ‘A Comissão exercerá suas atividades com inde-
pendência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido
pelo interesse da administração’.
8.
Não se questionando a estabilidade ou grau de escolaridade dos membros da Comissão
e inexistindo mácula em serem eles servidores do mesmo órgão, mas lotados em outra
Unidade da Federação, não há falar-se em qualquer ilegalidade na formação da Comissão.
9.
A jurisprudência pátria não dissente dessa conclusão, como se confere da emenda de
julgado da Terceira Turma deste Tribunal, a seguir ementada:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR ENGENDRADA CONTRA PORTA-
RIA QUE DETERMINOU A CONSTITUIÇÃO DE COMISSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR COMPOSTA POR SERVIDORES LOTADOS EM BRASÍLIA, PARA APURAÇÃO DE
FALTA FUNCIONAL DE SERVIDOR LOTADO EM SERGIPE. CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRA-
ÇÃO. AUSÊNCIA DE LESÃO AOS COFRES PÚBLICOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
DOS MEMBROS DA COMISSÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. MATÉRIA EXCLU-
SIVAMENTE DE DIREITO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA, IMPROCEDÊNCIA DA
AÇÃO.
(…)
4. Inexiste ilegalidade ou imoralidade no ato administrativo que constitui comissão de in-
quérito composta por membros residentes em Brasília, para apuração de falta disciplinar
de servidor lotado em Sergipe, por conveniência administrativa, pois tal critério é de cunha
essencialmente discricionário: tal circunstância confere, inclusive, maior imparcialidade ao
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procedimento, tendo em vista que os fatos serão apurados por pessoas estranhas, e, em
tese, mais isentas do que servidores lotados na mesma localidade, com quem o acusado
poderia manter laços de amizade ou inimizade, beneficiando, assim, o próprio acusado.
(...)
6. Apelação improvida.
10. Destarte, rejeito a alegação de nulidade do processo administrativo disciplinar pela for-
mação da Comissão respectiva mediante membros de outra Unidade da Federação. (grifou-
-se)
(TRF – 5ª REGIÃO. Apelação Cível – 122326. Processo: 9705297606 UF: SE Órgão Julgador:
Terceira Turma. Data da decisão: 10/12/1998. Fonte DJ – Data: 14/07/2000 – Página: 318.
Relator(a): Desembargador Federal Geraldo Apoliano. Decisão UNÂNIME).
9.3.
Competência para instaurar o PAD
/
Sindicância
Diante do silêncio da Lei nº 8.112/90, a competência para instaurar os procedimentos disciplina-
res, no âmbito da Administração Pública Federal, depende de regulamentação da matéria, que deve ser
feita de acordo com a estrutura de cada órgão.
Em regra, é o regimento interno de cada órgão público federal que soluciona tal lacuna, definin-
do a autoridade competente para instaurar a sede disciplinar. De um modo geral, tal competência é da
autoridade a que os servidores faltosos estejam subordinados.
Segundo Marçal Justen Filho:
A competência para instauração do processo disciplinar recai, em princípio, sobre a autori-
dade titular da competência para impor a sanção administrativa. Mas é possível que a lei ou
o regulamento dissociem as duas competências, respeitando-se a regra do art. 141 da Lei
nº 8.112/90 (que dispõe genericamente sobre o assunto).61
Caso a irregularidade ocorra em unidades diferentes de um mesmo órgão/entidade, ensejando
superposição hierárquica de comandos distintos, o procedimento disciplinar deverá, em regra, ser ins-
taurado pela autoridade que tenha ascendência funcional comum sobre as unidades envolvidas.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRA-
TIVO DISCIPLINAR. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA.COMISSÃO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI Nº 8.112/90.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO.
“WRIT “ IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAÇÃO COM O CONCLUSIVO DESFECHO
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. I - Consoante enten-
dimento doutrinário e jurisprudencial, em regra, a autoridade administrativa é competente
para determinar a instauração do processo administrativo disciplinar que vise a apurar faltas
de seus subordinados. Entretanto, se o caso a ser apurado envolve pessoas de diferentes
níveis hierárquicos, a competência para instauração do processo será deslocada para a au-
toridade que tenha ascendência hierárquica sobre todos os servidores envolvidos. II - Nos
termos da Lei nº 8.112/90 - art. 167, § 2º - havendo mais de um indiciado e diversidade
de sanções o julgamento caberá à autoridade competente para a imposição da pena mais
grave. (...)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS nº 6078/DF - 1998/0093552-5. Relator: Ministro
Gilson Dipp, julgado em 9/4/2003, publicado em 28/4/2003)
61
JUSTEN FILHO, 2005, p. 1.012.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
92
Pode acontecer, ainda, de estarem envolvidos servidores de vários órgãos na mesma irregularida-
de. Nesses casos, recomenda-se a instauração da comissão de processo administrativo disciplinar por
ato conjunto entre os dirigentes máximos de cada órgão, ou ainda, diretamente pela CGU.
Enfim, complementando, no que diz respeito à competência para instaurar cada uma das espécies
de processo disciplinar, sugere-se, de acordo com a doutrina de Adriane de A. Lins e Debora V. S. B.
Denys, que seja dada:
a)
à autoridade máxima do órgão (presidente da autarquia ou da fundação), competência
para instaurar as sindicâncias investigatórias e punitivas, com o fim de apurar as irregulari-
dades ocorridas:
i)
no âmbito da Administração Central; e
ii)
no âmbito das demais unidades da Federação, quando a natureza e a gravidade dos
fatos e os envolvidos exigirem;
b)
à autoridade máxima do órgão (presidente da autarquia ou da fundação) competência
para instaurar os processos disciplinares e os ritos sumários, com o fim de apurar as irregu-
laridades ocorridas em todo o território nacional;
c)
aos chefes das regionais (gerentes executivos, superintendentes regionais, delegados re-
gionais) competência para instaurar as sindicâncias investigatórias e punitivas, com o fim de
apurar as irregularidades ocorridas no âmbito de suas respectivas jurisdições.
62
Vale ressaltar que a eventual instauração de processo disciplinar por autoridade incompetente
poderá ser objeto de convalidação. Nesse sentido, cite-se a jurisprudência do STJ, que entende incabível
a anulação do ato de demissão por mero vício formal, desde que tenham sido devidamente observados
os princípios da ampla defesa e do contraditório:
EMENTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO PARANÁ. DEMISSÃO. PRO-
CESSO DISCIPLINAR. INSTAURAÇÃO PELO CORREGEDOR-GERAL. AUTORIDADE INCOM-
PETENTE. CONVALIDAÇÃO DO ATO PELO CONSELHO DA POLÍCIA CIVIL. CERCEAMENTO
DE DEFESA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLI-
CO ESTADUAL E DE PROCURADOR DO ESTADO NO CONTROLE DE ATOS DISCIPLINARES.
ART. 6º, INCISOS IV E VII, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
INEXISTÊNCIA. PROVA ACUSATÓRIA. DESCONSTITUIÇÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. IM-
POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDENTES.
RECURSO IMPROVIDO. 1. A circunstância de ter sido determinada a abertura do processo
disciplinar por ato do Corregedor-Geral da Polícia Civil do Estado do Paraná, e não pelo
Conselho da Polícia Civil, conforme previa a Lei Complementar Estadual 89/01, não enseja
nulidade, porquanto o órgão deliberativo acabou por convalidar aquele ato ao julgar o rela-
tório da comissão processante, concluindo pela aplicação da pena de demissão”.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, RMS 20631/PR - 2005/0152297-0. Relator: Ministro
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10/5/2007, publicado em 28/5/2007)
9.4.
Afastamento preventivo
O afastamento preventivo é ato de competência da autoridade instauradora, formalizado por
meio de portaria, quando se vislumbrar que o servidor acusado, caso mantido seu livre acesso à reparti-
ção, poderá trazer qualquer prejuízo à apuração, seja destruindo provas, seja coagindo demais interve-
nientes na instrução probatória63.
62 LINS, 2007, p. 187 e 188.
63
TEIXEIRA, 2020, p. 804.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
93
O instituto afasta o servidor de suas tarefas e impede seu acesso às dependências da repartição
como um todo (e não apenas de sua sala de trabalho)64. O afastamento se dará a pedido da comissão
ou de ofício pela própria autoridade instauradora, sendo possível ocorrer no momento da instauração
do processo ou após o início dos trabalhos:
Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração
da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o
seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo
da remuneração.
Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessa-
rão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.
Necessário destacar que, ao contrário da comissão, que poderá ser reconduzida após o transcurso
do prazo e de sua prorrogação, o afastamento do servidor acusado só poderá ocorrer pelo prazo de
até 60 dias, admitida uma única prorrogação. Desse modo, só se admite o afastamento preventivo pelo
prazo máximo de 120 dias.
9.5.
Portaria de instauração
A portaria
65
é o instrumento de que se utiliza a autoridade administrativa para formalizar a instau-
ração do procedimento apuratório. Além dessa função iniciatória do processo, a portaria instauradora
constitui a comissão, designa o seu respectivo presidente e estabelece os limites da apuração. Mas so-
mente adquire tal valor jurídico pontualmente com a publicação, nem antes e nem depois. A portaria é
elemento processual indispensável e, portanto, deverá ser juntada aos autos.
Nesses termos, o julgamento do STJ:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO DE DEMISSÃO IMINEN-
TE E ATUAL. JUSTO RECEIO EVIDENCIADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RECO-
NHECIDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS
PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. (...)
3. A portaria inaugural tem como principal objetivo dar início ao Processo Administrativo
Disciplinar, conferindo publicidade à constituição da Comissão Processante, nela não se
exigindo a exposição detalhada dos fatos imputados ao servidor, o que somente se faz
indispensável na fase de indiciamento, a teor do disposto nos arts. 151 e 161, da Lei nº
8.112/1990.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS nº 8030/DF, 2001/0158479-7. Relatora: Ministra
Laurita Vaz, julgado em 13/6/2007, publicado em 6/8/2007)
9.5.1.
Requisitos formais essenciais
A portaria instauradora do processo administrativo disciplinar deverá conter os seguintes elementos:
a)
autoridade instauradora competente;
b)
os integrantes da comissão (nome, cargo e matrícula), com a designação do presidente;
c)
a indicação do procedimento do feito (PAD ou sindicância);
d)
o prazo para a conclusão dos trabalhos;
e)
a indicação do alcance dos trabalhos, reportando-se ao número do processo.
64
TEIXEIRA, 20202, p. 801
65
A IN CGU nº 14/2018 adotou a terminologia “ato instaurador”, pois há órgãos e entidades que utilizam outros tipos de ato admin-
istrativo para instauração de processos, tais como Resoluções, Despachos, etc. Assim, no presente manual, onde houver referência a portaria,
se deve estender a estes outros tipos de ato instaurador.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
94
Não constitui nulidade do processo a falta de indicação, na portaria inaugural, do nome do ser-
vidor acusado, dos supostos ilícitos e seu enquadramento legal (não é demais ressalvar, contudo, que
as infrações apuradas mediante rito sumário possuem tratamento legal diferenciado). Ao contrário
de configurar qualquer prejuízo à defesa, tais lacunas na portaria preservam a integridade do servidor
envolvido e obstam que os trabalhos da comissão sofram influências ou seja alegada a presunção de
culpabilidade, ou até mesmo a ocorrência de crime de abuso de autoridade, devido à conduta de ante-
cipar, por meio de comunicação, a atribuição de culpa antes de concluída a apuração e formalizada a
acusação (art. 38 da Lei nº 13.869/2019).
A indicação de que contra o servidor paira uma acusação é formulada pela comissão na notifi-
cação para que ele acompanhe o processo como acusado. Já a descrição da materialidade do fato e o
enquadramento legal da irregularidade (se for o caso) são feitos pela comissão em momento posterior,
somente ao final da instrução contraditória, com a indiciação.
Tal posicionamento já vinha sendo assinalado pela AGU em seus pareceres: GQ-12 (vinculante,
itens 16 e 17), GQ-35 (vinculante, item 15), GQ-37 (item 24), GQ-100 (item 4).
GQ-100 - Essas conotações do apuratório demonstram a desnecessidade de consignarem,
no ato de designação da c.i., o
ilícito
e correspondentes
dispositivos legais
, bem assim os
possíveis
autores
, medidas não recomendáveis até mesmo para obstar influências no tra-
balho da comissão ou presunção de culpabilidade. Efetua-se a notificação dos possíveis
autores para acompanharem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por inter-
médio de procurador, imediatamente após a instalação da c.i., para garantir o exercício do
direto de que cuida o art. 156 da Lei nº 8.112, cujo art. 161, de forma peremptória, exige
a enumeração dos fatos irregulares na indiciação. (Pareceres nº AGU/WM-2/94 e AGU/
WM-13/94, adotados pelo Sr. Advogado-Geral da União, mediante os Pareceres nº GQ-12 e
GQ-37, e sufragados pelo Senhor Presidente da República, in D.O. de 10/2/94 e 18/11/94).
Ademais, é também esse entendimento que vem prevalecendo na jurisprudência atual:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATO DE DEMISSÃO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES AFASTADAS. ORDEM DENE-
GADA. (…) 4. A Portaria inaugural de processo administrativo disciplinar está dispensada de
trazer em seu bojo uma descrição minuciosa dos fatos a serem apurados pela Comissão Pro-
cessante, bem como a capitulação das possíveis infrações cometidas, sendo essa descrição
necessária apenas quando do indiciamento do servidor, após a fase instrutória. Precedentes.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 14836/DF - 2009/0231373-9. Relator: Ministro
Celso Limongi, julgado em 24/11/2010, publicado em 3/12/2010)
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TRANCAMENTO. DESCABIMENTO.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL APOSENTADO POR INVALIDEZ (ESQUIZOFRENIA) NO CAR-
GO DE DELEGADO DE POLÍCIA. EXERCÍCIO ATUAL DO CARGO DE PROCURADOR JURÍDICO
MUNICIPAL. APURAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO ATO DE APOSENTADORIA. INSTAURA-
ÇÃO DO REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. Somente após a fase instrutória – onde
são apurados os fatos, com a colheita das provas pertinentes – se mostra necessária a des-
crição pormenorizada do fato ilícito, assim como a sua devida tipificação, procedendo-se,
conforme à hipótese, ao indiciamento. Assim, a portaria inaugural, bem como a notificação
inicial, prescindem de minuciosa descrição dos fatos imputados. Precedentes.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 23274/MT - 2006/0268798-1. Relatora: Mi-
nistra Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010, publicado em 13/12/2010)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRO-
CESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INAUGURAL. DESCRIÇÃO DO ELEMEN-
TO SUBJETIVO RELATIVO AO DOLO OU À CULPA QUANDO DA PRÁTICA DA CONDUTA
FUNCIONAL. DESNECESSIDADE. SERVENTUÁRIA DA JUSTIÇA. LEI DE REGÊNCIA DO PRO-
CESSO DISCIPLINAR. CÓDIGO DE ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO E
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ACÓRDÃO Nº 7.556, DO CONSELHO DE MAGISTRATURA. LEI ESTADUAL Nº 6.174/70.
APLICAÇÃO ANALÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. É firme o entendimento nesta Corte Supe-
rior de Justiça no sentido de que a portaria de instauração do processo disciplinar prescinde
de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo que, tão somente, na fase seguin-
te o termo de indiciamento que se faz necessário especificar detalhadamente a descrição e a
apuração dos fatos. Com maior razão, portanto, não implica em nulidade a ausência de des-
crição dos elementos relativos à culpa ou ao dolo quando da prática da conduta infracional.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 24138/PR - 2007/0107695-0. Relatora: Minis-
tra Laurita Vaz, julgado em 6/10/2009, publicado em 3/11/2009)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCRA. PROCESSO AD-
MINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. REQUISITOS. COMISSÃO DISCIPLINAR. INTE-
GRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. Não se exige, na portaria de instaura-
ção de processo disciplinar, descrição detalhada dos fatos investigados, sendo considerada
suficiente a delimitação do objeto do processo pela referência a categorias de atos possivel-
mente relacionados a irregularidades.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RMS nº 25.105-4/DF. Relator: Ministro Joaquim Barbo-
sa, julgado em 23/5/2006)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI-
NAR. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LE-
GAL. INOCORRÊNCIA. COMISSÃO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI Nº 8.112/90. PORTARIA
INAUGURAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE
PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. “WRIT” IMPETRADO COMO FOR-
MA DE INSATISFAÇÃO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. III
–
Consoante entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, a portaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição
dos fatos imputados, sendo certo que a exposição pormenorizada dos acontecimentos se
mostra necessária somente quando do indiciamento do servidor. Precedentes. IV - Aplicável
o princípio do “pas de nullité sans grief”, pois a nulidade de ato processual exige a respec-
tiva comprovação de prejuízo. In casu, a servidora teve pleno conhecimento dos motivos
ensejadores da instauração do processo disciplinar. Houve, também, farta comprovação do
respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defe-
sa, ocasião em que a indiciada pôde apresentar defesa escrita e produzir provas.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 8834/DF - 2002/0175923-7. Relator: Ministro
Gilson Dipp, julgado em 9/4/2003, publicado em 28/4/2003)
Tal orientação tem sido reiterada nos vários julgados do STJ: MS 13188/DF, 13763/DF, 12927/DF,
RMS 22128/MT, MS 14836/DF, MS 12457/DF, 23274/MT, MS 14578/DF, MS 13518/DF, RMS 22134/DF,
AgRG no REsp 901622/DF.
Mauro R. G. de Mattos resume da seguinte forma a composição de uma portaria inaugural
66
:
Desse modo, posiciona-se a Administração Pública no sentido de que a Portaria inaugural
do processo administrativo disciplinar poderá ser lacunosa, informando apenas o número do
processo, com a narrativa sumária dos fatos, sem nominar o servidor investigado, bem como
sem a descrição circunstanciada e detalhada da infração disciplinar cuja prática é imputada
ao servidor público acusado, com a respectiva definição jurídica, ou seja, a atribuição da sua
exata qualificação jurídico-disciplinar (tipicidade), além de outros requisitos legais.
Em suma, não é demais ressaltar que na portaria inaugural deve a especificação dos fatos (irregu-
laridade) se dar por meio de menção ao processo ou documento que ensejou sua abertura.
66 MATTOS, 2010, p. 582.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
96
9.5.2.
Publicação da portaria
A Portaria de instauração, como regra, deverá ser publicada no Boletim Interno (Boletim de Servi-
ço ou no Boletim de Pessoal) do órgão instaurador. Após, recomenda-se juntar aos autos a cópia dessa
publicação.
A publicação da portaria no Diário Oficial da União é recomendada nas hipóteses de se ter o
apuratório transcorrendo fora do órgão instaurador ou envolvendo servidores de diferentes órgãos ou
Ministérios, quando a portaria será ministerial ou interministerial, a depender do caso.
Nesse sentido, destacam-se as previsões contidas na Portaria nº 283, de 2 de outubro de 2018,
que dispõe sobre normas para publicação e pagamento de atos no Diário Oficial da União.
PORTARIA Nº 283, DE 2 DE OUTUBRO DE 2018
(...)
Atos da Seção 2
Art. 4º São publicados na Seção 2 do Diário Oficial da União os atos relativos a pessoal da
União, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, cuja publicação decorra de disposição legal.
(...)
Vedação
Art. 8º É vedada a publicação no Diário Oficial da União de:
I
- atos de caráter interno ou que não sejam de interesse geral;
II
- atos concernentes à vida funcional dos servidores dos Poderes da União, que não se en-
quadrem nos termos do art. 4º desta portaria, incluindo-se:
i)
designação de grupos de trabalho, salvo se interpoderes, interministerial, entre ministérios
e órgãos vinculados, entre ministérios e suas extensões regionais, ou se composto por mem-
bros sem vínculo com a Administração Pública;
j)
designação de comissões de constituição ou atuação interna;
(grifou-se)
No que se refere às arguições de vícios por ausência de publicação no Diário Oficial da União,
o STJ entende que uma vez que a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar seja
publicada no Boletim de Serviço, o princípio constitucional da publicidade não será violado. Ademais,
a Lei nº 8.112/90, em seu artigo 151, I, ao dispor sobre a publicação do ato que constitui a comissão
processante, não exige a publicação da portaria instauradora no Diário Oficial.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. REGULARIDA-
DE. COMISSÃO PROCESSANTE. COMPOSIÇÃO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. PUBLICAÇÃO
EM BOLETIM DE SERVIÇO. NOME DOS INDICIADOS. PRÉVIA SINDICÂNCIA. DESNECESSI-
DADE. REEXAME DE PROVAS. MÉRITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. (…)
2. Conforme jurisprudência assentada, é legal a publicação do ato constitutivo da comissão
disciplinar em boletim de serviço. (...)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS nº 9421/DF - 2003/0222784-3. Relator: Ministro
Paulo Gallotti, julgado em 22/8/2007)
INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ – INFORMATIVO 248.
MS. DEMISSÃO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. APRESENTAÇÃO. CARTEIRA FUNCIONAL EM PRO-
VEITO PRÓPRIO. Trata-se de mandado de segurança contra portaria que demitiu motorista
oficial do Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça por ter infringido o art.
68
LINS, 2007, p. 106.
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117, IX, da Lei n. 8.112/1990 (…). Outrossim, não constitui ilegalidade a publicação do ato
constitutivo da comissão de processo administrativo disciplinar em boletim de serviços em
vez do Diário Oficial da União. E ainda, para uma eventual nulidade de processo administra-
tivo seria necessária a comprovação de prejuízo, o que não ocorreu nesse caso a justificar
o mandamus. Ressalvou-se, entretanto, que ao impetrante cabe direito ao acesso às vias
ordinárias. Precedentes citados: MS 7.863-DF, DJ 16/12/2002; MS 7.370-DF, DJ 24/9/2001;
MS 6.853-DF, DJ 2/2/2004; MS 7.351-DF, DJ 18/6/2001, e MS 7.157-DF, DJ 10/3/2003.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, MS nº 10.055/DF. Relator: Ministro Gilson Dipp, julga-
do em 25/5/2005)
Saliente-se que as páginas de internet de órgãos e entidades não reúnem as características de
certeza, precisão e autenticidade suficientes para se enquadrar como fonte documental, por isso não
podem substituir a publicação do ato instaurador no Diário Oficial da União ou no Boletim Interno. 67
Necessário enfatizar que os trabalhos da comissão somente poderão ser iniciados a partir da data
da publicação da portaria designadora da respectiva comissão, sob pena de nulidade dos atos pratica-
dos antes desse evento.
Da mesma forma, os prazos da comissão começam a correr com a publicação da portaria inaugu-
ral, nos termos já referidos anteriormente, no que diz respeito à forma de contagem.
PARECER-AGU Nº GQ-87 – 7. A Lei nº 8.112, de 1990, art. 152, considera a publicação do
ato de designação da comissão de inquérito como sendo o marco inicial do curso do prazo
de apuração dos trabalhos, porém não exige que seja feita no Diário Oficial; é acorde com
o preceptivo a divulgação desse ato em boletim interno ou de serviço.
Assim, atendendo ao princípio da publicidade, expresso no art. 37, caput, da CF, a portaria será
publicada no órgão de divulgação da repartição, devendo o acusado tomar conhecimento da instaura-
ção do processo disciplinar por meio de notificação, visando resguardar o direito da ampla defesa e do
contraditório, garantido no art. 5º, LV, da Constituição Federal, e arts. 153 e 156 da Lei nº 8.112/90.
Portanto, especial atenção deve ser dada para a efetiva publicação de portarias de instauração,
prorrogação e recondução de procedimentos disciplinares, evitando que atos sejam praticados sem a
sua cobertura. Após a publicação, deve-se cuidar para que cópias sejam juntadas aos autos, em ordem
cronológica, de modo a evitar dúvidas sobre o amparo legal dos feitos do processo.
Por fim, conforme sugestão das autoras Adriane de A. Lins e Debora Vasti S. B. Denys, quando da
análise do aspecto formal do processo, as portarias de instauração, prorrogação e continuidade devem
ser verificadas, observando que68:
a)
a portaria inaugural tem que conter todos os requisitos essenciais para sua validade;
b)
a prorrogação da portaria inaugural tem que ocorrer, preferencialmente, dentro do prazo vi-
gente;
c)
os atos praticados na vacância entre uma comissão e a comissão seguinte, instaurada com o
fim de dar continuidade aos trabalhos da anterior, são nulos, uma vez que não há comissão
formalmente constituída; e
d)
o relatório final e o encerramento dos trabalhos da comissão têm que ocorrer dentro do prazo
da comissão.
67
Conforme Parecer nº 17/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (Processo SEI nº 00190.105057/2018-41).
69
LINS, 2007, p. 229.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
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9.5.3.
Alcance dos trabalhos da comissão
A Portaria delimita o alcance das acusações, devendo a comissão ater-se aos fatos ali descritos.
Todavia, não há impedimento para o alcance de outros fatos quando estes forem vinculados com as
irregularidades descritas na Portaria.
Os fatos novos que não tenham relação direta com os que motivaram a instauração do processo
disciplinar devem ser objeto de apuração isolada, em outro procedimento. Essa é a orientação exarada
pelo STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA -
TITULAR DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - PENA DE
SUSPENSÃO - APURAÇÃO DE NOVAS FALTAS DISCIPLINARES - NOVO PROCEDIMENTO AD-
MINISTRATIVO - PENA DE DEMISSÃO - VALIDADE - RETORNO ÀS FUNÇÕES - IMPOSSIBILI-
DADE - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (…) 3 - Ademais, se na investigação dos
fatos ensejadores do Procedimento Administrativo que resultou na suspensão do recorrente
foram apuradas outras faltas disciplinares, possível é a instauração de novo Processo Dis-
ciplinar. Com efeito, não há como sustentar a afronta à Súmula 19/STF, pois os processos
versaram sobre fatos distintos. Assim, a pena decorrente do segundo procedimento, qual
seja, a de demissão, é válida. Ausência de liquidez e certeza a amparar o alegado direito do
recorrente de retorno às suas funções.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, RMS nº 14.117-SP - 2001/0189677-6. Relator: Minis-
tro Jorge Scartezzini, julgado em 14/10/2003, publicado em 19/12/2003)
9.6.
Comissão de inquérito
9.6.1.
Constituição da comissão de inquérito
Dando início aos trabalhos, o processo administrativo disciplinar será conduzido por comissão
composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente (instauradora), que indica-
rá, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível,
ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do (s) acusado (s) (art. 149 da lei nº 8.112/90).
A comissão disciplinar é considerada designada com a publicação da portaria inaugural, ou seja,
a mesma portaria de instauração do feito disciplinar. A partir daí a comissão passa a existir e o prazo
começa a correr.
Adriane de A. Lins e Débora V. S. B. Denys enfatizam que:
A composição da comissão também é requisito essencial para a validade da portaria inau-
gural, considerando que as Comissões de Processo Disciplinar e de Sindicância Punitiva têm
que ser composta por ‘três servidores estáveis designados pela autoridade competente,
observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que
deverá ser ocupante de cargo efetivo, superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolari-
dade igual ou superior ao do indiciado”, conforme preceitua o art. 149 da Lei nº 8.112/90.
69
Abaixo, acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO DISCIPLINAR.
FORMAÇÃO. SERVIDORES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. LEGALIDADE. INQUI-
RIÇÃO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO ESTADO. PAGAMENTO DE DIÁRIAS E DESPESAS AO
INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À AMPLA
DEFESA. DENEGAÇÃO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NÃO OFEN-
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
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SA AO CONTRADITÓRIO; EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DO PAD. NÃO DEMONS-
TRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.
1. Nos termos do art. 143, §3º, e 149 da Lei n.º 8.112/90, os requisitos para a regularidade
da formação da comissão processante são apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) a
compatibilidade do seu grau de escolaridade e (iii) a sua designação pela autoridade compe-
tente, podendo os fatos a serem investigados ter ocorrido tanto no próprio Estado em que
trabalham ou quanto em outro Estado em que o órgão ou entidade tenha representação.
(BRASIL, Tribunal Regional Federal da 5ª Região – AGTR 64934-PE - 2005.05.00.036436-8.
Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, julgado em 24/3/2009)
9.6.2.
Competência para designação dos membros da comissão de inquérito
O ato de nomeação dos membros da comissão é de competência da autoridade administrativa
instauradora do processo administrativo disciplinar, conforme devidamente assentado pelo STF:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCRA. PROCESSO AD-
MINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. REQUISITOS. COMISSÃO DISCIPLINAR. INTE-
GRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. (...) Entende-se que, para os efeitos
do art. 143 da Lei 8.112/1990, insere-se na competência da autoridade responsável pela
instauração do processo a indicação de integrantes da comissão disciplinar, ainda que um
deles integre o quadro de um outro órgão da administração federal, desde que essa indica-
ção tenha tido a anuência do órgão de origem do servidor.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RMS nº 25.105-4/DF. Relator: Ministro Joaquim Barbo-
sa, julgado em 23/5/2006, publicado em 20/10/2006)
A comissão designada pela autoridade instauradora é o instrumento legalmente competente para
conduzir o apuratório na segunda fase do processo disciplinar, denominada inquérito administrativo,
que compreende instrução, defesa e relatório (art. 151, II, Lei nº 8.112/90).
As comissões de processo disciplinar são autônomas e independentes, sendo vinculadas, apenas
no que tange aos aspectos gerenciais, às suas respectivas autoridades instauradoras. Dessa forma, a au-
toridade que instaura o procedimento correcional não deve exercer qualquer influência no andamento
dos trabalhos e nas conclusões do colegiado, o qual deverá ter a liberdade necessária para apresentar,
ao final do processo, suas próprias convicções acerca do caso.
Não obstante, admite-se o acesso aos autos do processo disciplinar, documentos e informações,
a autoridade instauradora, seu substituto eventual, e demais agentes públicos que atuam como
longa
manus
daquela no tratamento dessas informações, inclusive registros nos sistemas correcionais CGU-
PAD/CGU-PJ no âmbito do respectivo ministério, órgão ou entidade70.
Pode, ainda, a autoridade instauradora solicitar relatórios genéricos das atividades executadas
pela comissão de forma a verificar o regular e bom andamento dos trabalhos, especialmente quando da
formulação de pedidos de eventuais prorrogações de prazo/recondução dos trabalhos.
Ademais, ressalte-se que a autoridade instauradora deve providenciar local condigno para a co-
missão desenvolver seus trabalhos, bem como fornecer recursos humanos e materiais necessários ao
desempenho de suas atividades.
9.6.3.
Estabilidade dos integrantes da comissão
Não podem integrar as comissões de processo administrativo disciplinar e sindicância punitiva/
acusatória os servidores que não tenham estabilidade no serviço público, sob pena de se ter declarada
a nulidade da portaria inaugural e, consequentemente, de todos os atos subsequentes, o que implicaria
70
Vide Nota Técnica nº 324/2020/CGUNE/CRG, disponível em: https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/44051/11/Nota_Tecni-
ca_324_2020.pdf
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
100
na necessidade de repetição, por nova comissão de inquérito, dos atos praticados na vigência da comis-
são anulada.
Portanto, um dos requisitos legais exigidos para que o servidor integre essas comissões é a es-
tabilidade, garantia conferida pelo art. 41, da Constituição Federal, um atributo pessoal do servidor,
resultante de: a) nomeação em caráter efetivo, em decorrência de concurso público, após ter cumprido
o estágio probatório no cargo de ingresso nos quadros federais; ou b) ter cinco anos de exercício em 5
de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal71.
O caráter efetivo que se requer do ocupante de cargo público, é o que se opõe ao provimento em
comissão, para cargos de confiança de livre nomeação, exonerável ad nutum.
Reforçando as afirmações acima, Maria S. Z. Di Pietro alega que “
...tem-se entendido, inclusive
na jurisprudência, que os integrantes da comissão devem ser funcionários estáveis e não interinos ou
exoneráveis ad nutum”.72
Nesse sentido, Adriane de A. Lins e Débora V. S. B. Denys comentam a importância do requisito
da estabilidade com o seguinte exemplo: “Se uma comissão de processo disciplinar ou de sindicância
punitiva for composta por dois membros estáveis, e um membro instável, a portaria instauradora dessa
comissão é nula, já que não observou um requisito formal essencial para a validade do ato”73.
Da mesma forma, firmando a necessária estabilidade dos integrantes da comissão, a Nota Decor/
CGU/AGU Nº 306/2007-PCN, assim estabelece:
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE. PARTICIPAÇÃO DE OCUPANTE DE
CARGO EM COMISSÃO SEM ESTABILIDADE. NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 167/2005-ACMG
E A INFORMAÇÃO Nº 244/2006-CGAU/AGU. LEI Nº 8.112/90, ART. 149. DIVERGÊNCIA.
1.
O entendimento firmado na aludida Nota é que, de acordo com o art. 149 da Lei nº
8.112/90 resta prejudicada não somente a liberação de servidora como também os traba-
lhos anteriormente efetuados no processo disciplinar em razão de sua não estabilidade no
cargo que ocupa. 2. Em sentido oposto, a Corregedoria-Geral, por meio da referida Infor-
mação, entende que o Processo Administrativo Disciplinar só é anulado quando há ofensa
aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 3. Prevalece o
disposto na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 167/2005, ou seja, a comissão processante deverá
ser composta por servidores estáveis a teor do que dispõe o já referido art. 149 da Lei nº
8.112/90, e também do que impera na jurisprudência do STJ (RMS 6007/DF), sob pena de
nulidade do procedimento administrativo disciplinar.
O STJ assentando jurisprudência quanto à nulidade de processo administrativo disciplinar com-
posto ou presidido por funcionário não estável, assim proferiu:
EMENTA. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINIS-
TRATIVO DISCIPLINAR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REAPRECIAÇÃO. LEGALIDADE. SANÇÃO
DISCIPLINAR. APLICAÇÃO. ASPECTO DISCRICIONÁRIO. INEXISTÊNCIA. COMISSÃO DISCI-
PLINAR. INTEGRANTE. SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. NULIDADE. I - Descabido o ar-
gumento de impossibilidade de reapreciação do mérito administrativo pelo Poder Judiciário
no caso em apreço, pois a questão posta diz respeito exclusivamente a vício de regularidade
formal do procedimento disciplinar, qual seja, defeito na composição da comissão proces-
sante. (...)
III
- É nulo o processo administrativo disciplinar cuja comissão processante é integrada por
servidor não estável (art. 149, caput, da Lei n. 8.112/90). Ordem concedida.
71
CF, ADCT – Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta,
autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não
tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
72
DI PIETRO, 2006, p. 635.
73
LINS, 2007, p. 229.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
101
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 12.636/DF - 2007/0031419-4. Relator: Ministro
Felix Fischer, julgado em 27/8/2008, publicado em 23/9/2008)
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO.
É nulo o processo administrativo disciplinar cuja comissão processante é composta por ser-
vidor não estável. Precedentes - Recurso provido.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 10.392/PE - 1995/0034947-7. Relator: Minis-
tro Felix Fischer, julgado em 9/12/1997, publicado em 18/10/1999)
Há que se mencionar, porém, decisão do STF, em caso concreto, que relativizou a nulidade pela
não estabilidade e não a decretou, mantendo a integridade do processo, conforme se lê:
EMENTA: Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Alegação
de descumprimento de decisão proferida no MS nº 2009.34.00.037833-8. Não ocorrência.
Processo disciplinar. Comissão processante. Participação de servidor não estável. Ausência
de comprovação de eventual prejuízo. Essencialidade da demonstração de prejuízo concreto
para o reconhecimento da nulidade do ato. Princípio do pas de nullité sans grief. Preceden-
tes. Agravo regimental não provido.
VOTO: [...] Assim, no que diz respeito a argumentação de que a comissão integrada por ser-
vidor não estável praticou ato relevante no processo administrativo, incluindo como acusado
Jorge Alberto Girão de Souza Barros, agravante nos presentes autos, refuto, novamente, a
tese, reiterando, conforme consignado na decisão agravada, que o referido servidor adqui-
riu estabilidade 15 dias após a instauração da comissão sindicante, não tendo praticado ato
de instrução processual antes disso. Ademais, não houve demonstração pelos agravantes
de prejuízo à instrução de seu processo disciplinar pelo fato de servidor que integrou a co-
missão processante ter adquirido a estabilidade funcional alguns dias após a instauração
daquela.
Segundo o princípio do pas de nullité sans grief, o reconhecimento de nulidade exige a demons-
tração de prejuízo. Essa regra, ressalte-se, foi plenamente recebida no âmbito do direito administrativo
(inclusive em sua vertente disciplinar). Sobre o tema, Marçal Justen Filho assinala que
“[a] nulidade deriva da incompatibilidade do ato concreto com valores jurídicos relevantes.
Se certo ato concreto realiza os valores, ainda que por vias indiretas, não pode receber trata-
mento jurídico equivalente ao reservado para atos reprováveis. Se um ato, apesar de não ser
o adequado, realizar as finalidades legítimas, não pode ser equiparado a um ato cuja prática
reprovável deve ser banida. A nulidade consiste num defeito complexo, formado pela (a)
discordância formal com um modelo normativo e que é (b) instrumento de infração aos
valores consagrados pelo direito. De modo que, se não houver a consumação do efeito
(lesão a um interesse protegido juridicamente), não se configurará invalidade jurídica. Aliás,
a doutrina do direito administrativo intuiu essa necessidade, afirmando o postulado de pas
de nullité sans grief (não há nulidade sem dano)” (JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de Direito
Administrativo. 4. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 323/324).
Esta Corte, inclusive, já decidiu inúmeras vezes pela aplicação do princípio em
tela aos processos disciplinares, mesmo em casos de nulidade absoluta. Vide:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDA-
DO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 1. A jurisprudência desta
Corte é firme no sentido de que não é impedido para integrar a Comissão de processo
administrativo disciplinar servidor que tenha atuado na investigação judicial ou administra-
tiva de possíveis fatos tidos por irregulares (MS nº 21.330/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão). 2. É
consolidado, também, o entendimento de que o indeferimento fundamentado do pedido
de produção de provas consideradas impertinentes, em processo administrativo disciplinar,
não caracteriza cerceamento de defesa (RMS 30.881, Rel. Min. Cármen Lúcia e RMS 24.194,
Rel. Min. Luiz Fux). 3. Conforme o princípio pas de nulitté sans grief, é necessária demons-
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
102
tração de prejuízo acerca das nulidades suscitadas, o que não ocorreu no caso em exame.
4. Agravo a que se nega provimento por manifesta improcedência, com aplicação de multa
no valor de dois salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada
ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§
4º e 5º, c/c art. 81, § 2º)” (RMS 28.490/DF-AgR, Relator o Min. Roberto Barroso, Tribunal
Pleno, DJe de 24/8/17).
“Agravo regimental em mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional de Justiça. 2.
Competência originária e concorrente do CNJ para apreciar, até mesmo de ofício, a lega-
lidade dos atos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, bem como para
rever os processos disciplinares contra juízes e membros de tribunais julgados há menos de
um ano (art. 103-B, § 4º, da CF). Precedente: ADI4638-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje
30/10/2014. 3. Instauração, de ofício, de processo de revisão disciplinar. Aplicação da pena
mais gravosa de aposentadoria compulsória do magistrado. Possibilidade. Sobreposições de
sanções administrativas. Inocorrência. 3. Falta de intimação pessoal do impetrante para a
sessão de julgamento do REVDIS. Ausência de nulidade, caso não demonstrado prejuízo à
defesa. Precedentes. 4. Plena participação do impetrante nos atos processuais. Inexistência
de afronta à garantia do contraditório e da ampla defesa. 5. Dosagem e proporcionalidade
da sanção aplicada. Necessidade de reexame de fatos e provas do processo de revisão dis-
ciplinar. Impossibilidade em sede de mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se
nega provimento” (MS 32581/DF-AgR, Relator o Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de
1/4/16).
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RMS 35.056/DF-AgR. Relator: Dias Toffoli, DJe de
18/12/17)
É importante ter em conta, porém, que este entendimento do STF ficou circunscrito às peculiari-
dades do caso concreto (por exemplo, tempo de duração da não estabilidade e atos instrutórios produ-
zidos neste período), não devendo ser utilizado como “salvo-conduto” para a composição inadequada
das comissões, afinal, a estabilidade é um requisito previsto expressamente na lei.
9.6.4.
Pré-requisitos do presidente da comissão
No momento da composição da comissão de PAD ou de sindicância acusatória devem ser obser-
vadas as regras positivadas no art. 149 da Lei nº 8.112/90, que exige a condução do processo por co-
missão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, sendo que dentre
eles, apenas o presidente precisa ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível
de escolaridade igual ou superior ao do acusado.
Nessa orientação, atente-se ao julgado do STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI-
NAR. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LE-
GAL. INOCORRÊNCIA. COMISSÃO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI Nº 8.112/90. PORTARIA
INAUGURAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE
PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. “WRIT” IMPETRADO COMO FOR-
MA DE INSATISFAÇÃO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. (...) II
–
O artigo 149 da Lei 8.112/90 é claro ao exigir
que somente o Presidente da Comissão Disciplinar deverá ocupar cargo efetivo superior ou
de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. No caso em
questão, o Presidente da Comissão atendeu ao comando legal. O fato de haver servidor
ocupante de cargo médio não maculou a portaria de instauração do processo administrati-
vo. (...)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 2002/0175923-7. Relator: Ministro Gilson Dipp,
julgado em 9/4/2003, publicado em 28/4/2003)
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
103
Acrescentem-se, também, os ensinamentos de Francisco Xavier da Silva Guimarães e acórdão do
STJ, quanto à definição de nível de escolaridade exigida, o qual não leva em consideração os cursos de
aperfeiçoamento, de extensão e de especialização:
“No tocante ao nível de escolaridade que a lei, agora, passa a exigir como requisito alterna-
tivo para o servidor presidir comissão de processo disciplinar, há de ser entendido o alcan-
çado pela conclusão de cursos regulares (1º, 2º, 3º graus, ou seja, fundamental, médio e
superior), não sendo levado em consideração, portanto, os cursos de aperfeiçoamento, os
de extensão universitária, como mestrado, doutorado ou os de especialização, que apenas
qualificam, aprimoram e enriquecem o conhecimento, sem, todavia elevar ou interferir no
nível de escolaridade” 74.
Voto. 9. (…) Todos os três membros da comissão Processante também ocupam cargos que
exigem 3º grau completo (…) sendo dois Assistentes Jurídicos e um Administrador. 10. A cir-
cunstância de um (ou alguns) dos impetrantes possuir pós-graduação na respectiva área (…)
não provoca qualquer alteração no aspecto do cargo ocupado, que é o que interessa para
os efeitos do art. 149 da lei nº 8.112/90, que continua sendo o de professor, no mesmo
nível hierárquico, portanto, dos cargos de assistente jurídico e administrador, todos restritos
aos que possuem terceiro grau completo.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 5636/DF)
Demais julgados sobre o assunto: Mandados de Segurança nº 9.421 – DF (2003/0222784-3),
Recurso Especial nº 152.224-Paraíba (1997/0074907-0), Mandado de Segurança nº 5636-DF (reg.
98/0006309-9).
Outrossim, julgado do STJ em que se declara a não verificação de irregularidade na substituição da
presidência da comissão, pois se manteve os requisitos exigidos no art. 149 da Lei nº 8.112/90.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL
EXTINTA SUDAM. DEMISSÃO. COMPETÊNCIA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMEN-
TO, ORÇAMENTO E GESTÃO. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE QUALQUER VÍCIO CAPAZ DE
MACULAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE RESULTOU A DEMISSÃO DO
IMPETRANTE. (...) 2. A alteração no comando dos trabalhos da comissão processante não
importou em qualquer irregularidade, porquanto, a teor do art. 149 da Lei nº 8.112/90, o
colegiado permanecia composto por servidores estáveis, cujo presidente ocupava cargo de
nível igual ou superior ao impetrante. (...)
(BRASIL: Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 8.213/DF, 2002/0021576-
8, Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgamento em 15/12/2008, publicado
em 19/12/2008)
Outra observação a fazer sobre este tema e que Marcos Salles Teixeira ressalta é transcrito logo
abaixo:
Pode, por exemplo, um servidor detentor de cargo de nível superior e posicionado no pa-
drão inicial da primeira classe presidir comissão em que o acusado seja detentor também
de cargo de nível superior e posicionado no mais alto padrão da última classe. Tampouco a
complexidade das atribuições do cargo se reflete nessa condição legal.75
Dessa forma, diante do exposto, é recomendável que, no momento da designação das comis-
sões, tenha-se especial cuidado quanto à observância aos requisitos exigidos no artigo 149 da Lei nº
8.112/90, a fim de se evitar posteriormente qualquer possibilidade de arguição de nulidade em processo
disciplinar, tendo em vista os recentes julgados dos Tribunais Superiores.
74 GUIMARÃES, 2006, p. 108.
75
TEIXEIRA, 2020, p. 1618
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
104
Enfim, lembra-se que os membros integrantes da comissão disciplinar também devem preencher
exigências, ou seja, pré-requisitos para poderem ser nomeados.
9.6.5.
Qualificações pessoais dos integrantes da comissão de inquérito
Sobre o assunto, como mera recomendação, não exigida em lei, o Parecer-AGU nº GQ-12, vincu-
lante, opinou que:
São meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a serem designados para
compor a comissão, prescindindo de autorização de lei, nesse sentido.
Da mesma forma, estabelecem os ensinamentos do Adriane de A. Lins e Débora V. S. B. Denys:
“Ressaltamos que o servidor que integrará uma comissão de PAD, na condição de membro, deverá
preencher os requisitos legais, bem como ter o perfil ideal para o caso concreto (bom senso + conheci-
mento técnico + experiência + capacitação)”76.
Diante desse contexto, com o objetivo de assegurar uma adequada composição das comissões
disciplinares com servidores qualificados e capacitados para bem conduzir os processos disciplinares,
sugere-se aos órgãos e entidades públicas que incentivem seus servidores a participar de treinamentos
em processo administrativo disciplinar, tendo como uma das opções os programas de capacitação ofe-
recidos pela CGU, favorecendo-se assim a formação de um maior número de servidores para o desem-
penho de atividades disciplinares.
9.6.6.
Designação de servidores
Para compor a comissão de inquérito devem ser designados servidores da unidade onde tenham
ocorrido as irregularidades que devam ser apuradas, exceto quando motivos relevantes recomendem a
designação de servidores de outros órgãos.
A designação de servidores de outro órgão para integrar comissão de inquérito deverá ser prece-
dida de prévia autorização da autoridade a que estiverem subordinados.
Observa-se que a Lei nº 8.112/90 não definiu que os integrantes da comissão disciplinar sejam do
mesmo órgão e sede do acusado. Nesse sentido, no que se refere a questionamento de irregularidade
na composição da comissão, cujo presidente teria sido nomeado “
fora da área de competência do sig-
natário da portaria”, o STF proferiu a seguinte orientação:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCRA. PROCESSO AD-
MINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. REQUISITOS. COMISSÃO DISCIPLINAR. INTE-
GRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. (…) Entende-se que, para os efeitos
do art. 143 da Lei nº 8.112/1990, insere-se na competência da autoridade responsável pela
instauração do processo a indicação de integrantes da comissão disciplinar, ainda que um
deles integre o quadro de um outro órgão da administração federal, desde que essa indica-
ção tenha tido a anuência do órgão de origem do servidor”.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RMS nº 25.105-4/DF. Relator: Ministro Joaquim Barbo-
sa, julgado em 23/5/2006, publicado em 20/10/2006)
Explicitando o assunto, o voto do Ministro Joaquim Barbosa assim estabelece:
Na ausência de disposição legal que restrinja o campo de escolha da autoridade competen-
te para a formação da comissão – pois, nos termos do art. 149, tanto na redação anterior
como na atual, não há obrigatoriedade de serem os integrantes da comissão todos perten-
centes ao mesmo órgão de lotação dos acusados –, não é de se presumir, como afirmam
os recorrentes, a vedação de outras opções não expressamente previstas (designação de
servidores de outros órgãos). Na verdade, a interpretação correta é a de que a lei deixou ao
76 Lins, 2007 p. 36.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
105
administrador margem de escolha dentro de um universo a priori não definido, mas definível
(servidores estáveis).
Observe que o STJ, também, já vinha se manifestando nesse sentido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. PROCESSO AD-
MINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA.COMISSÃO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI Nº
8.112/90. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINIS-
TRATIVO. “WRIT” IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAÇÃO COM O CONCLUSIVO
DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. (...) III
–
O
art. 149 da Lei nº 8.112/90 exige a condução do processo disciplinar por comissão compos-
ta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, sendo certo que den-
tre eles, apenas o presidente deve ser ocupante de cargo efetivo de superior ou de mesmo
nível hierárquico, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Ademais,
não há qualquer vedação legal relativa à participação de servidor de outro órgão na refe-
rida Comissão. (...) VII - Ordem denegada. (grifou-se)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 6078/DF - 1998/0093552-5. Relator: Ministro
Gilson Dipp, julgado em 9/4/2003, publicado em 28/4/2003)
9.6.7.
Designação do secretário
A comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação
recair em um de seus membros (§ 1º do art. 149 da Lei nº 8.112/90).
Caso seja escolhida pessoa estranha à comissão, deverá o seu presidente, antes da indicação, so-
licitar permissão ao chefe imediato do servidor a ser designado.
A designação de secretário externo à comissão pode ser feita por simples termo de compromisso
nos autos do processo disciplinar. Sendo escolhido um dos membros para o encargo, a designação em
ata deliberativa é suficiente.
9.6.8.
Início dos trabalhos da comissão
Os trabalhos da comissão somente poderão ser iniciados a partir da data da publicação da por-
taria designadora da respectiva comissão, sob pena de nulidade dos atos praticados antes desse evento
(art. 152 da Lei nº 8.112/90).
As reuniões e audiências das comissões terão caráter reservado (parágrafo único do art. 150 da
Lei nº 8.112/90).
A comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo ne-
cessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da Administração (art. 150 da Lei nº 8.112/90).
9.6.9.
Atribuições dos integrantes da comissão
Ressalta-se que dentro da comissão não existe relação de hierarquia, tampouco coordenação do
desenvolvimento dos trabalhos da apuração sob responsabilidade exclusiva do presidente da comissão,
tanto que os votos dos três integrantes têm o mesmo valor, mas apenas uma distribuição não rigorosa
de atribuições e uma reserva de competência de determinados atos ao presidente.
De acordo com o voto do Ministro relator Joaquim Barbosa, constante do RMS 25.105/DF:
(...)as atribuições dos membros de comissão de processo administrativo disciplinar não se
inserem no rol de competência de nenhum cargo específico. Ser membro de comissão de
processo administrativo não é cargo nem função. Certamente é atribuição legal excepcio-
nalmente conferida na esfera de atribuições de servidores estáveis, que, ao integrarem a
comissão, não se afastam de seus cargos nem de suas funções. Tanto é assim que o art.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
106
152, § 1º, da Lei 8.112/1990, dispõe: ‘Sempre que necessário, a comissão dedicará tempo
integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, até a entrega do
relatório final’.
Assim, de forma genérica, abaixo, apresentam-se as atribuições de cada integrante da comissão,
retiradas das lições de Francisco Xavier da Silva Guimarães77:
Atribuições do presidente da comissão
1.
Receber o ato de designação da comissão incumbida da sindicância ou do processo disci-
plinar, tomando conhecimento do teor da denúncia e ciência da sua designação, por escrito.
Providenciar o local dos trabalhos e a instalação da comissão.
2.
Verificar se não ocorre algum impedimento ou suspeição quanto aos membros da comis-
são (§ 2º, do art. 149 da Lei nº 8.112/90).
3.
Se for o caso, após a ciência da designação, formular expressa recusa à incumbência,
indicando o motivo impeditivo de um ou de todos os membros (§ 2º, do art. 149 da Lei nº
8.112/90).
4.
Verificar se a portaria está correta e perfeita, sem vício que a inquine de nulidade.
5.
Providenciar para que a autoridade determinadora da instauração de procedimento disci-
plinar, por despacho, faça constar que os membros da comissão dedicar-se-ão às apurações,
com ou sem prejuízo das suas funções normais, em suas respectivas sedes de exercício (§ 1º,
do art. 149 da Lei nº 8.112/90).
6.
Formalizar a designação do secretário.
7.
Verificar se foi lavrado o termo de compromisso de fidelidade do secretário.
11.
Notificar o acusado para conhecer a acusação, as diligências programadas e acompa-
nhar o procedimento disciplinar (arts. 153 e 156 da Lei nº 8.112/90).
12.
Intimar, se necessário, o denunciante para ratificar a denúncia e oferecer os esclareci-
mentos adicionais.
13.
Intimar as testemunhas para prestarem depoimento.
14.
Intimar o acusado para especificar provas, apresentar rol de testemunhas e submeter-se
a interrogatório (art. 159).
15.
Citar o indiciado, após a lavratura do respectivo termo de indiciamento para oferecer
defesa escrita (art. 161 e seus parágrafos da Lei nº 8.112/90).
16.
Exigir e conferir o instrumento de mandato, quando exibido, observando se os poderes
nele consignados são os adequados.
17.
Providenciar para que sejam juntadas as provas consideradas relevantes pela comissão,
assim como as requeridas pelo acusado e pelo denunciante.
18.
Solicitar a nomeação de defensor dativo, após a lavratura do termo de revelia (§ 2º, do
art. 164 da Lei nº 8.112/90).
20.
Presidir e dirigir, pessoalmente, todos os trabalhos internos e os públicos da comissão e
representá-la).
21.
Qualificar, civil e funcionalmente, aqueles que forem convidados e intimados a depor.
22.
Indagar, pessoalmente, do denunciante e das testemunhas, se existem impedimentos
legais que os impossibilitem de participar no feito.
23.
Compromissar os depoentes, na forma da lei, alertando-os sobre as normas legais que
se aplicam aos que faltarem com a verdade, ou emitirem conceitos falsos sobre a questão.
77 GUIMARÃES, 2006, p. 119 a 123.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
107
25. Solicitar designação e requisitar técnicos ou peritos, quando necessário.
28.
Assegurar ao servidor o acompanhamento do processo, pessoalmente ou por intermé-
dio de procurador, bem assim a utilização dos meios e recursos admitidos em direito, para
comprovar suas alegações (art. 156 da Lei nº 8.112/90).
29.
Zelar pela concessão de vista final dos autos, na repartição, ao denunciado ou seu advo-
gado, para apresentação de defesa escrita (§ 1º do art. 161 da Lei nº 8.112/90).
30.
Obedecer, rigorosamente, os prazos legais vigentes, providenciando sua prorrogação,
em tempo hábil, sempre que comprovadamente necessária (parágrafo único dos arts. 145
e 152 da Lei nº 8.112/90).
32.
Tomar decisões de urgência, justificando-as perante os demais membros.
33.
Reunir-se com os demais membros da comissão para a elaboração do relatório, com ou
sem a declaração de voto em separado (§§ 1º e 2º, do art. 165 da Lei nº 8.112/90).
34.
Zelar pela correta formalização dos procedimentos.
Atribuições dos membros da comissão
1.
Tomar ciência, por escrito, da designação, juntamente com o presidente, aceitando a
incumbência ou recusando-a com apresentação, também, por escrito, dos motivos impe-
dientes.
2.
Preparar, adequadamente, o local onde se instalarão os trabalhos da comissão.
3.
Auxiliar, assistir e assessorar o presidente no que for solicitado ou se fizer necessário.
4.
Guardar, em sigilo, tudo quanto for dito ou programado entre os sindicantes, no curso do
processo (art. 150 da Lei nº 8.112/90).
5.
Velar pela incomunicabilidade das testemunhas e pelo sigilo das declarações (§ 1º, do art.
158 da Lei nº 8.112/90).
6.
Propor medidas no interesse dos trabalhos a comissão.
7.
Reinquirir os depoentes sobre aspectos que não foram abrangidos pela arguição da pre-
sidência, ou que não foram perfeitamente claros nas declarações por eles prestadas.
8.
Assinar os depoimentos prestados e juntados aos autos, nas vias originais e nas cópias.
9.
Participar das deliberações e da elaboração do relatório, subscrevê-lo e, se for o caso,
apresentar voto em separado.
Atribuições do secretário
1.
Aceitar a designação, assinando o Termo de Compromisso (se não integrante da comis-
são apuradora), ou recusá-la, quando houver impedimento legal, declarando, por escrito, o
motivo da recusa.
2.
Atender às determinações do presidente e aos pedidos dos membros da comissão, desde
que relacionados com a sindicância.
3.
Preparar o local de trabalho e todo o material necessário e imprescindível às apurações.
4.
Esmerar-se nos serviços de datilografia, evitando erros de grafismo ou mesmo de redação.
5.
Proceder à montagem correta do processo, lavrando os termos de juntada, fazendo os
apensamentos e desentranhamento de papéis ou documentos, sempre que autorizado pelo
presidente.
6.
Rubricar os depoimentos lavrados e datilografados.
7.
Assinar todos os termos determinados pelo presidente.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
108
8.
Receber e expedir papéis e documentos, ofícios, requerimentos, memorandos e requisi-
ções referentes à sindicância.
9.
Efetuar diligências pessoais e ligações telefônicas, quando determinadas pelo presidente.
10.
Autuar, numerar e rubricar, uma a uma, as folhas do processo, bem como as suas res-
pectivas cópias.
11.
Juntar aos autos as vias dos mandados expedidos pela comissão, com o ciente do inte-
ressado, bem como os demais documentos determinados pelo presidente.
12.
Ter sob sua guarda os documentos e papéis próprios da apuração.
13.
Guardar sigilo e comportar-se com discrição e prudência.
9.6.10.
Impedimento e suspeição dos membros integrantes da Comissão de Inquérito
A designação de servidor para integrar comissão de inquérito constitui encargo de natureza obri-
gatória, de cumprimento do dever funcional, exceto nos casos de suspeições e impedimentos legalmen-
te admitidos.
Suspeições e impedimentos são circunstâncias de ordem legal, individual, íntima, de parentesco
(consanguíneo ou afim) que, envolvendo a pessoa do acusado com os membros da comissão, testemu-
nhas, peritos e autoridade julgadora, impossibilitam estes de exercerem qualquer função no respectivo
procedimento disciplinar.
Para Pontes de Miranda, citado por Marcelo Neves
78
, “
Quem está sob suspeição está em situação
de dúvida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem está impedido está fora de dúvida, pela
enorme probabilidade de ter influência maléfica para sua função”.
Ademais, Antônio Carlos Alencar Carvalho ressalta o seguinte:
Autoridades e servidores impedidos ou suspeitos para exercerem suas atribuições, em virtu-
de de ostentarem algum tipo de circunstância pessoal ou motivo que lhes subtraia a plena
isenção para apreciar a responsabilidade disciplinar do acusado, seja com a tendência de
inocentar ou de culpar imotivadamente, não podem compor comissões processantes ou
sindicantes, nem instaurar ou julgar processos administrativos punitivos ou sindicâncias.
79
Note-se que os preceitos relativos ao regime do impedimento e suspeição estão intrinsecamente
ligados ao princípio da imparcialidade no processo disciplinar. Para Iuri Mattos de Carvalho80, a impar-
cialidade é uma exigência normativa em qualquer processo administrativo em sentido estrito. Todos os
servidores competentes para instruir ou decidir o processo devem ser imparciais, sob pena de se torna-
rem incompetentes para atuar diante do caso concreto.
Assim, ao iniciar o processo disciplinar, já na primeira fase, é possível questionar a designação
dos integrantes da comissão, o que poderá ser feito por meio das hipóteses legais de impedimento e
suspeição.
9.6.10.1.
Impedimento
O impedimento deriva de uma situação objetiva e gera presunção absoluta de parcialidade, não
admitindo prova em contrário. Uma vez configurada uma das hipóteses de impedimento, não há pos-
sibilidade de refutação pelo próprio impedido ou pela autoridade a que se destina a alegação, devendo
aquele se afastar ou ser afastado do processo. Portanto, o integrante da comissão fica proibido de atuar
no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o fato à autoridade instauradora.
78
NEVES, 2008.
79 CARVALHO, 2007.
80
FIGUEIREDO, 2009, p. 128.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
109
Segundo José Armando da Costa
81
, os impedimentos são arguíveis somente em relação aos mem-
bros da comissão e à autoridade julgadora, não obstante ser possível a eventual alegação de impedi-
mento em relação também à autoridade instauradora.
O defeito provocado pelo impedimento sobrevive mesmo após a decisão final tomada, podendo
ser alegado após a decisão ter sido ultimada.
Conforme Iuri Mattos de Carvalho82, “Mesmo que a exceção não seja oposta, a incompetência
persiste. Portanto, nos casos de impedimento, o agente administrativo deve ser reconhecido como ab-
solutamente incompetente”.
Assim, com o objetivo de assegurar a isenção e a imparcialidade da comissão nas apurações, a Lei
nº 8.112/90 dispôs sobre o estado de quem, por união de fato ou de direito ou por relação de paren-
tesco, até o terceiro grau, se acha impedido de ser designado para integrar procedimento apuratório de
irregularidade (sindicância ou PAD) ocorrida no serviço público.
Nesse sentido, prescreve o art. 149, § 2º da Lei nº 8.112/90, que não poderá participar de comis-
são de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou
afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (outros esclarecimentos sobre as relações de paren-
tesco serão abordados no item 9.6.11).
Outra hipótese de impedimento para o integrante da comissão, constante nessa mesma Lei, pode
ser a condição de não estabilidade no serviço público (art. 149 da Lei nº 8.112/90).
Portanto, servidores ocupantes exclusivos de cargo ou função de confiança, demissíveis ad nutum,
não poderão compor a comissão de PAD ou sindicância acusatória por estarem na situação de impedi-
dos.
Ademais, complementando a Lei nº 8.112/90, em caráter subsidiário, o art. 18 da Lei nº 9.784/99
determinou que são circunstâncias configuradoras de impedimento para atuar em processo administra-
tivo o servidor (membro integrante da CPAD) ou autoridade que:
a)
tenha interesse direto ou indireto na matéria;
b)
tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais
situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
c)
esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou
companheiro.
Por conseguinte, a autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve, de ofício, indepen-
dentemente de provocação do acusado, comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de
atuar no processo, sendo que a omissão no cumprimento do dever de comunicar o impedimento cons-
titui falta grave, para efeitos disciplinares (art. 19 da Lei nº 9.784/99). Deve-se alertar que, em regra, a
alegação de impedimento não interrompe o andamento dos trabalhos. Todavia, a depender da situação
concreta apresentada, pode o colegiado aguardar o pronunciamento final da autoridade instauradora
para a prática de certos atos, tendo em vista que aqueles realizados com a participação de membro
impedido serão fulminados pelo efeito da nulidade.
Nos dizeres dos ensinamentos de Antônio Carlos Alencar Carvalho, “
A autoridade administrativa
que nomeou o acusado deve praticar ato vinculado de substituição do membro da comissão processante
em situação de impedimento, sem margem para qualquer esfera discricionária de consideração sobre a
conveniência e oportunidade de o servidor nomeado continuar a atuar nessa condição
”
83
.
81 COSTA, 2011, p. 192.
82
FIGUEIREDO, 2009, p. 129.
83 CARVALHO, 2008, p. 347.
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110
Como consequência da inobservância do dispositivo citado acima, o referido autor descreve:
A participação de servidor impedido em colegiado disciplinar implica a invalidade de todos
os atos processuais de que tenha participado, determinando a nulidade da pena imposta, o
que pode redundar em prejuízos gravíssimos para o interesse público, em face do dever de
reintegração, por exemplo, do servidor demitido e de pagamento de todos os seus venci-
mentos mensais e demais vantagens, desde a data do ato expulsório baseado em processo
punitivo conduzido por agente incompetente, fora a possibilidade de o decurso de tempo
verificado não mais permitir a punição administrativa, em virtude da superveniência da pres-
crição do jus puniendi da Administração84.
Nesse sentido, tomando-se como exemplo de hipótese de impedimento, citem-se os julgados do
STJ, transcritos logo abaixo:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR DEFLAGRADO POR REPRESENTAÇÃO
DE DEPUTADO ESTADUAL QUE, DEPOIS, COMO MINISTRO DE ESTADO, EMITIU A PORTA-
RIA DEMISSÓRIA DO SERVIDOR. INADMISSIBILIDADE. ART. 18 DA LEI 9.784/99. PAD PRE-
SIDIDO POR PROCURADOR FEDERAL QUE ANTES SE MANIFESTARA EM PARECER ESCRITO
PELA NULIDADE DE PROCESSO DISCIPLINAR PRECEDENTE, SOBRE OS MESMOS FATOS E
ENVOLVENDO OS MESMOS SERVIDORES. INADMISSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
Processo Administrativo Disciplinar se sujeita a rigorosas exigências legais e se rege por prin-
cípios jurídicos de Direito Processual, que condicionam a sua validade, dentre as quais a da
isenção dos Servidores Públicos que nele tem atuação; a Lei 9.784/99veda, no seu art. 18,
que participe do PAD quem, por ostentar vínculos com o objeto da investigação, não reveste
as indispensáveis qualidades de neutralidade e de isenção. […]
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 14.958/DF - 2010/0006423-9, Relator: Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 12/5/2010, publicado em 15/6/2010)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SINDICÂNCIA. ENVOLVIMENTO DA AUTORIDADE SINDICAN-
TE NO FATO. ILEGALIDADE PARA PRESIDIR E DECIDIR. INEXISTÊNCIA DE ATO INDISCIPLI-
NAR. 1. Envolvida pessoalmente na suposta infração a ser apurada, encontra-se a autorida-
de sindicante impedida de presidir e decidir a sindicância. […]
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 6060/RS - 1995/0038442-6. Relator: Ministro
Edson Vidigal, julgado em 10/11/1997, publicado em 1/12/1997)
9.6.10.2.
Suspeição
A suspeição deriva de uma situação subjetiva e gera uma presunção relativa de parcialidade, ad-
mitindo prova em contrário. Portanto, ainda que haja indícios de configuração de uma das hipóteses de
suspeição, há possibilidade de refutação pelo próprio suspeito ou pela autoridade instauradora.
Segundo José Armando da Costa
85
, consideram-se sujeitos passíveis de suspeição os membros da
comissão processante, o denunciante, as testemunhas, os peritos, bem como a autoridade julgadora
do procedimento, não obstante ser possível a eventual alegação de suspeição em relação também à
autoridade instauradora.
Segundo Iuri Mattos de Carvalho
86
, “
Não arguida a suspeição, o administrador-julgador se torna
imparcial e pode atuar no processo”.
De forma diversa ao impedimento, não há obrigatoriedade do servidor, integrante da comissão,
declarar-se suspeito à autoridade instauradora. Assim, o vício fica sanado se não for arguido pelo acu-
sado ou pelo próprio membro suspeito.
84
Idem, p. 346.
85 COSTA, 2011, p. 192.
86
FIGUEIREDO, 2009, p. 129.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
111
A exceção de suspeição pode ser arguida até a decisão final sobre a matéria, depois disso o defei-
to deixa de produzir qualquer consequência jurídica no processo disciplinar, convalidando-se o vício e
considerando-se imparcial o membro da comissão supostamente suspeito.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSU-
AL CIVIL. IMPEDIMENTO. HIPÓTESES TAXATIVAS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. ART. 134, I A
VI, DO CPC. INOCORRÊNCIA. SUSPEIÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. PRECLUSÃO. RESPON-
SABILIDADE. ART. 138, § 1º DO CPC. ADMINISTRATIVO. TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA –
TDA. RESGATE. PARCELA REMANESCENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO
DA VIA. SÚMULA 269. 1. As causas de impedimento do magistrado estão enumeradas
taxativamente nos incisos I e VI do art. 134 do CPC. Enquadrando-se o julgador em qualquer
dessas hipóteses, há presunção absoluta de parcialidade, que pode ser arguida em qualquer
grau de jurisdição.
2. Nas hipóteses de suspeição há presunção relativa de parcialidade, sujeita à preclusão. Se
o interessado deixa de argui-la na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos
(art. 138, § 1º do CPC), convalida-se o vício, tendo-se por imparcial o magistrado.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RMS nº 24.613-1 – AgR/DF, Relator: Ministro Eros Grau,
julgado em 22/6/2005, publicado em 12/8/2005)
As alegações de suspeição apresentadas pelo próprio membro da comissão são apreciadas pela
autoridade instauradora e as apresentadas pelo acusado, representante ou denunciante são avaliadas
pela comissão e remetidas à autoridade instauradora.
Embora a Lei nº 8.112/90 tenha sido silente quanto à questão da suspeição, limitando-se tão-so-
mente ao regime de impedimento, a Lei nº 9.784/99, em seu art. 20
87
regulou a matéria de forma sub-
sidiária, apontando-se como principal causa de suspeição de integrante de comissão, com relação tanto
ao acusado quanto ao representante ou denunciante, ter com eles, ou com seus cônjuges, parentes ou
afins até o 3º grau, relação de amizade íntima ou de inimizade notória.
Mas o que se entende por amizade íntima ou inimizade notória? Segundo José dos Santos Carva-
lho Filho, citado por Antônio Carlos Alencar Carvalho88:
Amizade íntima é aquela notoriamente conhecida por todos ou por um grande número de
pessoas, em virtude de permanente contato, de frequência conjunta a lugares, de aproxima-
ção recíproca de duas pessoas, com ostensividade social. […] Mal-entendidos, divergências
eventuais, posições técnicas diversas, antipatia natural, nada disso se incluirá como funda-
mento da suspeição. Para esta, é necessário que haja reconhecido abismo ou profundo ódio
entre os indivíduos, de modo a considerar-se suspeita a atuação da autoridade.
Exemplificando o caso, cite-se excerto do STJ em decisão monocrática em que se negou provimen-
to ao recurso ordinário em mandado de segurança:
Não existe qualquer prova pré-constituída de vínculo de amizade entre as autoridades em
questão. A alegação de que o juiz federal presidente da comissão processante e o juiz fe-
deral denunciante utilizam o mesmo meio de transporte para o trajeto das suas residências
para o trabalho, ainda que provada na forma exigida pela ação mandamental, não tem o
condão de denotar amizade íntima entre os dois magistrados.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS 015881, Relator: Ministro Humberto Martins,
Data do Julgamento: 14.05.2009, Data da Publicação: 20.05.2009)
87 Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos
interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
88 CARVALHO, 2008, p. 348.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
112
No entanto, na hipótese de indeferimento da alegação de suspeição, caberá recurso sem efeito
suspensivo (art. 21 da Lei nº 9.784/99).
Também, é possível observar, no que se refere às alegações de impedimento e suspeição, que a
jurisprudência do STJ tem decidido pela nulidade processual, por cerceamento de defesa, quando as
arguições do acusado em seu depoimento ou na defesa escrita são ignoradas ou não apreciadas devida-
mente pela comissão processante e autoridade competente (instauradora ou julgadora).
Comentando o assunto, assinala Antônio Carlos Alencar Carvalho:
...não é dado ao conselho processante nem ainda menos à autoridade julgadora deixar de
apreciar a impugnação em torno da falta de imparcialidade logo do presidente da comissão
de processo administrativo disciplinar, figura decisiva para influir sobre o ânimo dos outros
dois integrantes do conselho instrutor no que tange à conclusão pela culpabilidade do
acusado, o qual tem o direito de ter sua responsabilidade cotejada – é esse o desiderato
legislativo (art. 150, Lei 8.112/90)
89
– por uma trinca acusadora formada por servidores ab-
solutamente isentos90.
No mesmo sentido seguem decisões do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI-
NAR. PORTARIA INAUGURAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO.
SUSPEIÇÃO. ART. 20 DA LEI Nº 9.784/99. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO.
NULIDADE. SUSPENSÃO DO PRAZO PARA A DEFESA. DESTITUIÇÃO DE DEFENSOR. NO-
MEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. […] II. O
art. 20 da Lei nº 9.784/99 prevê a possibilidade do acusado arguir a suspeição em relação
à autoridade participante da comissão processante. Logo, não poderia a referida comissão,
principalmente na pessoa do próprio presidente, abster-se de processar, examinar e julgar a
questão, simplesmente alegando que a matéria “é incidental a este Processo e, (…) não tem
qualquer relação com os fatos que estão sendo apurados.” Precedente. […] IV. A decisão
indeferitória da produção de provas refere-se à suspeição do presidente da comissão, ato
esse já reconhecido como viciado face à ausência de motivação.
V. Recurso conhecido e provido.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 19225/PR - 2004/0162930-1, Relator: Minis-
tro Gilson Dipp, julgado em 13/2/2007, publicado em 19/3/2007)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. ATO INAUGURAL. LEGALIDADE.
SUSPEIÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LE-
GAL. RECURSO PROVIDO. […] II. A apreciação, sem a devida motivação, de questão levan-
tada pelo servidor quanto à suspeição do presidente da comissão de processo disciplinar,
caracteriza-se como cerceamento de defesa do acusado, ensejando a anulação do processo.
(...)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 19409/PR - 2004/0184848-6, Relator: Minis-
tro Felix Fischer, julgado em 7/2/2006, publicado em 20/3/2006)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI-
NAR. DEMISSÃO. NULIDADE. OMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. A ausência de apre-
ciação, de maneira injustificada, da questão preliminar levantada pelo servidor quanto à
suspeição e impedimento do presidente da comissão de inquérito, caracteriza-se como cer-
ceamento ao direito de defesa do acusado, ensejando a anulação do processo. Segurança
concedida.
89
Art. 150. A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do
fato ou exigido pelo interesse da Administração.
90 CARVALHO, 2007.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
113
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7181/DF, 200/0102019-6 - Relator: Ministro
Felix Fischer, julgado em 14/3/2001, publicado em 9/4/2001)
Conforme decisão do STJ, as alegações de imparcialidade da autoridade instauradora e da co-
missão de processo disciplinar devem estar fundadas em provas, não bastando meras conjecturas ou
suposições desprovidas de qualquer comprovação.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI-
NAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE. I – A alegação de
imparcialidade da autoridade que determinou a abertura do processo administrativo, bem
como da comissão processante deve estar comprovada de plano, não bastando sugestivas
afirmações desprovidas de qualquer suporte fático. O simples indeferimento de produção
de prova testemunhal e documental não é suficiente para caracterizar a perda da imparcia-
lidade dos julgadores. […]
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 8877/DF - 2003/0008702-2, Relator: Ministro
Felix Fischer, julgado em 11/6/2003, publicado em 15/9/2003)
Portanto, recomenda-se muito cuidado no trato do assunto, tendo em vista que, segundo as
autoras Adriane de A. Lins e Débora V. S. B. Denys
91
, um dos vícios que mais afeta os procedimentos
disciplinares, tisnando-os com a eiva da nulidade, decorre, exatamente, de inobservância da “
não apre-
ciação de incidentes de impedimento e suspeição do presidente da comissão (cerceamento de defesa)
”.
Por fim, é relevante destacar que, conforme mencionado para a hipótese de impedimento, a ale-
gação de suspeição não tem aptidão para interromper o andamento do processo. De fato, utilizando-se
analogicamente a regra positivada no art. 111 do Código de Processo Penal, evidencia-se que aquele in-
cidente processual corre em autos apartados dos autos principais onde os fatos estão sendo discutidos,
não impedindo a regular marcha processual.
9.6.11.
Relações de parentesco
Considerando que nos pontos anteriores foram referidos dispositivos das Leis n° 8.112/90 e
9.784/99, que mencionam as relações de parentesco, entende-se necessária uma breve explanação a
respeito do assunto. Com efeito, a matéria é regulada pelo Código Civil que, nos arts. 1.591 a 1.595
estabelece as diferentes formas de parentesco entre as pessoas.
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na
relação de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas
provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra
origem.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e,
na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente
comum, e descendo até encontrar o outro parente.
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da
afinidade.
§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos
do cônjuge ou companheiro.
§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união
estável.
91
LINS, 2007, p. 284.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
114
Inicialmente, a lei civil dispõe que o parentesco pode ser consanguíneo, por afinidade ou civil.
Consanguíneo é o relacionamento existente em função da descendência natural, ou seja, o existente
entre os pais, filhos, netos, avôs, tios, sobrinhos, etc. O relacionamento por afinidade decorre do casa-
mento ou da união estável pelos quais o cônjuge ou companheiro passa a ser aliado aos parentes do
outro, valendo ressaltar que, por ordem expressa da lei, o parentesco por afinidade, em linha reta, não
se extingue mesmo com a dissolução da união civil. Por fim, o parentesco civil decorre de alguma outra
forma disposta em lei, tal como a adoção.
Em todas as espécies de vínculo, a relação de parentesco é contada em graus, podendo ser em
linha reta e colateral ou transversal. O parentesco em linha reta existe pela descendência ou ascendência
direta, como no caso de pais e filhos. Já o parentesco em linha colateral está presente quando a ligação
entre dois parentes ocorre por meio de um ancestral comum. Importante destacar que o parentesco em
linha colateral só se estende até o quarto grau.
Nos quadros abaixo, busca-se melhor exemplificar a situação.
2º GRAU
PARENTESCO EM
LINHA RETA
1º GRAU
4º GRAU
2º GRAU 1º GRAU 1º GRAU 2º GRAU
PARENTESCO EM LINHA RETA
9.6.12.
Obrigações de imparcialidade e independência dos membros integrantes da comissão
disciplinar
A comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo
necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da Administração. É o que preceitua o art. 150
da Lei nº 8.112/90.
Fixa esse dispositivo nada mais que princípios de Administração, sobressaindo imparcialidade, ou
observância do princípio da isonomia ou da igualdade (ou ainda da impessoalidade), e independência
funcional, segundo os quais os membros das comissões, no curso de seus trabalhos de apuração
92
, fi-
carão isentos de pressões hierárquicas ou mesmo políticas.
Assim, uma vez nomeados os integrantes da comissão disciplinar, estariam eles necessariamente
obrigados a respeitar os princípios da imparcialidade e independência em busca da verdade real. Nesses
termos, vale ressaltar a questão da necessidade de imparcialidade de membros de comissão processante
que teriam participado anteriormente de sindicância disciplinar com emissão de juízo preliminar de
valor.
92
RIGOLIN, 2010, p. 322.
NETO
EU
3º GRAU
FILHO
AVÔ
NETO
FILHO
EU
PAI
AVÔ
PAI
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
115
Nesta hipótese Antônio Carlos Alencar Carvalho argumenta que
(...) não se tem admitido que quem tomou parte das investigações e exarou um juízo preli-
minar acerca da possível responsabilidade disciplinar do sindicado, considerando patentes a
autoria e materialidade de infração administrativa, venha depois compor a comissão que irá
conduzir o processo administrativo disciplinar, porque teria vulneradas sua isenção e plena
independência/imparcialidade (art. 150, caput, L. 8.112/90), requisitos indispensáveis dos
componentes do trio instrutor e acusador.93
Assim, caso contrário, se não houver qualquer emissão de juízo de valor acerca de suposta re-
sponsabilização funcional, é possível que membro da comissão de sindicância disciplinar faça parte da
comissão de inquérito do PAD decorrente.
Em suma, desaconselha-se a designação para participar de comissão de processo administrativo
disciplinar dos mesmos membros que integraram a comissão sindicante e que concluíram pelo cometi-
mento da infração pelo servidor investigado. Nessa orientação, seguem-se as decisões do STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGÊNCIA REGULADORA. SER-
VIDOR. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SUSPEIÇÃO DE MEMBRO
SINDICANTE PARA ATUAR NA COMISSÃO DO PAD. OCORRÊNCIA. VÍCIO DE MOTIVO NO
ATO DE DEMISSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...)
2
–
Dispõe o art. 150 da Lei n 8.112/1990 que o acusado tem o direito de ser processado
por uma comissão disciplinar imparcial e isenta.
3
– Não se verifica tal imparcialidade se o servidor integrante da comissão disciplinar atuou
também na sindicância, ali emitindo parecer pela instauração do respectivo processo disci-
plinar, pois já formou juízo de valor antes mesmo da produção probatória.
4
– O próprio Manual da Controladoria Geral da União de 2010, obtido na página eletrô-
nica daquele órgão, afirma não ser recomendada a participação de membro sindicante no
posterior rito contraditório. (...)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 2009/0022404-2, Relator: Ministro Haroldo
Rodrigues, julgado em 25/8/2010, publicado em 15/9/2010)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATI-
VO DISCIPLINAR. MAGISTRADO. PENALIDADE DE DISPONIBILIDADE, COM VENCIMENTOS
PROPORCIONAIS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA
DE IMPEDIMENTO DOS DESEMBARGADORES QUE PARTICIPARAM NO PROCESSO DISCIPLI-
NAR. DESEMBARGADOR RELATOR DA SINDICÂNCIA E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. IMPARCIALIDADE E IMPEDIMENTO EVIDENCIADOS. NULIDADE DO ATO IM-
PETRADO. PRECEDENTE. […] 3. Há impedimento de desembargador para relatar processo
administrativo disciplinar instaurado em face de magistrado se, ao se manifestar também
como relator na sindicância prévia à abertura do feito disciplinar, não se restringe a uma
análise superficial e perfunctória das infrações imputadas ao recorrente, mas se pronuncia
de forma conclusiva em desfavor do magistrado. Precedente.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 19.477/SP - 2005/0010118-0. Relatora: Minis-
tra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/12/2009, publicado em 22/2/2010)
O acima citado autor conclui que:
A jurisprudência dos tribunais pátrios, destarte, tem encarecido a indispensabilidade de
plena imparcialidade dos integrantes do conselho disciplinar investigativo e processante, de
modo que quem já emitiu seu convencimento em desfavor do acusado, na sindicância, não
pode, após isso, ser redesignado para apreciar o mesmo quadro fático e probatório, agora
93 CARVALHO, 2007
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
116
na etapa processual, sob pena de irreparável prejuízo ao direito do servidor público impu-
tado de ter suas razões e provas cotejadas por colegiado instrutor e acusador isento, não
previamente vinculado a juízos de valor sobre o mérito da responsabilidade do funcionário
antes mesmo da coleta de provas em regime contraditorial, sob pena de o feito punitivo
servir-se como um simulacro de ampla defesa, em face da orientação predeterminada em
prejuízo do imputado. 94
Outra hipótese que tem gerado arguição de nulidade do PAD pela defesa do acusado refere-se
à suposta suspeição da comissão processante designada para conduzir processo disciplinar, instaurado
em decorrência da anulação do primeiro procedimento por cerceamento de defesa. Neste caso, argui-se
a suspeição pelo fato de a mesma comissão, ou um dos membros, ter participado da instrução anulada
anteriormente, o que macularia sua isenção e imparcialidade, indispensáveis à garantia do livre conven-
cimento do julgador.
De forma divergente, o STJ tem entendido não haver irregularidade para estes casos. Ao contrá-
rio, é mesmo salutar, de vez que aqueles servidores já conhecem, em boa medida, os fatos objetos de
investigação.
Sobre o assunto, transcrevem-se abaixo as decisões mais recentes proferidas pelo STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURAN-
ÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO EM RAZÃO DE IMPRO-
BIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAÇÃO EUTERPE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. PARCIALIDADE (SUSPEIÇÃO) NÃO COMPROVADA. LEGÍTIMA UTILIZA-
ÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. INDEFERIMENTO LIMINAR MANTI-
DO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. […] 3. Não foi demonstrado interesse direto ou
indireto de membro de Comissão Processante no deslinde do PAD. Respeitados os aspectos
processuais em relação ao impedimento e suspeição, não há prejuízo na convocação de
servidores que tenham integrado anteriormente uma primeira Comissão Processante cujo
relatório conclusivo fora anulado por cerceamento de defesa. Precedente do STJ. […]
5. Não houve reformatio in pejus. Após ter sido o agravante punido em PAD anulado, não
se vislumbra contrariedade ao teor do art. 65 da Lei 9.784/99, visto que a hipótese não é de
revisão de sanção disciplinar, mas sim de apreciação dos fatos como se nunca tivesse existido
o primeiro procedimento. 6. Agravo Regimental não provido.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. AgRg em MS nº 15463/DF - 2010/0121563-2. Rela-
tor: Ministro Herman Benjamin, julgado em 9/2/2011, publicado em 15/3/2011)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ANALISTA TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. OPERAÇÃO PLA-
TA DA POLÍCIA FEDERAL. LIBERAÇÃO DE VEÍCULO COM MERCADORIA IRREGULAR. FACILI-
TAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. MEMBROS DA COMISSÃO PROCESSANTE
REGULARMENTE DESIGNADOS. AUSÊNCIA DE SUSPEIÇÃO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. POSSIBILIDADE
DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. DEGRAVAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
LEGALMENTE COLHIDA EM INSTRUÇÃO CRIMINAL. OBSERVÂNCIA CRITERIOSA DO RITO
PROCEDIMENTAL PREVISTO NAS LEIS 8.112/90 E 9.784/99. SEGURANÇA DENEGADA. […]
3. Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento dos mem-
bros da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, não há qualquer
impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormen-
te tenham integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi posteriormente
anulado (por cerceamento de defesa), para compor a segunda Comissão de Inquérito. (...)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 13.986/DF - 2008/0260019-8. Relator: Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 9/12/2009, publicado em 12/2/2010)
94 Idem.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
117
O STJ, em voto do Sr. Ministro Relator, acatado unanimemente, justifica a decisão (AgRg no Man-
dado de Segurança nº 15.463-DF, 2010/0121563-2):
Tampouco se mostra verossímil a afirmativa de que o simples fato de um servidor participar
de instrução anulada anteriormente é suficiente para inquinar de imparcial a autoridade
processante. O caso presente evidencia estrito cumprimento de dever da autoridade, não se
afigurando plausível que o primeiro Processo Administrativo Disciplinar tenha sido anulado
para fins de prejudicar o impetrante, tão somente pelo fato de ter sido absolvido naquela
etapa. Nesse sentido já decidiu esta Corte Superior:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATI-
VO DISCIPLINAR. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. […] 6. Não configura o impedimento
previsto no artigo 18 da Lei nº 9.784/1999 quando a atuação de quem se tem por impedido
decorre do estrito cumprimento de um dever legal e não evidencia qualquer interesse direto
ou indireto no deslinde da matéria. […]
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 585.156-RN - 2003/0158109-3. Relator: Mi-
nistro Paulo Gallotti, julgado em 2/10/2008, publicado em 24/11/2008).
No que tange à alegada reformatio in pejus na aplicação da pena de demissão, após ter sido
a parte impetrante punida em Processo Administrativo Disciplinar anulado com a pena de
advertência, não se vislumbra contrariedade ao teor do art. 65 da Lei nº 9.784/99, visto que
a hipótese não é de revisão de sanção disciplinar, mas sim de apreciação dos fatos como se
nunca tivesse existido o primeiro procedimento.
Revela-se portanto, que o mandamus é manifestamente inadmissível por não preencher os
requisitos legais.
Ivan Barbosa Rigolin, em comentário ao art. 169 da Lei nº 8.112/90, esclarece: “
Deve a autoridade
substituir a comissão, parece-nos, apenas quando denote traços inequívocos de má-fé, ou desonesti-
dade de propósito, ou desvio de finalidade no trabalho que realizou, ou ainda por absoluto despreparo
para a missão que lhe foi atribuída, ou algo tão grave quanto isso”95.
Nesta outra hipótese, também, desaconselha-se a designação para participar de comissão revisora
os mesmos membros que integraram a comissão processante do PAD originário e que tomaram parte
pela condenação do servidor requerente.
Sobre o tema Ivan Barbosa Rigolin assim expõe:
J. Guimarães Menegale entende que para garantir a imparcialidade na apreciação do pedido
revisional não se devem incluir na comissão de revisão servidores que trabalharam naquela
processante, ainda que não se lhes ponha em dúvida a honestidade pessoal, porque não é
possível ignorar ‘a dupla influência da validade, que induz o homem a resistir à mudança de
suas convicções ou a confessar ou admitir que errou’.
Natural, assim, pareceu àquele ilustre administrativista que a autoridade nomeie comissões
diferentes, para o processo e para a revisão, porque é certo que mesmo em processo civil a
instância revisora é sempre diferente da instância proferidora da decisão revisanda.
Assim também nos parece, pelas razões sintéticas e sabiamente alinhadas por Menegale. Se
um dia o homem for reconhecidamente infalível nos julgamentos que fizer de seus seme-
lhantes, então nem mesmo revisão a lei precisará conceder a ninguém.96
95
RIGOLIN, 2010, p. 349.
96
Idem, p. 360.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
118
Para finalizar a questão acerca da imparcialidade dos membros de comissões apuradoras, inte-
ressa registrar o posicionamento da Comissão de Coordenação de Correição sobre a possibilidade de
participação de membros de colegiados disciplinares em mais de um procedimento correcional com um
mesmo acusado ou investigado, como segue:
A atuação de membro da comissão em outro procedimento correcional, em curso ou en-
cerrado, a respeito de fato distinto envolvendo o mesmo acusado ou investigado, por si só,
não compromete sua imparcialidade (Enunciado nº 16, de 11 de setembro de 2017 (DOU
em 12/09/17)).
9.7.
Publicidade do processo
Nos termos do que foi ventilado no item 2.2.2 acima, para que o acusado possa exercer os direitos
ao contraditório e à ampla defesa, é necessária a ciência do conteúdo dos autos do procedimento corre-
cional e o conhecimento das deliberações da comissão responsável pela condução dos trabalhos. Neste
diapasão, é certo que, além da comunicação dos atos processuais – tópico que será debatido adiante –,
a vista do processo é providência indispensável para assegurar a presença dos dois direitos citados, os
quais possuem vocação constitucional.
Inclusive, acerca do acesso integral aos autos por parte dos acusados em determinado procedi-
mento correcional, a Comissão de Coordenação de Correição emitiu o seguinte enunciado:
Havendo conexão a justificar a instauração de procedimento correcional com mais de um
acusado, a todos eles será garantido o acesso integral aos documentos autuados (Enunciado
nº 19, de 10 de outubro de 2017 (DOU em 11/10/17)).
Contudo, a possibilidade de terceiros terem acesso ao conteúdo do processo disciplinar pode
gerar dúvidas na comissão. Para responder a tal questionamento, é mister discorrer sobre o princípio da
publicidade, bem como acerca da Lei de Acesso à Informação – LAI (Lei nº 12.527/2011).
Pois bem, o princípio da publicidade tem inspiração constitucional, encontrando-se positivado
no
caput
do art. 37 da Carta Maior. Assim, a regra é que os atos praticados pela Administração sejam
de conhecimento público, com o escopo de garantir a transparência necessária e indispensável em um
regime democrático de direito.
Como decorrência natural deste princípio na seara correcional, no item 9.5.2 foi mencionada a
necessidade de que as portarias de instauração, prorrogação e recondução de procedimentos discipli-
nares sejam devidamente publicadas, em boletim interno do órgão ou entidade ou, quando for o caso,
no Diário Oficial da União. Ademais, também deve ser dada a publicidade necessária para o julgamento
do feito.
A LAI incorporou ao arcabouço normativo nacional um relevante e robusto conjunto de regras
relativas à publicidade dos atos praticados pela Administração Pública. Com efeito, buscou-se garantir
a transparência na gestão da res publica, com a possibilidade de maior participação e monitoramento
por parte da sociedade civil. Todavia, o fez sem prejuízo de cláusulas específicas de sigilos legais, como
por exemplo, as informações protegidas por sigilo fiscal (art. 198 do Código Tributário Nacional – CTN)
ou bancário (art. 3º do Código Tributário Nacional).
O art. 150 da Lei nº 8.112/90 também é um desses casos, pois determina que “
a Comissão exer-
cerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do
fato ou exigido pelo interesse da administração”.
Seguindo este preceito, a LAI prevê no § 3º do art. 7º que “
o direito de acesso aos documentos
ou às informações neles contidas, utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato admi-
nistrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo
”. Considerando que todo processo
disciplinar em andamento consubstancia uma sequência de atos que culminarão na tomada de decisão
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
119
em relação à responsabilidade administrativa sobre determinado fato, entende-se que os procedimentos
dessa natureza, quando em curso, incluem-se na hipótese ali prevista.
Desse modo, não se deve conceder acesso a terceiros à documentação constante de processo ad-
ministrativo disciplinar que ainda esteja em curso. Por outro lado, o dispositivo determina que uma vez
concluído, ou seja, com a edição de seu julgamento, deixa de subsistir a situação que justifica a negativa
de acesso a seu conteúdo. Ressalte-se que não há restrição de acesso ao acusado e seu procurador, em
nenhuma fase do processo.
Assim, instaurado o procedimento disciplinar, o art. 150 da Lei nº 8.112/90 continua a acober-
tá-lo como restrito para acesso de terceiros durante todo o seu curso. No entanto, atendendo aos
comandos de publicidade contidos na LAI, assim que concluído, ele passa a ser acessível a terceiros,
com exceção dos dados que sempre serão protegidos por cláusulas específicas de sigilo (fiscal, bancário,
imagem/honra).
Nesta direção, cita-se como exemplo, a Portaria CGU nº 1.335, de 21 de maio de 2018, que tra-
tou, dentre outras matérias, da restrição de acesso aos documentos relativos à atividade de correição.
Ainda que tal normativo possua alcance limitado à CGU, é certo que as regras lá estatuídas servem como
diretriz para os demais órgãos e entidades integrantes do sistema:
Art. 24. Consideram-se informações e documentos preparatórios relativos a processos em
curso no âmbito da CGU, cuja divulgação irrestrita pode trazer prejuízo a sua adequada
conclusão:
I
- documentos que evidenciem os procedimentos e as técnicas relativas a ações de controle
e de inspeção correcional, gestão de riscos ou de qualquer espécie de ação investigativa; e
II
- relatórios, pareceres e notas técnicas decorrentes de investigações, auditorias e fiscali-
zações, e outros documentos relativos às atividades de correição e de controle, bem como
outras ações de competência da CGU, quando ainda não concluídos os respectivos proce-
dimentos.
§ 1º A restrição de acesso às informações previstas no inciso I do caput deste artigo se extin-
guirá quando o método ou o procedimento adotado nas respectivas ações de controle, de
inspeção correcional, de gestão de risco ou ação investigativa não for mais utilizado, salvo
quando:
I
- haja perspectiva de utilização; ou
II
- seu conteúdo componha outros documentos de acesso restrito.
§ 2º A restrição de acesso às informações previstas no inciso II do caput deste artigo se ex-
tinguirá a partir da conclusão do procedimento, salvo subsistam outras restrições.
§ 3º Consideram-se concluídos, no âmbito da CGU, os procedimentos relativos a:
I - ação correcional:
a)
procedimento correcional contraditório e eventual processo de acompanhamento: com
a publicação da decisão definitiva do procedimento contraditório pela autoridade compe-
tente;
b)
procedimento investigativo: com o arquivamento do processo ou a publicação do julga-
mento do procedimento disciplinar contraditório decorrente da investigação; e
c)
procedimento de inspeção correcional: com a aprovação final do relatório pela autorida-
de competente;
II - ação de apuração de denúncias:
a)
após o encerramento da ação de controle ou do procedimento que a denúncia instruir;
b)
após seu expresso arquivamento; ou
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
120
c)
após o transcurso de 5 anos sem a adoção de providências;
[...]
§ 4º As informações oriundas ou resultantes de procedimentos correcionais, denúncias ou
ações de controle, que possam resultar no prosseguimento de investigação em outros ór-
gãos da Administração Pública, administrativa ou judicialmente, terão seu acesso condi-
cionado à prévia consulta aos órgãos parceiros na investigação quanto à sua restrição de
acesso.
§ 5º A restrição de acesso decorrente da natureza preparatória de documentos não será
aplicada a interessados formalmente acusados em procedimentos de natureza contraditória,
nem a seus representantes legais, quando necessários ao exercício do contraditório e da
ampla defesa.
§ 6º Não integram os fundos documentais da CGU nem constituem documentos preparató-
rios à tomada de decisão documentos que registrem simples anotações, esboços ou minutas
descartados ao longo da atividade da CGU que não constituam achados ou dos quais não
se haja derivado conclusão.
§ 7º O denunciante, por essa única condição, não terá acesso às informações e documentos
preparatórios.
Os §§ 1º e 2º do art. 24 transcritos deixam claro que todos os documentos relativos à atividade
de correição têm acesso restrito até à conclusão dos respectivos procedimentos, ainda que não estejam
classificados. Por sua vez, a alínea “b” do inciso I do § 3º do art. 24 traz relevante definição do que se
entende por conclusão no caso de procedimento investigativo, com a menção de que a publicidade
só ocorre após a publicação do julgamento do procedimento disciplinar contraditório decorrente da
investigação.
Com relação ao processo de acompanhamento e ao procedimento correcional contraditório, a
alínea “a” do inciso I do § 3º do art. 24 estabelece, de modo similar, o termo final da restrição de acesso
na publicação da decisão definitiva – julgamento – do procedimento contraditório – PAD ou sindicância
punitiva – pela autoridade competente.
Registre-se, ainda, o teor do Enunciado CGU nº 14 a respeito:
RESTRIÇÃO DE ACESSO DOS PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES. Os procedimentos discipli-
nares têm acesso restrito para terceiros até o julgamento, nos termos do art. 7º, parágrafo
3º, da Lei nº 12.527/2011, regulamentado pelo art. 20, caput, do Decreto nº 7.724/2012,
sem prejuízo das demais hipóteses legais sobre informações sigilosas.
Enunciado CGU nº 14, publicado no DOU de 1/6/2016, seção 1, página 48.
Entretanto, não se pode olvidar a publicação da Súmula Vinculante nº 14/STF, em que se esta-
belece: “
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova
que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”.
A Ouvidoria-Geral da União, em sede recursal, manifestou-se acerca de litígio instalado entre o
Ministério da Fazenda e servidor que lhe requerera acesso às peças constantes dos autos de sindicância
patrimonial, que não é informada pelas garantias constitucionais à ampla defesa e ao contraditório, em
razão da denegação da pasta ao pleito com fulcro nos arts. 3º, inciso IV, e 6º, inciso I, do Decreto nº
7.724/2012. A OGU/CGU emitiu parecer (Processo nº 16853.008638/2017-44), esclarecendo que:
[...] conforme a Súmula n. 14 do STF e as jurisprudências decorrentes, entende-se que o sigi-
lo legal abrange tão somente as informações constantes de sindicância, cujo procedimento
apuratório de colheita de provas esteja em curso por competência da polícia judiciária e
quando a finalidade do próprio procedimento assim o exigir. A despeito de o procedimen-
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
121
to investigativo requerido se tratar de competência do poder da polícia administrativa do
órgão, é possível fazer analogia à Súmula 14 do STF de que a informação é pública a partir
do momento em que não se identifica mais possibilidade de frustrar a finalidade da investi-
gação, dada a conclusão do procedimento investigatório em apreço.”.
A despeito da perda de objeto em razão da disponibilização dos autos da sindicância patrimonial
finda ao interessado, entrevê-se claramente que não se deve obstruir o contato do investigado, mesmo
em procedimentos inquisitivos, ao acervo probatório já coligido sob o pretexto do caráter preparatório
do rito. É necessário haver risco efetivo à instrução concreta da matéria com a frustração de diligências
em curso. As provas produzidas são passíveis de franqueamento ao interessado, descabendo a oposição
com o espeque no art. 23, inciso VIII, da Lei nº 12.527/2011, sob pena de violação da autoridade da
referida súmula vinculante.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
122
10.
INSTRUÇÃO PROCESSUAL
10.1.
Comunicação dos atos processuais
A comunicação dos atos processuais surge diante da necessidade de cientificar as partes sobre
os atos a serem praticados. Para o prosseguimento dos processos administrativos disciplinares e sin-
dicâncias acusatórias é imprescindível que os atos sejam comunicados às partes envolvidas, ao que se
denomina “comunicações processuais”.
Inicialmente, e de forma resumida, serão apresentadas as três formas mais comumente empre-
gadas pelas comissões disciplinares para dar conhecimento da marcha processual aos envolvidos. Nos
próximos tópicos, serão abordadas as particularidades essenciais de cada uma delas, indicando os fun-
damentos legais, doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores.
a)
Notificação prévia:
Comunicação processual pela qual o acusado é informado da propositura
de um processo contra a sua pessoa, consistindo em instrumento hábil para possibilitar o exer-
cício do contraditório e ampla defesa desde o início dos trabalhos da comissão. É ato oficial,
expedido pelo presidente da comissão processante, pelo qual o acusado é chamado ao proces-
so, podendo realizar os atos de defesa que desejar.
b)
Intimação:
Comunicação de atos processuais que tenham sido praticados ou a serem prati-
cados no curso do processo. Portanto, comunicam-se atos ao acusado, às testemunhas, aos
informantes, ao defensor, ao perito etc.97
c)
Citação:
Esta comunicação processual, na esfera administrativa, consiste no chamamento para
apresentação de defesa escrita, ocorrendo, assim, após o indiciamento.
Os atos de comunicação são, em regra, assinados pelo presidente da comissão disciplinar e
aqueles para cumprimento por meio pessoal são extraídos em duas vias, para que uma delas seja entre-
gue ao destinatário e a outra juntada ao processo como comprovante de entrega.
Vale, desde já, consignar que a IN CGU nº 14/2018, nos §§ 5º, 6º, 8º e 9º do art. 33, positivou os
entendimentos até então adotados acerca dos atos de comunicação processual, tais como a possibili-
dade da citação por hora certa, o procedimento quando houver recusa no recebimento, a comunicação
por edital etc.
Ressalta-se, ainda, a publicação da IN CGU nº 9/2020, que regulamenta a utilização de recursos
tecnológicos, a exemplo do correio eletrônico e aplicativos de mensagens instantâneas.
Assim, as comunicações processuais poderão ser encaminhadas para o e-mail ou para o telefo-
ne móvel pessoal, funcional ou particular do servidor. A confirmação de leitura deve ser juntada aos
autos, ou, alternativamente, ser juntado termo no qual constem o dia, o horário e o número de telefone
para o qual a comunicação foi enviada, bem como o dia e o horário em que ocorreu a confirmação da
leitura pelo destinatário.
A confirmação de leitura da comunicação enviada poderá ocorrer com a manifestação expres-
sa do destinatário, com a confirmação automática de leitura, com o sinal gráfico característico do apli-
cativo, com o encaminhamento para o e-mail ou número de telefone móvel informados ou confirmados
pelo interessado (ciência ficta) ou com o atendimento da finalidade da comunicação.
Com a confirmação da leitura, terá início no dia útil seguinte a contagem do prazo processual,
quando for o caso.
97
Necessário esclarecer que é praxe de alguns órgãos adotar a denominação “notificação” para aquelas comunicações direcionadas
ao acusado, a fim de estabelecer distinção das demais intimações. O posicionamento deste manual segue o que dispõe a Lei n° 9.784/99 que,
em seu art. 26, apenas previu a intimação como ato de comunicação processual. Todavia, em vista da aplicação do princípio do informalismo
moderado, a denominação aplicada aos atos processuais da Comissão não os invalida, independente do nome que se escolha, desde que
respeitadas as demais previsões legais, tal como a observância ao prazo de sua realização.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
123
Caso a leitura da comunicação não seja confirmada, o procedimento de envio deve ser cancelado
e repetido, por qualquer meio.
10.1.1.
Notificação prévia
Inicialmente, registre-se que os termos “acusado” e “indiciado” serão empregados seguindo
a regra presente na Lei nº 8.112/90. Isso porque, na fase inicial da instrução do processo disciplinar,
quando presentes somente indícios contra o servidor e ainda não se fez nenhuma acusação formal, a
lei o define como acusado. Na fase final da instrução, caso a comissão formalize a acusação contra o
servidor na indiciação, a lei passa a designá-lo como indiciado. Para melhor entendimento, Madeira
98
é
bem didático neste ponto:
(...) o termo acusado não significa condenado nem culpado. É apenas um termo técnico que
deixa claro que aquela pessoa precisa se defender da acusação que contra ela está sendo
lançada. No processo penal a pessoa que responde ao processo criminal é chamada de réu
e ninguém contesta este termo. Aqui, no processo disciplinar, chamamos de acusado, não
há nenhum problema nisso. Aliás, é muito bom que se use esse termo porque o indigitado
servidor irá se preocupar com o processo e irá buscar realmente se defender. Se ele é chama-
do de envolvido pode pensar que a situação não é tão perigosa e negligenciar sua defesa.
Em que pese a inexistência de previsão expressa na Lei nº 8.112/90, a notificação prévia dos
acusados é ato indispensável ao início do exercício da ampla defesa e do contraditório. Assim, com o
início da fase de instrução, a comissão deve notificar pessoalmente o servidor da existência do processo
no qual figura como acusado, a fim de que possa realizar os atos de defesa que desejar, exceto se ainda
não houver no processo elementos que justifiquem a realização de tal ato.
Junto com a notificação, a comissão deve indicar o endereço de acesso ou link do servidor
on-li-
ne
onde o processo esteja armazenado ou, alternativamente, fornecer cópia integral dos autos, poden-
do ser em mídia digital, tendo o cuidado de tarjar eventuais dados sigilosos de terceiros, nos termos do
art. 46 da Lei nº 9.784/99, in verbis:
Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias repro-
gráficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de
terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.
Atualmente, o art. 33, § 4º da IN CGU nº 14/2018 prevê a notificação prévia, como comunicação
acerca da existência do processo e da possibilidade de ser acompanhado, pessoalmente, ou por procu-
rador.
A decisão quanto à notificação do servidor acusado deve ser precedida de ata de deliberação.
Assim, após a ata de instalação, pela qual a comissão registra o início de seus trabalhos, ela se reunirá
para analisar o processo e deliberar pela notificação do acusado.
A comissão também deverá comunicar a notificação prévia ao titular da unidade de lotação do
acusado e à unidade de Recursos Humanos a qual estiver vinculado, em atendimento ao art. 172 da Lei
nº 8.112/90, fato que impossibilitará sua aposentadoria
99
e exoneração voluntárias. Além disso, férias,
deslocamentos, remoção, licenças e afastamentos, também podem impactar negativamente no desen-
volvimento dos trabalhos apuratórios das comissões, sendo possível, de forma justificada, suspender a
fruição ou indeferir os pedidos relacionados a tais benefícios.
98 MADEIRA, 2008, p. 102.
99 A Secretaria de Gestão de Pessoas do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, por meio da Nota Técnica nº
26453/2018-MP, acatou entendimento da Consultoria Jurídica daquele Ministério (Parecer n. 01460/2018/ACS/CGJRH/CONJUR-MP/CGU/AGU,
aprovado em 7 de novembro de 2018) que, repisando as decisões do STJ, recomendou, ao final, a aplicação do Enunciado nº 17 do Manual de
Boas Práticas em Matéria Disciplinar, da Advocacia-Geral da União, segundo o qual: “Ultrapassado o prazo legal de 140 (cento e quarenta dias)
para a apuração e conclusão do processo administrativo disciplinar , a Administração Pública não poderá obstar , apenas com fundamento
no art. 172 da Lei ns 8.112, de 1990, a concessão de aposentadoria voluntária requerida pelo servidor acusado no curso do processo, salvo
a demonstração inequívoca de ter sido ele o único responsável pela demora na realização da fase de instrução processual, impedindo, por
conseqüência, o julgamento pela autoridade competente em prazo razoável.”
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
124
Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido,
ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da pena-
lidade, acaso aplicada.
A notificação deve atender aos arts. 153 e 156 da Lei nº 8.112/90
100
, sendo que cabe à comissão
fazer constar no documento as seguintes informações:
a)
a instauração do processo contra o servidor por suposto cometimento de ilícito administrativo,
indicando resumidamente o motivo da instauração ou menção que os fatos se encontram des-
critos em determinado processo, sem a menção ao enquadramento legal da suposta irregulari-
dade (evitando com isto uma possível alegação de prejulgamento do caso);
b)
os direitos e meios assegurados para acompanhar o processo, contestar provas e de produzi-las
a seu favor; e
c)
local e horário de funcionamento da comissão processante.
A notificação do servidor deve ser providenciada logo após as primeiras deliberações da comis-
são e análise do processo, quando já estiverem presentes os elementos que apontem o possível autor ou
responsável.
Deve-se ressaltar que, na hipótese de iniciado o processo sem nenhum acusado ou no caso de
surgirem novos elementos que indiquem a participação de outros servidores, deve a comissão promover,
de imediato, os trâmites de notificação e as comunicações à autoridade instauradora e à unidade de
Recursos Humanos.
Também é relevante atentar que, caso alguma prova testemunhal ou outra que demande a parti-
cipação do acusado na sua produção (tais como perícias e exames) tenha sido feita anteriormente e seja
necessária para o esclarecimento do ilícito, deve ser dada oportunidade para o exercício do contraditório
por meio do refazimento do ato.
Em relação à indicação exata, na notificação prévia, dos fatos que serão apurados no processo,
não há necessidade de tal providência. Seguem entendimentos, extraídos, respectivamente, do Parecer
AGU nº GQ-55, vinculante, e de julgado do STJ acerca do tema:
Parecer AGU GQ-55
Em virtude dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o servidor que
responde a processo disciplinar deve ser notificado da instauração deste imediatamente
após a instalação da comissão de inquérito e, em qualquer fase do inquérito, cientificado
dos atos processuais a serem praticados com vistas à apuração dos fatos, de modo que,
tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei nº 8.112, de 1990
(...)
9.
Não se coaduna com o regramento do assunto a pretensão de que se efetue a indicação
das faltas disciplinares na notificação do acusado
para acompanhar a evolução do processo,
nem essa medida seria conveniente,
eis que seria suscetível de gerar presunção de culpabi-
lidade ou de exercer influências na apuração a cargo da comissão de inquérito
. (grifou-se)
Inexiste nulidade no fato da notificação decorrente de processo administrativo disciplinar
não indicar, de forma precisa, os fatos imputados aos notificados, pois, nessa fase, os mes-
mos ainda dependem de apuração
, de modo que, concluída a fase instrutiva, procede-se
através de termo próprio, à indicação das irregularidades apuradas e seus respectivos res-
ponsáveis, como meio de propiciar-lhes a efetiva defesa escrita, consoante determina o art.
161 da Lei nº 8112/90. (grifou-se)
100
Art. 153. O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização
dos meios e recursos admitidos em direito.
Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir
testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
125
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 4.147. Relator: Ministro Anselmo Santiago,
julgado em 23/9/1998, publicado em 7/12/1998)
A notificação prévia poderá ser encaminhada para o endereço de correio eletrônico ou para o
número de telefone móvel pessoal do acusado, seja funcional ou particular, na forma de mensagem
escrita e acompanhada de arquivo de imagem do ato administrativo, nos termos da IN CGU nº 9/2020.
Necessário que a comunicação e a confirmação de seu recebimento sejam incorporadas aos au-
tos, com a juntada da mensagem de correio eletrônico ou de aplicativo de mensagem instantânea ou,
ainda, por termo, no qual conste dia, horário e número de telefone móvel para o qual a comunicação
foi enviada, bem como dia e horário em que ocorreu a confirmação do recebimento pelo destinatário,
com a imagem do ato administrativo.
A confirmação do recebimento da notificação poderá ocorrer mediante a) resposta do acusado, b)
notificação de confirmação automática de leitura, c) sinal gráfico característico do aplicativo de mensa-
gem instantânea que demonstre a leitura por parte do destinatário, d) o atendimento da finalidade pelo
interessado (p.ex., ao encaminhar o rol de testemunhas solicitado na notificação prévia).
Não ocorrendo qualquer dessas hipóteses no prazo de 5 dias, o procedimento poderá ser repeti-
do ou realizado pelos meios convencionais de notificação. Ademais, também deverão ser utilizados os
meios convencionais de comunicação de atos processuais quando não identificado endereço de correio
eletrônico ou número de telefone móvel, funcional ou pessoal.
Para a entrega física da notificação prévia o documento deverá estar em duas vias, sendo que
uma delas será entregue pessoalmente ao acusado, e na outra ele deverá apor sua assinatura e data de
recebimento, para posterior juntada aos autos. Em caso de mais de um servidor acusado, a comissão
deverá providenciar mandado de notificação para cada um.
Quando o servidor a ser notificado estiver em local distinto do funcionamento da comissão, há a
possibilidade do deslocamento de membro do colegiado para efetivação do ato, mediante autorização
da autoridade instauradora e disponibilidade de recursos materiais. Ainda há possibilidade de serem
encaminhadas cópias da notificação e dos autos para que um servidor designado realize o ato, com
posterior devolução à comissão de uma via do documento devidamente assinado e datado.
Recomenda-se, como alternativa às possibilidades acima, a designação de secretário no local onde
se encontra o acusado, para prestar apoio à comissão na realização das comunicações processuais ao
longo de todo o procedimento.
A efetivação das comunicações processuais nem sempre é fácil, podendo ocorrer situações em
que o servidor acusado, por exemplo, se recusa a receber a notificação ou se encontra em lugar incerto
e não sabido. Como a notificação prévia, por si, não está prevista expressamente na Lei nº 8.112/90,
essa também não tratou de todas as situações de embaraço ao cumprimento da referida comunicação
processual e, assim, pode se fazer necessário recorrer às previsões legais sobre a citação ou mesmo à
utilização de analogia a outros diplomas legais.
No caso de servidor que se recusa a receber a notificação, pode-se fazer analogia com a citação
prevista na Lei nº 8.112/90. Assim, o membro da comissão responsável pela notificação deve registrar
o incidente em termo próprio e com assinatura de duas testemunhas. Frise-se que o art. 161 da Lei nº
8.112/90 não faz nenhuma exigência quanto à qualidade das testemunhas, podendo ser qualquer pes-
soa que presencie a recusa do recebimento. Entretanto, em razão da fé pública que possui o servidor,
melhor que o ônus recaia sobre este – ressalte-se que se deve excetuar os membros das comissões, pois
aí não será “testemunha”, mas interessado em que a formalidade tenha sido adequadamente tomada.
Art. 161. (...)
§ 4º. No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cópia da citação, o prazo para
defesa contar-se-á da data declarada, em termo próprio, pelo membro da comissão que fez
a citação, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
126
Outra situação ocorre quando o acusado se encontra em lugar incerto e não sabido, cuja solução,
de acordo com o art. 163 da Lei nº 8.112/90, será efetuar a notificação do acusado por edital, publicado
no D.O.U e também em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio conhecido. Assim,
cumpre-se a necessidade de notificar o servidor de sua condição como acusado no processo.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, pu-
blicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último
domicílio conhecido, para apresentar defesa.
O cuidado que a comissão deve ter antes da utilização do edital é empreender tantas diligências
quantas forem necessárias para localização do acusado nos endereços conhecidos, sejam de trabalho
ou residenciais. Tais diligências, naturalmente, deverão ser certificadas no processo, como forma de de-
monstrar a tentativa de cumprimento da notificação por meio pessoal, que é o preferencial neste caso.
No caso em que o acusado ainda estiver ativo no serviço público e a comissão não conseguir noti-
ficá-lo em seu local de lotação, haverá a possibilidade de instauração de novo procedimento disciplinar.
Tal situação ocorrerá caso o acusado deixe de comparecer intencionalmente ao serviço por mais de 30
dias consecutivos, o que caracterizaria possível abandono de cargo, sendo necessária a comunicação
desse evento à autoridade instauradora.
A Lei nº 8.112/90 também não cuidou da hipótese de o acusado estar preso. Contudo, o Código
Civil, especificamente no art. 76, reza que “
têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o
militar, o marítimo e o preso
”. Deste modo, estando o acusado preso, o seu paradeiro é sabido, então
deve a comissão proceder à notificação pessoal, observando alguns cuidados, tais como pedidos de
autorização às autoridades competentes para ingresso nos estabelecimentos prisionais ou delegacias.
Cumprida a notificação prévia, o processo terá curso normal, procedendo-se às demais comunica-
ções processuais de interesse do(s) acusado(s), de modo a ser adequadamente oportunizado o direito ao
exercício do contraditório. Nesta linha importa mencionar que é muito relevante o acompanhamento do
processo pelo(s) acusado(s), por si ou seu(s) procurador(es), sendo que, somente excepcionalmente, a
marcha processual será interrompida. Por oportuno, registre-se o entendimento seguinte, da Comissão
de Coordenação de Correição:
ATESTADO MÉDICO PARTICULAR. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. O atestado médico
particular não tem, necessariamente, o condão de sobrestar o processo disciplinar. Inexistin-
do dúvida razoável acerca da capacidade do acusado para o acompanhamento do processo,
com base no conjunto probatório carreado aos autos, poderá a prova pericial ser indeferida.
Enunciado CGU nº 12, publicado no DOU de 14/1/16, seção 1, página 10
10.1.2.
Intimação
Não menos importante que a notificação, a intimação tem a relevante função de dar conhe-
cimento dos atos processuais que serão praticados ou que já tenham sido praticados pela comissão
processante. O objetivo é promover a comunicação daqueles a qualquer pessoa que, de algum modo,
deva participar do processo, ou seja, acusados, procuradores, servidores ou particulares (testemunhas,
peritos etc.).
Os membros da comissão processante precisam atentar que os seus atos devem ser objeto de
deliberação em conjunto e da necessidade de serem registrados por meio de atas que, por sua vez,
serão juntadas aos autos do processo. Durante a fase de instrução probatória, as decisões da comissão
precisam ser comunicadas aos acusados ou aos seus procuradores, principalmente se as decisões são
relativas à formação do conjunto probatório, ainda que o pedido de formação da prova seja de inicia-
tiva dos acusados. Evidencia-se, assim, que as intimações que informam aos acusados ou procuradores
sobre a realização de atos para a formação de provas são essenciais para o exercício do contraditório e
da ampla defesa, o que afasta possíveis alegações de nulidade.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
127
Uma das principais utilizações da intimação é a convocação de testemunhas para prestar depoimen-
to. O mandado de intimação, em sua forma, basicamente segue as regras da notificação, pois a intimação
deve ser expedida pelo presidente da comissão, em duas vias, mencionando-se data, prazo, forma e con-
dições de atendimento. O meio previsto na Lei nº 8.112/90 é o pessoal, sendo que uma das vias deve ter
assinatura e data da intimação para posterior juntada aos autos do processo, conforme se lê:
Art. 157. As testemunhas serão intimadas a depor mediante mandado expedido pelo pre-
sidente da comissão, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos
autos.
Deve-se ressaltar que o Enunciado nº 10 da Controladoria-Geral da União, debatido na Comis-
são de Coordenação de Correição determina que a intimação seja entregue por escrito e com a com-
provação de ciência por parte do interessado. Assim, permite-se, por exemplo, que a intimação seja
encaminhada por mensagem eletrônica, sendo necessário o aviso de leitura da mensagem, para que
seja gerada a presunção de que o interessado tomou conhecimento de seu teor:
VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS. A validade de uma intimação ou
notificação real fica condicionada a ter sido realizada por escrito e com a comprovação da
ciência pelo interessado ou seu procurador, independentemente da forma ou do meio uti-
lizado para sua entrega.
Enunciado CGU nº 10, publicado no DOU de 16/11/2015, seção 1, página 42
Ressalta-se, ainda, que a intimação poderá também ser encaminhada para o número de telefone
móvel pessoal do destinatário, seja funcional ou particular, na forma de mensagem escrita e acompa-
nhada de arquivo de imagem do ato administrativo, nos termos da IN CGU nº 9/2020.
Necessário que a comunicação e a confirmação de seu recebimento sejam incorporadas aos au-
tos, com a juntada da mensagem de correio eletrônico ou de aplicativo de mensagem instantânea ou,
ainda, por termo, no qual conste dia, horário e número de telefone móvel para o qual a comunicação
foi enviada, bem como dia e horário em que ocorreu a confirmação do recebimento pelo destinatário,
com a imagem do ato administrativo.
A confirmação do recebimento da intimação poderá ocorrer mediante a) resposta do destinatário,
b) notificação de confirmação automática de leitura, c) sinal gráfico característico do aplicativo de men-
sagem instantânea que demonstre a leitura por parte do destinatário, d) o atendimento da finalidade,
e) o encaminhamento da mensagem para o correio eletrônico ou número de telefone móvel informados
ou confirmados pelo interessado (ciência ficta).
Não ocorrendo qualquer dessas hipóteses no prazo de 5 (cinco) dias, o procedimento poderá ser
repetido ou realizado pelos meios convencionais de notificação. Ademais, também deverão ser utiliza-
dos os meios convencionais de comunicação de atos processuais quando não identificado endereço de
correio eletrônico ou número de telefone móvel, funcional ou pessoal.
Outro ponto que merece destaque é que a intimação, dado o caráter público do processo, poderá
ser utilizada para particulares, terceiros e administrados em geral, conforme se depreende da leitura do
art. 157 da Lei nº 8.112/90, juntamente com os artigos 4º, IV, 39 e 28 da Lei nº 9.784/99, esses últimos
autorizando a intimação dos administrados para prestarem informações perante a Administração e co-
laborar para o esclarecimento dos fatos.
Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros pre-
vistos em ato normativo:
(...)
IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos
fatos.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
128
Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas
pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se
data, prazo, forma e condições de atendimento.
Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado
em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e
os atos de outra natureza, de seu interesse.
Portanto, com fundamento nesses dispositivos da Lei nº 9.784/99, não cabe ao cidadão negar-se
a atender a intimação das comissões disciplinares com a simples alegação de que não há interesse seu
no processo administrativo disciplinar.
Caso a testemunha a ser intimada seja servidor público, deve-se expedir comunicado da intima-
ção ao chefe da repartição de sua lotação, com a indicação do dia, horário e local marcados para a sua
oitiva, de acordo com o parágrafo único do art. 157, da Lei nº 8.112/90
101
. Ressalte-se que o servidor é
obrigado a comparecer, sob pena de ser responsabilizado administrativamente, sendo irrecusável a sua
liberação para prestar o depoimento na data e horário fixados no mandado.
Para as testemunhas convocadas para prestar depoimento fora da sede de seu local de trabalho,
a Lei nº 8.112/90, em seu artigo 173, garantiu transporte e diárias, a fim de custear o seu deslocamento
até o local de funcionamento da comissão disciplinar. Recomenda-se, contudo, a avaliação da via menos
onerosa, podendo ser o próprio deslocamento da comissão ou ainda, preferencialmente, a realização do
ato por meio de videoconferência.
Com a intimação das testemunhas devidamente realizada, deve a comissão providenciar a inti-
mação do servidor acusado ou do seu procurador, caso existente, acerca da realização das oitivas. Insta
salientar que, em caso de mais de um acusado, deve-se intimar todos eles ou seus respectivos procura-
dores, com antecedência mínima de três dias úteis, de acordo com o art. 41 da Lei nº 9.784/99.
Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedên-
cia mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.
A ausência do acusado e/ou do seu procurador no dia, hora e local da realização do ato, desde
que um deles tenha sido devidamente intimado, não impede que se realizem as oitivas. Esta situação
não gera nenhum vício ou cerceamento de defesa que poderia suscitar possível alegação de nulidade do
processo. Todavia, a falta da intimação poderá viciar o ato, conforme menciona Reis
102
:
O acusado, se o desejar, a tudo poderá estar presente, pessoalmente ou por intermédio de
seu procurador. A sua presença não é, porém, obrigatória, nem invalida o depoimento, se
ausente, desde que para o evento tenha sido notificado adequadamente. A ausência da
notificação, esta sim, é que viciará o ato.
A presença do acusado ou do seu procurador no ato supre qualquer irregularidade ou falha,
ainda que as intimações não tenham respeitado as prescrições legais. Contudo, a ausência daqueles
gera nulidade das intimações e dos atos que derivarem delas, devendo a comissão repetir todos os atos
necessários para atender o contraditório e a ampla defesa.
Não restando mais nenhum outro tipo de ato de instrução probatória, cabe à comissão deliberar
pelo interrogatório do acusado. A intimação do acusado ou do seu procurador deve respeitar o prazo
do art. 41 da Lei nº 9.784/99
103
, ou seja, três dias úteis de antecedência da data marcada para o inter-
rogatório. No caso específico do interrogatório, estando o acusado representado por advogado, enten-
101
Art. 157, Parágrafo único: Se a testemunha for servidor público, a expedição do mandado será imediatamente comunicada ao chefe
da repartição onde serve, com a indicação do dia e hora marcados para inquirição.
102
Idem, p. 145.
103
Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionan-
do-se data, hora e local de realização.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
129
de-se que a intimação deverá ser feita a ambos, no prazo legal, em vista do disposto no art. 7º, XXI, do
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94):
Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de
nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de
todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou
indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei nº
13.245, de 2016)
Depreende-se, pois, que, em regra, as intimações deverão ser feitas ao acusado ou ao procurador
regularmente constituído, nos limites da procuração. Frise-se que, sendo o procurador um advogado,
a procuração geral abarca poderes para recebimento das comunicações processuais em geral, salvo
aquelas que forem, expressamente, excepcionadas na procuração. A validade das intimações fica con-
dicionada à comprovação da ciência pelo interessado, independentemente da forma utilizada para
cumprimento do ato.
Assim, ainda que o procurador do acusado seja membro da Defensoria Pública, poderá a comu-
nicação ser encaminhada para o endereço de correio eletrônico ou número de celular informados ou
confirmados, nos termos da IN nº 9/2020 e do art. 183, § 1º, do Código de Processo Civil.
Alerta-se, no entanto, que, nesse caso, caberá à comissão observar o prazo em dobro para todas
as manifestações processuais, nos termos do art. 186 do Código de Processo Civil.
Acerca do tema, registre-se que o STJ, no MS nº 10.404, manifestou-se no sentido de que a au-
sência de intimação dos procuradores não gera nulidade, haja vista a intimação pessoal do acusado.
Aquele mesmo tribunal, no RO nº 19.741, também afirmou que inexiste vício no fato das intimações
terem sido feitas apenas ao procurador nomeado pelo servidor:
(...) 2. A ausência de intimação dos procuradores dos impetrantes não acarreta nulidade
destes atos, haja vista a intimação pessoal dos acusados”.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 10.404/DF. Relator: Ministro Paulo Geraldo de
Oliveira Medina, julgado em 25/5/2005, publicado em 29/6/2005)
(...) IV - Inexiste vício a macular o processo administrativo disciplinar no fato de as intimações
terem sido feitas apenas ao advogado nomeado pelo servidor indiciado.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 19.741/MT. Relator: Ministro Felix Fischer,
julgado em 11/3/2008, publicado em 31/3/2008)
Não obstante, vale repisar que, em se tratando do interrogatório, quando o procurador do acusa-
do for um advogado, a intimação deverá ser feita a ambos.
Por fim, além do mandado de intimação, poderá o ofício ser utilizado pelas comissões discipli-
nares durante o desenvolvimento das suas atividades para solicitar informações, prestá-las ou realizar
pedidos/requerimentos a autoridades ou órgãos.
10.1.3.
Citação
Após a realização de todas as diligências, oitivas, perícias e interrogatório do(s) servidor(es) acu-
sado(s), a comissão processante possivelmente já terá condições de avaliar se o conjunto probatório
acostado aos autos indica a existência de infração funcional. Neste momento, e de acordo com o que foi
carreado ao processo, o colegiado irá deliberar pelo indiciamento ou não do(s) acusado(s). Caso ocorra
o indiciamento, o meio de dar conhecimento de tal decisão é a citação.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
130
Assim, caberá à comissão a elaboração do mandado de citação, com o escopo de permitir ao(s)
indiciado(s) a oportunidade de apresentação de defesa escrita. Para tanto, será garantido o acesso ao
processo disciplinar na repartição, conforme prevê a Lei nº 8.112/90 no art. 161, § 1º, sem prejuízo da
disponibilização de acesso aos autos do processo eletrônico, da remessa de cópia digitalizada ou mesmo
do fornecimento de cópias reprográficas, a pedido do(s) indiciado(s) e conforme normativos próprios
sobre taxas devidas.
Art. 161. (...)
§ 1º O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apre-
sentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na
repartição.
Alerta-se que, caso o acusado esteja representado pela Defensoria Pública, deve a comissão ob-
servar o prazo em dobro para todas as manifestações processuais, nos termos do art. 186 do Código
de Processo Civil.
O mandado de citação, da mesma forma que as outras formas de comunicação já debatidas, será
emitido em duas vias iguais, com assinatura do presidente, para que seja encaminhado com a utilização
de recursos tecnológicos ou entregue fisicamente ao indiciado ou ao seu procurador.
A procuração geral para o foro basta para receber a citação em PAD, pois, quando o art. 105 do
CPC excepciona a citação, tem em vista o contexto do processo civil. Isso significa que a citação a que
alude consiste no ato que aperfeiçoa a relação processual no início do procedimento ao cientificar o réu
da demanda. O ato que recebe o nome de “citação” no processo civil é chamado de “notificação prévia”
costumeiramente no PAD. Portanto, os poderes especiais servem para atribuir ao advogado encargo de
receber o ato inaugural dos procedimentos, a fim de afastar o cliente do incômodo de ser provocado a
cada processo judicial ou administrativo e agilizar a correspondente resposta às pretensões.
Na ocasião da citação em PAD, a relação processual está aperfeiçoada, assim como o advogado
já tem conhecimento do eventual ônus de responder à indiciação, não havendo, por conseguinte, simi-
laridade entre a citação do PAD e a citação do processo civil, salvo a homonímia dos atos, pois diferem
quanto à natureza jurídica.
Enfim, deve o servidor responsável pelo ato de citação juntar a confirmação eletrônica ou coletar
em uma das vias o ciente do indiciado ou do procurador, com a respectiva assinatura e a data de re-
cebimento, para posterior juntada ao processo. Não é demais advertir, porém, que a comissão deverá
atentar-se ao conteúdo da procuração, buscando identificar se não há alguma exceção, pois é possível
que o outorgante restrinja os poderes e exclua, por exemplo, exatamente o recebimento da citação.
Para que cumpra seu objetivo, o mandado de citação deve obrigatoriamente informar local e pra-
zo para apresentação da defesa escrita e o direito que tem o indiciado de consultar o processo na repar-
tição. A comissão deve ter o cuidado de encaminhar cópia do termo de indiciação e, preferencialmente,
o endereço eletrônico de acesso ao processo, ou, alternativamente, cópia dos autos (em meio digital),
podendo deixar de fazê-lo quanto ao conteúdo que já tenha sido entregue no ato da notificação.
Cabe ressaltar que a citação encaminhada para o correio eletrônico ou número de telefone móvel
pessoal do destinatário, seja funcional ou particular, deve ocorrer na forma de mensagem escrita e estar
acompanhada de arquivo de imagem do ato administrativo, nos termos da IN CGU nº 9/2020.
Necessário que a comunicação e a confirmação de leitura sejam incorporadas aos autos, com a
juntada da mensagem de correio eletrônico ou de aplicativo de mensagem instantânea ou, ainda, por
termo, no qual conste dia, horário e número de telefone móvel para o qual a comunicação foi enviada,
bem como dia e horário em que ocorreu a confirmação do recebimento pelo destinatário, com a ima-
gem do ato administrativo.
A confirmação do recebimento da citação poderá ocorrer mediante a) resposta do destinatário, b)
notificação de confirmação automática de leitura, c) sinal gráfico característico do aplicativo de mensa-
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131
gem instantânea que demonstre a leitura por parte do destinatário, d) o atendimento da finalidade, e)
o encaminhamento da mensagem para o correio eletrônico ou número de telefone móvel informados
ou confirmados pelo interessado (ciência ficta).
Não ocorrendo qualquer dessas hipóteses no prazo de 5 dias, o procedimento poderá ser repeti-
do ou realizado pelos meios convencionais de notificação. Ademais, também deverão ser utilizados os
meios convencionais de comunicação de atos processuais quando não identificado endereço de correio
eletrônico ou número de telefone móvel, funcional ou pessoal.
No caso de entrega da citação de forma física e estando o servidor a ser citado em local distinto
do funcionamento da comissão, há a possibilidade, mediante autorização da autoridade instauradora e
disponibilidade de recursos materiais (transporte e diárias), do deslocamento de membro da comissão
para efetivação do ato. Repise-se, porém, a possibilidade de designação de servidor no local do indicia-
do, como forma de auxiliar a comissão na execução dos atos de comunicação processual.
No caso do indiciado que se recusa a receber a citação, o responsável pelo cumprimento do ato
deve registrar o incidente em termo próprio e com assinatura de duas testemunhas. Importa frisar que
o § 4º do art. 161 da Lei nº 8.112/90 não faz nenhuma exigência quanto à qualidade das testemu-
nhas, podendo ser qualquer pessoa que presencie a recusa do recebimento. Entretanto, em razão da
fé pública que possui o servidor, melhor que o ônus recaia sobre este (pessoa diversa daquela que está
cumprindo o ato).
Art. 161. (...)
§ 4º No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cópia da citação, o prazo para
defesa contar-se-á da data declarada, em termo próprio, pelo membro da comissão que fez
a citação, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas.
Outra situação que merece destaque ocorre quando o indiciado se encontra em lugar incerto
e não sabido. Neste caso, cabe ao colegiado registrar, em termos de ocorrências, as infrutíferas tenta-
tivas de localizar o servidor na unidade de lotação e no seu endereço residencial ou outros endereços
conhecidos. A solução para a situação retratada é a prevista no art. 163 da Lei nº 8.112/90, que será
efetuar a citação do indiciado por edital, publicado no DOU e também em jornal de grande circulação
na localidade do último domicílio conhecido, para que apresente sua defesa:
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, pu-
blicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último
domicílio conhecido, para apresentar defesa.
No caso em que o acusado ainda estiver ativo no serviço público e a comissão não conseguir
citá-lo em seu local de lotação, é relevante atentar para a possibilidade de instauração de novo proce-
dimento disciplinar para apurar possível falta disciplinar consubstanciada na ausência intencional por
mais de 30 dias consecutivos ao serviço. Deste modo, caso presentes indícios da prática deste ilícito
funcional, deve-se fazer a comunicação dessa situação à autoridade instauradora, para que determine a
instauração do devido procedimento correcional.
Como já mencionado anteriormente, não é muito comum a necessidade de realizar algum tipo
de comunicação a servidor preso, mas, caso a comissão se depare com esta situação, deve proceder
com a citação pessoal do agora indiciado, nos termos do art. 76 do Código Civil. Nessa situação, alguns
cuidados são necessários para a realização do ato, tais como o pedido, às respectivas autoridades, de
autorização para ingresso nos estabelecimentos prisionais ou delegacias.
Por último, pode também ocorrer de o indiciado estar em local certo e conhecido, mas se ocultar
para não receber a citação. As tentativas frustradas da comissão devem ser registradas nos autos em
termos de ocorrência, com elementos que possibilitem comprovar as tentativas de citação. Além disso,
há a possibilidade de recorrer-se, por analogia, à citação por hora certa, nos termos do Enunciado nº 11
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132
da CGU, abaixo transcrito. Sobre este tema se retomará na parte própria sobre citação, no tópico sobre
defesa.
CITAÇÃO POR HORA CERTA NO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. No âmbito do Processo Dis-
ciplinar, a citação poderá ser realizada por hora certa, nos termos da legislação processual
civil, quando o indiciado encontrar-se em local certo e sabido, e houver suspeita de que se
oculta para se esquivar do recebimento do respectivo mandato.
Enunciado CGU n º 11, publicado no DOU de 16/11/2015, seção 1, página 42
10.2.
Súmula Vinculante n° 5
Em maio de 2008, o Plenário do STF, após julgar o Recurso Extraordinário 434.059/DF, editou, por
unanimidade, a Súmula Vinculante nº 5 com a seguinte redação:
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.
A proposta de edição da Súmula Vinculante foi feita pelo Ministro Joaquim Barbosa, em atenção
à decisão do Plenário do STF que julgara Recurso Extraordinário fixando entendimento diametralmen-
te oposto àquele do STJ. Com efeito, vigia até então a Súmula 343 do STJ, que expressava o seguinte
entendimento daquele Tribunal: “
É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar”.
É oportuno registrar, não obstante tal entendimento não ser pacífico no âmbito do STJ, a opção
pela edição, em 2007, da mencionada Súmula 343 foi na esteira de diversos julgados daquela corte, que
estavam propugnando que a ausência do advogado em qualquer das fases do processo administrativo
disciplinar inquinava-o de nulidade.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, garante aos acusados em geral o direito ao
contraditório e ampla defesa. Tal garantia dirige-se não apenas aos processos judiciais, mas também
aos administrativos. A mesma Constituição Federal, no artigo 133, diz que o advogado é indispensável
à manutenção da justiça. Os julgados que embasaram a Súmula 343 do STJ interpretavam essas dispo-
sições no sentido de que, sem a presença do advogado no processo administrativo disciplinar, a ampla
defesa não teria sido garantida ao acusado, o que geraria a presunção da violação de garantia lapidada
na Carta Maior.
As súmulas editadas pelo STJ, embora não sejam de obediência obrigatória, manifestam uma ten-
dência jurisprudencial para tribunais e juízes de primeira instância. O antagonismo inconciliável entre o
entendimento expresso pela Súmula 343 do STJ, e o entendimento que o STF fixava, levaria a um grande
número de Recursos Extraordinários repetitivos, decorrentes da insegurança jurídica no assunto. A Ad-
ministração Pública ficaria em difícil situação, considerando-se a possibilidade de anulação de processos
administrativos em virtude da falta da presença de defensor.
Essa insegurança jurídica levou o Plenário do STF a editar a Súmula Vinculante nº 5.
Deve-se ressaltar que o instituto jurídico da súmula vinculante foi positivado pela Emenda Cons-
titucional nº 45/2004, que acrescentou à Constituição Federal o artigo 103-A. Muito discutida antes
de sua criação, a súmula vinculante tem por escopo justamente propiciar segurança jurídica a temas
controversos, bem como reduzir o número de recursos repetitivos sobre temas já decididos em última
instância.
Quando há controvérsia acerca da aplicação, interpretação ou eficácia de determinadas normas,
o STF, após fixar seu entendimento, pode elaborar súmula. Aprovada por pelo menos 2/3 do Plenário,
essa súmula terá efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração
Pública. Essa é a súmula vinculante.
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133
Isso quer dizer que uma vez editada a Súmula Vinculante nº 5, todos os juízes e tribunais, no âm-
bito do Poder Judiciário, bem como toda a Administração Pública, devem obedecer a seu comando. Ao
contrário das demais súmulas sem efeito vinculante, cuja consequência restringe-se a um direcionamen-
to jurisprudencial. Desobedecida a Súmula Vinculante, seja pela Administração Pública, seja por algum
órgão do Poder Judiciário, cabe Reclamação ao STF, que então anula o ato ou cassa a decisão que esteja
em desconformidade com seu enunciado.
A edição da Súmula Vinculante nº 5, portanto, acarretou a revogação da súmula 343 do STJ.
Entendidos os seus efeitos vinculantes, é importante determinar a extensão e, por conseguinte, os
limites da aplicação da Súmula Vinculante nº 5. Para tanto, devem ser analisadas as circunstâncias em
que se deu sua edição, bem como os fundamentos invocados pelos Ministros. Conforme foi adiantado
acima, a questão gira em torno do direito de defesa no processo administrativo disciplinar, interpretado
à luz da Constituição Federal.
O Recurso Extraordinário nº 434.059-3/DF foi interposto pela União, em litisconsórcio com o
Instituto Nacional do Seguro Social, contra decisão do STJ que havia declarado a nulidade da Portaria
7.249/2000, da lavra do Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social. Tratava-se de Mandado
de Segurança impetrado por servidora demitida, em que foi julgada nula a demissão, tendo em vista
que o processo administrativo disciplinar que lhe imputara as faltas funcionais desenvolveu-se sem que
sua defesa fosse feita por advogado.
A questão da defesa técnica no processo administrativo disciplinar é regida pela Lei nº 8.112/90,
que em seu artigo 156 diz expressamente:
Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou
por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contrapro-
vas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
Nos termos do dispositivo acima mencionado, a defesa do servidor no processo administrativo
disciplinar pode ser feita pessoalmente ou por procurador, que poderá ou não ser advogado. Como
se vê, a lei deferiu ao servidor a opção de, segundo seu entendimento do que lhe seja mais oportuno,
acompanhar o processo pessoalmente, constituir um advogado, para que seja feita uma defesa técnica
jurídica ou, ainda, profissional de outra área. Trata-se de prerrogativa deferida ao acusado: escolher
como quer se defender.
A liberdade do servidor em escolher como se dará sua defesa é inerente ao processo administrati-
vo disciplinar brasileiro. A Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, já dispunha da mesma forma, per-
mitindo a defesa pessoal pelo servidor. A Lei nº 8.112/90, nascida sob a égide da Constituição Federal,
apenas seguiu a mesma sistemática. Ocorre que a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente o
direito de defesa aos acusados em geral, o que inclui aqueles que respondem a processo administrativo
disciplinar. Está previsto no artigo 5º:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse-
gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Surgiu, então, a questão da abrangência do direito à ampla defesa e quais os meios que lhe se-
riam inerentes. Especificamente, questionou-se se o patrocínio da causa disciplinar administrativa deve-
ria estar restrito ao profissional habilitado junto a Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de não ser
observada a garantia à ampla defesa.
Os fundamentos que sustentaram a posição da Súmula 343 do STJ podem ser sintetizados nas
palavras do Ministro Hamilton Carvalhido:
É que o artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, estabelece que ‘aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório
e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
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134
O artigo 133, também da Carta Magna, por sua vez, preceitua que ‘O advogado é indispen-
sável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício
da profissão, nos limites da lei.
(...)
A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, por óbvio, é elementar
à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e re-
cursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como
sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7.078. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido,
publicado em 9/12/2003)
Vê-se que os argumentos favoráveis à exigência do advogado eram vigorosos. A prevalência do
entendimento expresso na Súmula 343 do STJ poderia ter consequências gravosas aos trabalhos desen-
volvidos durante toda uma década pelo Sistema de Correição do Poder Executivo Federal, notadamente
em razão da necessidade de proporcionar defesa técnica a todos os acusados que deixassem de nomear
um advogado para exercer sua defesa em qualquer fase do processo disciplinar.
Era evidente a necessidade de que tal entendimento fosse alterado por aquela corte e pelo STF.
Vinícius de Carvalho Madeira narra a mobilização para subsidiar o STF de elementos acerca do tema, de
modo a contribuir com a Corte Suprema no deslinde da questão:
Desde o início, a CGU se articulou – eu tive a honra de participar dessa mobilização – com
o INSS e a AGU, para que esse processo tivesse acompanhamento especial. Foram feitos
memoriais e pedido de preferência de julgamento que culminaram com a colocação do
processo em pauta (DJ n 178, de 14/09/2007, pág. 27) e a sustentação oral no dia do jul-
gamento pelo próprio Advogado-Geral da União, José Antônio Dias Toffoli. A questão era
tão importante que o relator do processo, Min. Gilmar Mendes, o levou a julgamento no
Plenário da Corte Suprema e todos os Ministros teceram considerações em relação à matéria
e foram unânimes em afirmar que a defesa técnica por advogado é dispensável no processo
disciplinar, pois é uma faculdade que o acusado exerce se quiser104.
Dessa maneira, o STF restabeleceu a validade jurídica da portaria que havia demitido a servidora
do INSS. Alertados os demais Ministros pelo Ministro Joaquim Barbosa acerca da existência da Súmula
343 do STJ, o Plenário, por unanimidade, aprovou a Súmula Vinculante nº 5. A partir daí, toda a Admi-
nistração Pública passava a laborar com segurança jurídica de que o só fato de não haver o acusado se
defendido por meio de advogado não significava tolhimento ao seu direito de defesa. Ou seja, o advo-
gado não é indispensável nos processos disciplinares.
Os limites dessa Súmula Vinculante devem ser bem entendidos, tendo em vista que, embora o só
fato de o acusado não se fazer representar por advogado no processo disciplinar não acarrete a nulida-
de, isto não quer dizer que o advogado sempre será dispensado, tampouco que a ampla defesa não seja
um direito assegurado ao acusado.
O Ministro Gilmar Mendes, relator do Acórdão no Recurso Extraordinário 434.059/DF, delineia
bem os fundamentos da decisão da Suprema Corte. Recorrendo à consagrada doutrina alemã a respeito
da ampla defesa, o Ministro define analiticamente a ampla defesa como o exercício de três prerrogati-
vas: (i) direito de ser informado da acusação, bem como dos atos do processo; (ii) direito de se manifes-
tar, e; (iii) direito de que seus argumentos sejam levados em conta.
Ora, se devidamente garantido o direito (i) à informação, (ii) à manifestação e (iii) à consi-
deração dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude, ine-
xistindo ofensa ao art. 5º, da CF. Por si só, a ausência de advogado constituído não importa
nulidade de processo administrativo disciplinar.
104 MADEIRA, 2008, p. 148.
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(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE nº 434.059/DF, Relator: Ministro Gilmar Mendes,
julgado em 7/5/2008)
Assim, infere-se que, no curso do procedimento correcional, pode ocorrer situação excepcional
em que a presença do advogado seja necessária para que um desses direitos que compõem a ampla
defesa seja garantido.
Deste modo, diante de um caso excepcional, a comissão deve ter sensibilidade e, se for o caso,
providenciar ao acusado defesa técnica. Isso pode dar-se de duas formas: quando o próprio acusado
se manifesta nesse sentido perante a comissão, alegando e provando que são lhe imputados fatos dos
quais ele sequer consegue se defender – tendo em vista, por exemplo, a complexidade técnica envolvida
–, ou quando o acusado apresenta sua defesa e esta é inepta (para uma conceituação de defesa inepta,
ver item 11.3).
No caso específico da defesa inepta, na maioria das vezes essa situação é contornável com a sim-
ples devolução do prazo para o acusado, com a recomendação de que se defenda de forma adequada.
Todavia, acontecendo de o acusado apresentar nova defesa inepta, a solução é designar defensor apto
a apresentar nova peça defensiva.
O próprio Ministro relator faz essa ressalva, quando da discussão da Súmula Vinculante. A Minis-
tra Carmen Lúcia, de forma bastante clara, expôs:
Se analisarmos as obras e monografias, veremos que este é um capítulo muito especificado
hoje. A doutrina tem entendido que só em dois casos o servidor poderia falar: quando alega
e comprova que a questão é complexa, exige certo conhecimento que escapa ao que lhe
foi imputado, vindo a manifestar-se como inapto para exercer a autodefesa; e nos casos
especificados, em que essa facultatividade não seria bastante para não se ter mais do que
um simulacro de defesa.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE nº 434.059/DF. Relator: Ministro Gilmar Mendes,
julgado em 7/5/2008)
10.3.
Instrução probatória
10.3.1.
Introdução
Relembre-se, inicialmente, que o rito do processo administrativo disciplinar é dividido em três fa-
ses: instauração, inquérito e julgamento. A fase de inquérito, por sua vez, compõe-se de três subfases:
instrução, defesa e relatório.
Embora o texto legal não formule a distinção a seguir, é comum identificarmos na subfase de
instrução, para fins didáticos, as providências iniciais, consistentes nas comunicações abordadas ante-
riormente, e a instrução probatória, cerne dos esforços levados a efeito pela comissão processante para
a coleta de prova e a consequente elucidação dos fatos, como reza a lei.
Com efeito, o art. 155 da Lei nº 8.112/90 explicita que:
Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investi-
gações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário,
a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.
É sabido que o estudo da prova ocupa posição de destaque no Direito Administrativo Disciplinar
(à semelhança do que se verifica em outros ramos da Ciência Jurídica). Sem a pretensão de abordar com
profundidade a Teoria Geral da Prova, como se denomina essa parte da Teoria Geral do Direito, serão
expostos alguns aspectos essenciais para a compreensão da importância da prova no processo adminis-
trativo disciplinar.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
136
Nesse sentido, interessa não perder de vista que os atos e fatos que tenham alguma repercussão
jurídica geralmente devem ser provados no processo, isto é, não basta que sejam simplesmente alega-
dos ou mencionados. Tampouco é suficiente que sejam conhecidos, se não forem trazidos aos autos.
A prova visa à reconstrução dos atos e fatos que estejam compreendidos no objeto do processo.
Busca-se, com ela, determinar a verdade, estabelecendo, na medida do possível, o que aconteceu e
como aconteceu, em determinado tempo e lugar, fundamentando a convicção dos destinatários da
prova.
Enquanto no processo judicial as provas dirigem-se à formação do convencimento do juiz, no pro-
cesso administrativo disciplinar o papel de destinatário das provas recai, no primeiro momento, sobre a
comissão apuradora e, em seguida, sobre a autoridade julgadora.
Sem prejuízo dos comentários específicos que se seguirão, importa mencionar os comandos tra-
zidos na IN CGU nº 14/2018, acerca dos meios de prova, conforme se lê:
Art. 12. Nos procedimentos correcionais regulamentados nesta Instrução Normativa pode-
rão ser utilizados quaisquer dos meios probatórios admitidos em lei, tais como prova docu-
mental, inclusive emprestada, manifestação técnica, tomada de depoimentos e diligências
necessárias à elucidação dos fatos.
Art. 13. Para a elucidação dos fatos,
poderá ser acessado e monitorado, independentemen-
te de notificação de investigado ou acusado, o conteúdo dos instrumentos de uso funcional
de servidor ou empregado público
, tais como, computador, dados de sistemas, correio ele-
trônico, agenda de compromissos, mobiliário e registro de ligações.
Art. 14. Sempre que as circunstâncias assim o exigirem, poderá ser solicitado, com funda-
mento no art. 198, §1º, inciso II, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o acesso às
informações fiscais de investigado, acusado ou indiciado, ficando o órgão solicitante obriga-
do a preservar o sigilo fiscal das informações recebidas.
Parágrafo único. As solicitações de informações fiscais direcionadas à Secretaria da Receita
Federal do Brasil e demais órgãos de administração tributária serão expedidas pela autorida-
de instauradora ou aquela que tenha competência nos termos de regulamentação interna,
devendo estar acompanhadas dos elementos comprobatórios para o atendimento do pre-
visto no art. 198, § 1º, inciso II, da Lei nº 5.172, de 1966.(grifou-se)
10.3.2.
Valoração probatória
A relação de congruência entre o arcabouço probatório reunido nos autos e as conclusões da co-
missão e da autoridade julgadora norteará a atuação dos agentes que eventualmente vierem a exercer
o controle dos resultados dos trabalhos, notadamente os órgãos específicos dentro da estrutura corre-
cional do Poder Executivo Federal e ainda o Poder Judiciário.
Deve, pois, haver nexo causal entre as provas entranhadas nos autos (causa) e as conclusões que
sustentarem o desfecho processual (efeito). Enfatize-se que é sob esse prisma que será examinada a
correção do procedimento e a eventual necessidade de desfazimento ou reforma dos atos processuais
conclusivos.
Diz-se que os destinatários das provas são livres para sua apreciação, que é a atribuição de valor
aos elementos de convicção carreados aos autos. Compreenda-se que, no entanto, não basta a sua
íntima persuasão: é preciso que o resultado do seu convencimento seja racionalmente demonstrado,
com fundamentos claros e lógicos. Daí a denominação de livre convicção motivada, lembrando-se, a
propósito, que a exigência de motivação é a regra para os atos decisórios administrativos e judiciais.
Desse modo, salvo algumas exceções (notadamente quando a causa não envolver matéria fática,
mas apenas jurídica), o conjunto probatório municiará a argumentação das partes e determinará o re-
sultado do processo.
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137
Em matéria disciplinar, a Lei nº 8.112/90 reconhece o caráter decisivo da prova, conforme se per-
cebe na regra positivada no art. 168 daquele estatuto legal:
Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas
dos autos.
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autorida-
de
julgadora poderá, motivadamente,
agravar a penalidade proposta, abrandá-la
ou isentar
o servidor de responsabilidade.
A necessidade de congruência entre o conjunto probatório e o resultado da apuração deve ser
harmonizada com a livre convicção motivada, da qual já se tratou. O aparente impasse foi resolvido
pela própria Lei nº 8.112/90, no art. 150, ao preceituar que “
a comissão exercerá suas atividades com
independência e imparcialidade
”. Desta forma, muito embora a eventual incongruência possa ensejar a
reforma ou a nulidade dos atos processuais, não se concebe que a independência da comissão quanto
às provas e sua valoração possa sofrer interferência, notadamente da autoridade instauradora.
Esta poderá, por exemplo, designar outra comissão, se entender que o colegiado originário não
apresenta justificativa plausível para o pedido de prorrogação/recondução. Mas não poderá determinar
à comissão que produza esta ou aquela prova, ou, ainda, que defira ou indefira determinado pedido
apresentado pelo acusado, ou mesmo que se atenha a uma ou outra conclusão sobre a matéria apurada.
Além da independência da comissão, vê-se que a lei também assegura a imparcialidade. Para mais
acurada compreensão desse atributo, é preciso lembrar que o processo jurídico, em sentido estrito, ca-
racteriza-se pela existência de partes em litígio, por conflito de interesses.
No processo disciplinar, as partes são a Administração Pública e os seus agentes envolvidos, em
tese, nas irregularidades apuradas. Como a mesma Administração Pública participante do processo é a
responsável pela sua condução, mediante a comissão designada, é claro que esta haverá de ser isenta,
imparcial, sob pena de inexistir, na verdade, um processo que garanta o contraditório e a ampla defesa
ao acusado.
Nessa esteira, pode-se concluir que a independência e a imparcialidade da comissão são, em es-
sência, garantias voltadas ao acusado de que a condução dos trabalhos não lhe seja desfavorável. Assim,
os esforços da comissão deverão concentrar-se na produção probatória para a elucidação dos fatos e,
especialmente, das responsabilidades administrativas que estejam sendo imputadas ao acusado.
10.3.3.
Objeto e Indeferimento
Em razão da exposta relevância que as provas ostentam no processo administrativo disciplinar,
o indeferimento de sua produção ou juntada aos autos poderá comprometer a validade jurídica dos
esforços apuratórios, caso afrontados os princípios garantidores da ampla defesa e do contraditório.
Afinal, é justamente em torno das provas que, em grande medida, orbitam as garantias veiculadas por
esses princípios.
Por outro lado, é preciso ter em mente que as provas se referem a atos e fatos jurídicos que sejam,
cumulativamente, pertinentes, relevantes e controvertidos.
Não preenchidos esses requisitos, a produção de provas deverá ser indeferida por ato motivado
do presidente da comissão, após deliberação devidamente registrada em ata (art. 152, § 2º da Lei nº
8.112/90), conforme preceitua o art. 156, § 1º da mesma Lei: “o presidente da comissão poderá de-
negar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o
esclarecimento dos fatos”.
Não precisam ser objeto de prova as matérias notórias e aquelas sobre as quais incida presunção
legal: as primeiras porque de conhecimento da generalidade das pessoas, as outras por expressa von-
tade legislativa.
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138
As disposições que comportam presunção legal podem ser classificadas em duas espécies: as re-
lativas (
juris tantum
), que admitem prova em contrário, e as absolutas (jure et de iure), contra as quais
não prospera prova adversa. É exemplo do último caso o art. 133, § 5º da referida lei, que erige a pre-
sunção de boa-fé do servidor que, até o último dia do prazo para defesa, manifestar a opção por um
dos cargos, em tese, irregularmente acumulados.
10.3.4.
Ônus probatório
O ônus probatório, que corresponde à distribuição da responsabilidade pela produção de provas
entre as partes, varia de acordo com o ramo jurídico de que se trate e os princípios que o presidam.
No processo administrativo disciplinar, o ônus probatório diverge, em certa medida, da lógica
jurídica segundo a qual essa produção cabe à parte que alega.
Isso porque, na sistemática administrativo-disciplinar, como já abordado, há prevalência do prin-
cípio da presunção de inocência (ou não-culpabilidade) do acusado. Logo, recai sobre a comissão o
encargo de provar a responsabilidade do agente público acusado, tal como ocorre em matéria penal.
Registre-se, contudo, que, como a Administração Pública busca a verdade real dos acontecimentos,
deve diligenciar para obter quaisquer provas que auxiliem no devido esclarecimento dos fatos, ainda que
tais provas tenham como escopo afastar a materialidade ou autoria do ilícito disciplinar.
10.3.5.
Cuidados práticos
Uma vez que a Lei nº 8.112/90 não discriminou os cuidados práticos que a comissão deve obser-
var para preservar a regularidade formal dos autos, remete-se à Lei nº 9.784/99, que abrange a gene-
ralidade dos procedimentos administrativos na órbita federal. Nos termos daquele estatuto normativo,
deve-se adotar “
formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e res-
peito aos direitos dos administrados
” (Lei nº 9.784/99, art. 2º, parágrafo único, inciso IX).
Esse critério é reforçado no art. 22 do mesmo diploma legal, ao estipular que “
os atos do processo
não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir
”. Logo, vige o infor-
malismo moderado, conforme se expôs no tópico próprio, em que a ausência de formas determinadas
é a regra, o contrário é exceção.
Resta, então, examinar as formalidades que, todavia, devem ser observadas pela comissão proces-
sante, porque contempladas em lei (em sentido amplo).
A própria Lei nº 9.784/99, art. 22, § 1º, estabelece que os atos processuais deverão ser produzidos
por escrito, em língua portuguesa e com informação de data e local de sua realização, e com assinatura
da “autoridade responsável”, isto é, de todos os integrantes da comissão condutora dos trabalhos.
O parágrafo seguinte desse dispositivo – ao dispensar o reconhecimento de firma, salvo nas hi-
póteses de imposição legal ou de dúvida – guarda semelhança com o art. 5º, inciso IX, da Lei nº
13.460/2017, e com o art. 9º do Decreto nº 9.094/2017, muito embora este último se aplique desde
que o documento seja assinado perante o servidor público a quem deva ser apresentado.
Note-se que a Lei nº 9.784/99 apenas menciona que os atos processuais deverão observar a forma
escrita e redação em língua portuguesa, sem fazer referência às provas, sobretudo documentais, que
estejam em outro idioma.
Como tampouco a Lei nº 8.112/90 traz orientação a respeito, cumpre observar, subsidiariamente,
o Código de Processo Penal, segundo o qual a tradução somente será realizada quando necessária (art.
236): “
os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário,
traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade
”.
Finalmente, e em que pese a revogação da Portaria MPOG/SLTI nº 5, de 19 de dezembro de 2002,
pela Portaria SEGES/MP nº 80, de 15 de abril de 2016, podem ser mencionadas as seguintes boas prá-
ticas de organização processual então previstas naquele normativo:
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
139
a)
Impedimento de juntada aos autos de mensagens e documentos transmitidos via fax, em vista
da qualidade precária do material (recomendando-se a cópia do documento em papel de maior
durabilidade);
b)
Numeração das folhas em ordem crescente, sem rasuras, com aposição de carimbo próprio
para colocação do número, no canto superior direito da página;
c)
Correção de numeração de qualquer folha dos autos registrada mediante inutilização da ante-
rior, com aposição de um “X” sobre o carimbo incorreto e renumeração das folhas seguintes,
sem rasuras e com certificação da ocorrência; e
d)
Volumes dos autos com até 200 folhas cada, observada a distância, na margem esquerda, de
cerca de 2 cm para fixação dos colchetes.
10.3.6.
Diligências
10.3.6.1.
Disposições gerais
A Lei nº 8.112/90105 prevê, de forma exemplificativa, as medidas que podem ser adotadas pela
comissão disciplinar na fase de inquérito, a saber: tomada de depoimento, acareações, investigações,
consulta a peritos, entre outras diligências possíveis.
Para COSTA, a comissão pode se utilizar de todos os meios de prova admitidos pelo direito, ha-
vendo, portanto, outros legalmente reconhecidos, tais como reprodução simulada dos fatos, reconhe-
cimento de pessoas ou coisas, etc.106
ÉComum as comissões disciplinares utilizarem o termo diligência no sentido de adoção de provi-
dências para otimizar o andamento do processo. Nesse sentido, as comissões “efetuam diligências para
localizar o acusado para fins de notificação prévia”, “diligenciam junto à Justiça federal para identificar
quais documentos seriam trazidos para os autos disciplinares”, etc. Mas tais providências diferem da
prova denominada diligência.
A prova chamada diligência consiste no deslocamento da comissão para apuração da verdade
material subjacente ao processo disciplinar.
10.3.6.2.
Deslocamentos
Buscando esclarecer os fatos do processo, a comissão pode realizar deslocamentos a locais de
interesse para verificação, avaliação genérica ou vistoria que não exija o conhecimento de um perito.
Há quem utilize o termo “diligência” para referir-se aos deslocamentos feitos pela comissão a
esses locais, definidos como as “
(...) verificações ou vistorias no local do fato ou em outros locais de
interesse para o esclarecimento do ocorrido e que podem ser realizadas pelos próprios integrantes da
Comissão, não requerendo a especialidade de um perito (...)” 107.
Na diligência não é apenas o resultado que interessa aos autos, mas a confecção dele em si. A pro-
va é a própria elaboração do resultado. Dessa forma, recomenda-se formalizar a realização da referida
diligência através das seguintes providências: I – lavrar ata de deliberação, através da qual os membros
decidem pela realização do deslocamento; II – intimar o acusado, com antecedência mínima de três dias
úteis à data de realização do deslocamento
108
, para que este compareça ao ato, se assim o desejar, e; III –
105
Art. 155. Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis,
objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.
106 COSTA, 2011, p.226.
107 MADEIRA, 2008, p.109.
108 Lei nº 9.784/99, Artigo 41 - Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três
dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
140
registrar a realização da diligência em ata, assinada por todos os membros da comissão, com descrição
fiel daquilo que ocorreu durante o deslocamento109.
Caso seja necessário o deslocamento da comissão à repartição em que ocorreu o fato, deve-se
também comunicar à chefia da referida unidade. Nesse caso, admite-se a realização de diligências na
sede da repartição, tais como busca e apreensão de documentos, que deverão ser previamente comu-
nicadas à autoridade instauradora para que esta comunique a autoridade competente da repartição
administrativa onde se realizará a diligência, não havendo necessidade de recurso à seara judicial
110
.
Excepcionalmente, a comissão poderá realizar diligências sem a prévia notificação do interessa-
do111 112, quando o sigilo for absolutamente necessário para garantir o êxito da empreitada, o que não
ofende a garantia do contraditório, uma vez que o acusado terá acesso posteriormente àqueles elemen-
tos probatórios constantes dos autos do processo.
10.3.7.
Perícias
É recomendável que a autoridade instauradora, ao eleger determinados servidores para constitu-
írem comissão processante, busque garantir que pelo menos um deles detenha conhecimento na área
de atuação em que estiver contida a matéria objeto de apuração.
Todavia, nem sempre a observância dessa cautela será viável no caso concreto, da mesma forma
que, em algumas situações, mesmo que o membro da comissão detenha conhecimento do assunto,
poderá ser necessária a colaboração de profissional que seja especialista no assunto. Nesses casos, te-
rão lugar a perícia e a assistência técnica, que constituem meios de prova em que a convicção sobre
determinada verdade processual resultará do emprego de conhecimento científico, ou seja, aquele que
ultrapassa o senso-comum.
O perito e o assistente técnico são, assim, profissionais (servidores ou não) que detêm habilitação
legal em determinado ramo científico que guarda pertinência com a matéria aventada no procedimento
correcional. Deste modo, as mais diversas áreas de estudo e pesquisa fornecem importantes subsídios
para aproximar as partes e o julgador da elucidação dos fatos, que é o desiderato do Direito Administra-
tivo Disciplinar. Frise-se que, embora não haja rol taxativo das especialidades científicas que sejam con-
templadas, geralmente as perícias dizem respeito à tecnologia da informação, engenharia ou medicina.
Atente-se, contudo, que o art. 155 da Lei nº 8.112/90, ao exemplificar os meios de prova uti-
lizados para elucidação da matéria apurada, prevê que a comissão contará, quando necessário, com
técnicos e peritos.
Já o artigo seguinte, no seu parágrafo segundo, complementa que o pedido de prova pericial será
indeferido, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial de perito. Logo, é
nítido que a perícia pleiteada pela parte deverá ser avaliada pela comissão, e não preenchido o requisito
legal, deverá ter sua produção motivadamente indeferida.
Tanto o perito quanto o assistente técnico, como interventores do processo administrativo disci-
plinar, submetem-se às hipóteses de impedimento e suspeição endereçadas aos membros da comissão.
Considerando as diferenças existentes entre a perícia e a assistência técnica, esses meios de prova
serão, a seguir, tratados separadamente, sobretudo porque – na sistemática do Direito Administrativo
Disciplinar – essas figuras não deveriam ser tomadas por equivalentes.
Nesse sentido, é esclarecedora a lição de Salles
113
:
109
TEIXEIRA, 2020
110
Idem, p. 249.
111
Lei nº 9.784/99, Artigo 45 - Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acau-
teladoras sem a prévia manifestação do interessado.
112
TEIXEIRA, 2020.
113
Idem, p. 249.
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141
(...) enquanto o perito emite juízo de valor sobre fatos ou dados pré-existentes acerca dos
quais seja especialista ou detenha específico conhecimento, por meio de laudo que, ao final,
consubstancia-se como prova, o assistente técnico apenas provê subsídios à comissão, por
meio dos conhecimentos ou informação repassados, para que ela mesma forme seu juízo de
valor acerca dos fatos ou dados pré-existentes, não laborando uma prova.
De qualquer forma, a mera confusão terminológica entre perícia e assistência técnica nos autos
do processo não tem, por si só, o condão de atrair sobre ele a pecha da nulidade, considerando-se o já
mencionado princípio do formalismo moderado.
Uma vez que a comissão entenda preenchido o requisito legal para a produção de prova pericial
(necessidade de conhecimento técnico, científico), ela deverá registrar em ata a deliberação. Observe-se
que, neste momento, é recomendável que a comissão motive as razões pelas quais será necessário o
conhecimento especializado, consignando os quesitos (questionamentos que deverão ser objeto do
laudo pericial).
Também deverá, em seguida, proceder à intimação do acusado, para que este tenha prévia ciência
da decisão e tenha a faculdade de formular os seus quesitos, como forma de garantir-lhe o contraditó-
rio.
Será então necessário fazer a escolha do perito ou do órgão ou entidade responsável pela elabora-
ção do laudo pericial (sempre com adequação à área de conhecimento especializado que o caso requei-
ra). Para tanto, o presidente da comissão deverá providenciar o encaminhamento dos dados necessários
à autoridade instauradora (assunto, área de conhecimento técnico necessário para o caso e, claro, os
quesitos da comissão e do acusado).
O laudo pericial é o documento que materializa as conclusões do perito sobre a matéria levada
a seu exame e que responde aos quesitos da comissão e do acusado (caso este tenha feito uso da fa-
culdade legal de apresentá-los, na forma explicada acima). Tal documento é, por si mesmo, a prova
processual, e, deste modo, deverá ser juntada aos autos.
Após essa providência, o acusado deverá ser intimado para que novamente exercite o contradi-
tório e a ampla defesa, eventualmente se insurgindo no tocante às conclusões estampadas no laudo
pericial.
Nessa oportunidade, o acusado (ou seu procurador) também poderá requerer à comissão a oitiva
do perito, a fim de que preste esclarecimento sobre determinados pontos do laudo ou que complemen-
te algum dos quesitos que foram objeto do seu trabalho.
Caso a comissão repute descabida a requisição do acusado, o presidente deverá indeferi-la, moti-
vando a decisão, conforme os critérios constantes no art. 156, § 1º, da Lei nº 8.112/90.
Por outro lado, não só em razão da requisição a que se aludiu no parágrafo anterior, como tam-
bém por iniciativa própria, a comissão pode entender necessário buscar junto ao perito esclarecimento
ou complementação das conclusões constantes no laudo.
Em ambas as hipóteses, o perito deverá ser intimado e será ouvido pela comissão.
Em princípio, a participação do acusado para a formação da prova pericial cinge-se às manifesta-
ções já expostas: I) requerer a produção desse meio de prova, II) formular quesitos, após ser intimado
para tal fim, III) contestar elementos do laudo pericial, depois de notificado sobre a sua juntada aos
autos e, finalmente, IV) requerer a oitiva do perito, e nessa ocasião inquiri-lo.
Não há previsão legal de que o acusado possa acompanhar, diretamente ou por assistente técnico
privado, a realização dos exames que subsidiarão a feitura do laudo pericial (a exceção é a possibilidade
de acompanhamento da perícia médica, nos termos do Manual de Perícia Oficial em Saúde do Servidor
Público Federal, aprovado pela Portaria MPOG nº 19, de 20 de abril de 2017). É facultado, no entanto,
valer-se de assistente técnico privado para contestação de elementos do laudo pericial ou então para a
inquirição do perito.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
142
Observe-se, a respeito, que a contratação de assistente técnico é apenas mais uma faculdade do
acusado, isto é, não há qualquer obrigatoriedade da intervenção desse profissional no feito disciplinar.
Preferencialmente, as perícias ficarão a cargo de entidades ou órgãos públicos, sem prejuízo de
que recaiam sobre particulares, quando for o caso de não haver condições de realização no setor pú-
blico.
No caso de perícias conduzidas por particulares, o ônus econômico será assumido pela Adminis-
tração Pública, à semelhança do que ocorre em relação à generalidade das despesas processuais. Já o
assistente técnico privado é profissional contratado diretamente pelo acusado e será por ele custeado.
A designação do assistente técnico, do perito, órgão ou entidade responsável pela perícia poderá
ser formalizada por termo do presidente da comissão, uma vez que também nesse ponto não há espe-
cificação na Lei nº 8.112/90.
10.3.8.
Testemunhas
A prova testemunhal representa um dos meios de produção de provas previstos pelo rol exempli-
ficativo constante do artigo 155 da Lei nº 8.112/90, transcrito a seguir:
Artigo 155. Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acarea-
ções, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando
necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.
A prova testemunhal é disciplinada de forma escassa pela Lei nº 8.112/90, que regula a matéria
nos artigos 157 e 158. Diante da escassez da disciplina legal, a doutrina defende a aplicação analógica
dos artigos 202 a 225 do Código de Processo Penal e dos artigos 442 a 463 do Código de Processo Civil
ao processo administrativo disciplinar114.
Conceitua-se testemunha como aquela pessoa, distinta das partes do processo, que é chamada a
juízo para dizer o que sabe sobre o fato objeto do processo115.
Costuma-se classificar as testemunhas nas seguintes categorias: a) testemunha presencial: aquela
que presenciou o fato; b) testemunha de referência: aquela que soube do fato a partir do relato de ter-
ceira pessoa; c) testemunha referida: aquela cuja existência foi apurada a partir de outro depoimento; d)
testemunha judiciária: aquela que relata em juízo o conhecimento do fato; e, por último, e) testemunha
instrumentária: aquela que presenciou a assinatura do instrumento de ato jurídico e o firmou
116
.
Importa destacar que, no processo administrativo disciplinar, vigora o princípio da verdade ma-
terial, o que significa que tanto a comissão disciplinar quanto o acusado podem arrolar testemunhas
consideradas indispensáveis para o esclarecimento dos fatos ventilados no processo.
De praxe, quando a comissão notifica o acusado para dar-lhe ciência da instauração de um proces-
so disciplinar em seu desfavor, deve também alertá-lo acerca do teor do artigo 156 da Lei nº 8.112/90,
transcrito a seguir:
Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou
por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contrapro-
vas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
§ 1º. O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, mera-
mente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
§ 2º. Será indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovação do fato independer
de conhecimento especial de perito.
114
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes
serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
115 BRAGA, 2008, p.187.
116
Idem, p.187.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
143
Isso significa que, desde a sua notificação até o encerramento da fase de instrução do processo,
que ocorre com a designação da data do interrogatório (artigo 158 da Lei nº 8.112/90), o acusado pode
apresentar requerimento com o rol de testemunhas que deseja ouvir. Tal requerimento será submetido
à apreciação do colegiado, que poderá motivadamente indeferi-lo, quando se tratar de pedido imperti-
nente, meramente protelatório ou de nenhum interesse para esclarecer os fatos, na hipótese do artigo
156, § 1º, Lei nº 8.112/90117.
Nesse ponto, o Estatuto Funcional não estabelece número mínimo ou máximo de testemunhas
que podem ser requeridas, contudo, a comissão poderá limitar esse número, com fundamento no § 6º
do art. 357 do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária e supletiva ao processo administrativo
disciplinar (art. 15 do CPC).
Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil. (...)
Art. 357. [...]
§ 6º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três),
no máximo, para a prova de cada fato.
Por fim, deve-se esclarecer que, no processo administrativo disciplinar, não existe a distinção entre
testemunhas da defesa e da acusação, tal como ocorre no processo civil e no processo penal. Todas são
consideradas testemunhas do processo, de igual importância para o esclarecimento dos fatos investiga-
dos e na busca pela verdade real, princípio que move a máquina pública na sua seara correcional.
10.3.8.1.
Capacidade para testemunhar
A Lei nº 8.112/90 não traz regras específicas sobre a capacidade de testemunhar, razão pela qual
se recorre às regras previstas pelo Código Civil e de Código de Processo Civil118.
De acordo com o artigo 228 do Código Civil de 2002, não podem ser admitidas como testemu-
nhas: os menores de dezesseis anos, o interessado no litígio, o amigo íntimo ou inimigo capital das
partes e os cônjuges, ascendentes, descendentes e colaterais, até terceiro grau de alguma das partes,
por consanguinidade ou afinidade.
O Código de Processo Civil, no artigo 447, por sua vez, traz a seguinte disciplina:
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas
ou suspeitas.
§ 1º. São incapazes:
I
- o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
II
- o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorre-
ram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado
a transmitir as percepções;
III
- o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV
- o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
Aqui é necessário fazer uma ressalva. O Código Civil, no mesmo art. 228, incisos II e III, trazia
a incapacidade dos que, por enfermidade ou retardamento mental, não tivessem discernimento para
a prática dos atos da vida civil e dos cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quisesse provar
dependesse dos sentidos que lhes faltam, comandos reproduzidos no art. 447, II e IV, do Código de Pro-
cesso Civil. Ocorre que aquelas disposições do Código Civil foram expressamente revogadas pela Lei nº
13.146/2015, que estabeleceu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, tendo sido acrescido, ainda, o § 2º
117 MADEIRA, 2008, p.103.
118 BRAGA, 2008, p.192.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
144
ao art. 228, segundo o qual “
A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições
com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva
”.
Por fim, deve-se destacar que tanto o art. 228, § 1º do Código Civil, quanto o art. 447, § 4º, do
Código de Processo Civil, admitem o depoimento de incapazes, especialmente sobre fatos que só estas
pessoas conhecem, ressalvando-se a necessidade de que, como em qualquer outra prova, a comissão
de processo disciplinar valore adequadamente o quanto coletado.
10.3.8.2.
Dever de depor
Verificada a capacidade para testemunhar, passa-se à análise daquelas hipóteses em que, embora
detenha capacidade, a testemunha não possui obrigação de depor ou ainda quando ela é proibida de
fazê-lo.
De pronto, deve-se ressaltar que a Lei nº 8.112/90 não disciplina as hipóteses de suspeição e
impedimento das testemunhas, razão pela qual parte da doutrina recorre à aplicação subsidiária da Lei
nº 9.784/99
119
, que estabelece nos artigos 18 e 20 as hipóteses de impedimento e de suspeição que se
aplicam aos servidores e autoridades que atuam no processo administrativo.
O artigo 18 do referido diploma estabelece que há impedimento para atuar em determinado pro-
cesso quando: o sujeito possui interesse direto ou indireto na matéria, já tenha participado do processo
na qualidade de perito, representante ou no caso de participação de seu cônjuge ou parente até terceiro
grau, ou estiver litigando administrativa ou judicialmente com o interessado no processo ou com seu
cônjuge/companheiro120.
Por sua vez, o artigo 20 da Lei nº 9.784/99 dispõe que há suspeição quando o indivíduo possua
relação de amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados no processo, ou com seus
respectivos cônjuges/companheiros e seus parentes até o terceiro grau121.
No Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo disciplinar de
forma supletiva e subsidiária, são as seguintes as hipóteses de incapacidade, impedimento, suspeição e
não obrigação de depor:
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas
ou suspeitas.
(...)
§ 1º São incapazes:
I
- o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
II
- o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorre-
ram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado
a transmitir as percepções;
III
- o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV
- o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
§ 2º. São impedidos:
I
- o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colate-
ral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se
119
Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente
os preceitos desta Lei.
120
Lei nº 9.784/99, Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto
ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem
quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado
ou respectivo cônjuge ou companheiro.
121 Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos
interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
145
o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se
puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II
- o que é parte na causa;
III
- o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa
jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.
§ 3º. São suspeitos:
I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
II - o que tiver interesse no litígio.
§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impe-
didas ou suspeitas.
§ 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromis-
so, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:
I
- que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus
parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;
II
- a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Assim, a pessoa incapaz, impedida ou suspeita não pode ser testemunha, entretanto, com base
nos §§ 4º e 5º do artigo 447 do Código de Processo Civil permite-se à comissão de PAD admitir excepcio-
nalmente o depoimento, por exemplo, quando é a única pessoa a ter presenciado o fato em apuração.
O depoimento do incapaz, impedido ou suspeito será prestado na condição de informante, ou seja, sem
o compromisso com a verdade, e seu conteúdo será avaliado pela comissão em cotejo com as demais
provas produzidas.
Da mesma forma, nada impede que tais pessoas relacionadas à parte acusada prestem depoimen-
to ao trio processante, se assim o desejarem, mas seus depoimentos devem evidentemente ser analisa-
dos à luz de sua vinculação afetiva e familiar com o acusado.
Já no caso das pessoas que guardam sigilo profissional ou funcional, exceto se desobrigadas pelo
acusado e desejarem prestar o depoimento, a comissão não poderá de qualquer modo as constranger
para que revelem segredos ou informações sigilosas.
Importa salientar que de acordo com a nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019) cons-
titui crime constranger a depor pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam
guardar segredo ou resguardar sigilo, ameaçando-os de prisão (art. 15, caput, da Lei nº 13.689/2019).
Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, mi-
nistério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:
Por depender da ação do agente público a caracterização desse delito e, diante da necessidade
de distinguir o agente público que comete mero erro daquele que intencionalmente abusa de suas
prerrogativas funcionais, a lei exige, além da comprovação da vontade livre e consciente de constranger
a vítima a depor, revelando segredo ou informação sigilosa ameaçando-a de prisão (dolo), a intenção
deliberada de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, mero capricho ou
satisfação pessoal (art. 1º, §1º).
A testemunha que ocupar cargo ou função pública está obrigada a depor, uma vez convocada
pela comissão para prestar depoimento acerca de fatos do seu conhecimento. Tal dever é extraído do
teor do artigo 116, inciso II, Lei nº 8.112/90122, que impõe ao servidor público verdadeiro dever de le-
aldade para com a Administração Pública. Corroborando esse entendimento de que o servidor público
122
Art. 116. São deveres do servidor: (…) II – ser leal às instituições a que servir;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
146
está obrigado a depor, destaca-se o teor do artigo 173, inciso I, Lei nº 8.112/90, que assegura o paga-
mento de transporte e diárias àquele servidor convocado para prestar depoimento em localidade diversa
daquela onde se encontra sua repartição, seja na condição de testemunha, denunciado ou indiciado.
123
10.3.8.3.
Regularidade da intimação da testemunha
A realização do ato de instrução deve ser comunicada a todos os envolvidos, a saber: I – a própria
testemunha e seu chefe imediato, no caso de se tratar de servidor público ou militar; II – o acusado ou
seu procurador, e; III – o advogado da testemunha, quando houver.
Tais comunicações devem ser feitas nos moldes previstos pelo artigo 157 da Lei nº 8.112/90:
Artigo 157
–
As testemunhas serão intimadas a depor mediante mandado expedido pelo
presidente da comissão, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexado
aos autos.
Parágrafo único – Se a testemunha for servidor público, a expedição do mandado será ime-
diatamente comunicada ao chefe da repartição onde serve, com a indicação do dia e hora
marcados para inquirição.
Assim, o presidente da comissão deverá expedir mandado de intimação para comunicar à teste-
munha acerca da realização do ato de inquirição, no qual deverão constar, de forma inequívoca, a data,
horário, local e respectivo endereço em que o ato será realizado. Quando a testemunha convocada for
servidora pública, a comunicação à sua chefia imediata poderá ser feita através de ofício ou memorando
expedido pela comissão124, podendo a comunicação ser realizada por via eletrônica.
Deve-se destacar que a intimação do acusado ou de seu procurador, quando houver, deve ser feita
por escrito e com a comprovação da ciência por parte do interessado, sem a necessidade de que seja
entregue pessoalmente. De fato, nos termos do Enunciado nº 10 da Controladoria-Geral da União (já
mencionado no item 10.1.2) e da Instrução Normativa CRG nº 9/2020,, basta que sejam preenchidos
esses dois requisitos para que seja válida a intimação, o que permite, inclusive, que a intimação ocorra
por e-mail ou aplicativo de mensagem instantânea, desde que conste nos autos o respectivo compro-
vante de leitura. Ressalte-se que é uma prerrogativa do acusado acompanhar a realização dos atos de
instrução, para que possa exercer o seu direito fundamental ao contraditório.
Nesse sentido, transcreve-se lição doutrinária que comprova a importância da atuação do defen-
sor durante a produção de prova testemunhal:
Além de formular perguntas à testemunha ao lhe ser franqueada a palavra para isso, du-
rante os depoimentos pode e deve o defensor prontamente intervir sempre que, por erro
de interpretação ou por omissão, o presidente do colegiado fizer consignar no termo algo
substancialmente diferente do que disse a testemunha, podendo até exigir, caso não che-
guem a consenso, que seja consignado ipsis literis o que foi falado pelo depoente. Igual-
mente pode solicitar o registro em ata, conforme previsão no parágrafo segundo do art.152
da Lei nº 8.112/1990, de qualquer incidente ocorrido durante a audiência, ou a juntada de
documento que julgue de proveito para a defesa.125
Tal dever de intimação para acompanhamento das oitivas não significa que a comissão não possa
realizar o ato sem a presença do acusado e/ou de seu procurador. Pelo contrário, comprovada a regular
intimação do acusado ou de seu procurador, o ato poderá ser realizado, não sendo necessária a desig-
nação de nova data em seu favor
126
. Esse entendimento, inclusive, está em consonância com o teor da
123
COSTA, 2011, p. 227.
124
MADEIRA, 2008, p.104.
125
LESSA, 2000, p. 277.
126
MADEIRA, 2008, p. 108.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
147
já mencionada Súmula Vinculante nº 05 do STF, a qual comprova que a presença do advogado não é
imprescindível à realização dos atos do processo disciplinar.
Ainda, cumpre relembrar que, mesmo a testemunha que não pertence aos quadros da Adminis-
tração Pública, tem a obrigação de comparecer, nos termos do artigo 4º, IV da Lei nº 9.784/99.
Não obstante, conforme já referido no item anterior, caso a testemunha faltosa seja servidora
pública, sua ausência pode ensejar responsabilização disciplinar pelo descumprimento dos deveres elen-
cados pelo artigo 116 da Lei nº 8.112/90.127
10.3.9.
Inquirição
Após a regular intimação das testemunhas, na data, horário e local previamente indicados, a
comissão disciplinar deve realizar as oitivas. O artigo 158 da Lei nº 8.112/90 traz algumas prescrições
acerca desse ato:
Art. 158. O depoimento será prestado oralmente e reduzido a termo, não sendo lícito à
testemunha trazê-lo por escrito.
§ 1º. As testemunhas serão inquiridas separadamente.
§ 2º. Na hipótese de depoimentos contraditórios ou que se infirmem, proceder-se-á à aca-
reação entre os depoentes.
Antes do início do depoimento propriamente dito, a comissão deve adotar as seguintes medidas:
I – solicitar documento de identificação do depoente, para confirmar sua identidade;
II
– registrar os dados pessoais da testemunha em ata (nome, idade, estado civil, profissão);
III
– indagar acerca da existência de relação de parentesco, amizade íntima ou inimizade notória
com o acusado, em vista das disposições da Lei nº 9.784/99, do Código de Processo Penal e
Código de Processo Civil, com as modificações introduzidas pelo Estatuto da Pessoa com Defi-
ciência, já referidas anteriormente; e
IV
– compromissar a testemunha, alertando-a quanto ao teor do artigo 342 do Código Penal128,
no sentido de que, ao depor na qualidade de testemunha, está obrigada a dizer a verdade e não
omitir a verdade, sob pena de incorrer nas penas do crime de falso testemunho129.
A doutrina aponta para a possibilidade de que, antes de prestar o compromisso, a testemunha
possa se recusar a depor sobre fatos que possam lhe acarretar grave dano, ou ao seu cônjuge ou pa-
rente, bem como sobre fatos que deva guardar sigilo em razão de estado ou profissão
130
, consagrando
verdadeiro “direito ao silêncio” acerca de tais matérias
131
. Neste caso, o testemunho será possível, desde
que o profissional seja desobrigado do dever de sigilo pela parte interessada e, ainda, deseje dar o seu
testemunho.
Após tais providências iniciais, a comissão deve iniciar a tomada de depoimento propriamente
dita, com a realização de perguntas relacionadas ao objeto do processo. Normalmente, o presidente
formula as perguntas à testemunha, que as responde verbalmente, para posterior transcrição no termo
de depoimento.
127
LESSA, 2000, p. 156.
128 Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo
judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
129 MADEIRA, 2008, p. 106.
130
Código de Processo Civil, Art. 406 - A testemunha não é obrigada a depor de fatos: I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao
seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; II - a cujo respeito, por estado ou
profissão, deva guardar sigilo.
131 BRAGA, 2008, p. 203.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
148
Destaque-se que não existe forma pré-determinada de como reduzir a termo as perguntas e
respostas feitas durante um depoimento. Pode-se tanto registrar as perguntas e respostas exatamente
como foram formuladas, ou registrar somente a resposta, de forma que seja possível deduzir a pergunta
que foi feita. Deve-se, contudo, adotar as cautelas necessárias para não ocorrer deturpação do sentido
daquilo que foi dito pela testemunha132.
A lei determina que as testemunhas prestem depoimento em separado, para evitar que a versão
dos fatos apresentados por uma delas possa influenciar as respostas das demais
133
, bem como para im-
pedir o prévio conhecimento das perguntas que serão feitas pela comissão disciplinar.
Nesse mesmo sentido, a lei proíbe à testemunha trazer seu depoimento por escrito, admitindo-se
tão somente que faça consulta a breves apontamentos, para facilitar a lembrança de detalhes de difícil
memorização, a exemplo de nomes, datas, eventos etc.
Após o presidente do colegiado processante realizar todas as perguntas que julgava pertinentes à
testemunha deve dar oportunidade aos demais integrantes da comissão para que realizem seus questio-
namentos. Registre-se que tais questionamentos serão formulados pelo presidente ao depoente.
Encerradas as perguntas da comissão, passa-se a palavra ao acusado ou ao seu procurador para
que formulem seus questionamentos, os quais também são feitos pelo presidente. Necessário frisar que
a comissão deve obrigatoriamente registrar em ata que foi oportunizado à defesa reinquirir a testemu-
nha, como prova de observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Antes do encerra-
mento do depoimento, costuma-se perguntar à testemunha se ela gostaria de acrescentar algo àquilo
que já foi relatado, o que será registrado na ata.
Tal protagonismo do presidente da comissão também se revela em sua incumbência de exercer
o poder de polícia durante a realização da oitiva, de forma a garantir que o trabalho do colegiado se
desenvolva regularmente, sem tumulto ou desordem. Para tanto, o presidente pode se utilizar de meios
coercitivos quando for necessário, podendo inclusive retirar pessoas do recinto quando sua presença
atrapalhar o bom andamento dos trabalhos134.
É possível que a parte deseje formular determinada pergunta que não seja admitida pela comis-
são, por se tratar de pergunta impertinente ou protelatória135. Nesse caso, a parte pode requerer que
o texto da pergunta indeferida conste da transcrição do termo do depoimento, nos termos do artigo
459, § 3º, Código de Processo Civil
136
. Caso o presidente da comissão indefira tal pedido de inserção, o
acusado pode requerer que tal incidente conste também da ata, nos termos do artigo 152, § 2º, Lei nº
8.112/90137 138.
Encerrado o depoimento, todos aqueles presentes durante a realização do ato deverão assiná-lo
(membros da comissão, testemunha, acusado e procuradores), atestando sua realização naquela data e
horário, bem como a veracidade de seu conteúdo.
A doutrina destaca a importância de se prezar pela fiel transcrição de tudo aquilo que foi relata-
do pela testemunha durante seu depoimento, pois há a possibilidade de que ela se recuse a assinar o
depoimento, sob alegação de que o termo não condiz com aquilo que foi declarado. Nesse momento,
recomenda-se que o colegiado realize as alterações solicitadas para não causar indisposição desneces-
sária com a testemunha, desde que essas não importem em falseamento daquilo que verdadeiramente
foi dito.
132 MADEIRA, 2008, p. 107.
133 COSTA, 2011, p. 226.
134
Idem, p. 229.
135
Lei nº 8.112/90, Art.156, § 1º. O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente prote-
latórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
136
Art.459, § 3º. As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer.
137
Art. 152, § 2º. As reuniões da comissão serão registradas em atas que deverão detalhar as deliberações adotadas.
138 LESSA, 2000, p. 155.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
149
No caso de a oitiva ser gravada, o registro audiovisual gerado e juntado aos autos dispensa a
redução a termo, conforme estabelece o art. 7º da Instrução Normativa n.º 12, de 1º de novembro de
2011, alterada pela Instrução Normativa n.º 5, de 21 de fevereiro de 2020. Nesse caso, basta que o
presidente da comissão assine a Ata de Audiência, na qual deverá constar, ao menos, a data, os locais
e os participantes do ato.
10.3.10.
Contradita
Embora não prevista expressamente pela Lei nº 8.112/90, a doutrina recorre ao regramento pro-
cessual penal para admitir a possibilidade de contradita de testemunha em sede de processo adminis-
trativo disciplinar, nos termos do artigo 214 do Código de Processo Penal:
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou
arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé.
O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá
a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Trata-se de incidente em que o acusado ou seu procurador pode contestar a negativa de impedi-
mento ou suspeição feita pela testemunha, no momento em que esta é inquirida pela comissão acerca
das situações previstas pelo artigo 208 do Código de Processo Penal, conforme mencionado no item an-
terior. Para tanto, devem comprovar a existência de tal causa impeditiva de atuação como testemunha.
Acatada a contradita pelo colegiado, o depoimento será registrado como de mero informante,
pois a testemunha não poderá prestar compromisso nos termos do artigo 342 do Código Penal. Não
obstante, caso sejam insuficientes as razões apresentadas, a comissão não está obrigada a aceitar a
contradita, devendo justificar em ata as razões de tal indeferimento e prosseguir normalmente com a
tomada de depoimento139.
A comissão irá igualmente qualificar o depoente como informante quando ela própria entender
que existe causa de impedimento ou suspeição, independente de contradita levantada pela defesa.
10.3.11.
Acareação
Por sua vez, a possibilidade de realização de acareação entre testemunhas encontra expressa
previsão no artigo 158, § 2º, da Lei nº 8.112/90, que assim dispõe: “Na hipótese de depoimentos con-
traditórios ou que se infirmem, proceder-se-á à acareação entre os depoentes”.
Conforme já mencionado, as testemunhas são inquiridas em separado, porém ao se deparar
com versões diametralmente opostas sobre um determinado acontecimento, fato este considerado re-
levante para o deslinde do processo disciplinar, a comissão pode delimitar quais foram os pontos de
divergência entre os depoimentos contraditórios e colocá-las frente a frente para dirimir a controvérsia.
Nesse sentido discorre a doutrina:
As divergências sobre fatos juridicamente relevantes, decorrentes do confronto dos depoi-
mentos prestados, deverão ser esclarecidas por intermédio de acareação na qual cada um
dos depoentes, a seu tempo, oferecerá as explicações sobre os pontos controvertidos, sen-
do tudo reduzido a termo.140
A matéria é regulada também pelos artigos 229
141
e 230 do Código de Processo Penal, que prevê,
inclusive, que a acareação pode ser feita não somente entre testemunhas, como também entre acusado
e testemunha, acusado ou testemunha e pessoa afetada por sua conduta.
139
Idem, p. 105.
140 GUIMARÃES, 2006, p. 150.
141
Art. 229 - A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemu-
nha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
150
Parte da doutrina processual entende que se trata de medida de pouca valia, pois, geralmente,
os acareados mantêm suas declarações anteriores, enquanto outros recomendam aos membros da
comissão que prestem especial atenção nas reações fisionômicas dos acareados, para flagrar possíveis
inverdades142.
10.3.12.
Influência do acusado durante a colheita do depoimento
Já se destacou a fundamental importância de a comissão comprovar, no bojo do processo disci-
plinar, que regularmente intimou o acusado ou seu procurador para que estes possam exercer, ou não,
seu direito de acompanhar a realização das oitivas.
Apesar disso, sabe-se que, na prática, a efetiva presença do acusado durante a tomada de depoi-
mento da testemunha pode causar-lhe embaraço, constrangimento e até mesmo receio de relatar tudo
aquilo que sabe perante o colegiado responsável pela condução dos trabalhos.
Cabe à comissão minimizar a possibilidade de que tal intimidação possa ocorrer, devendo preo-
cupar-se com a organização física da sala de oitiva, de forma que a testemunha preste seu depoimento
sentada de frente para o trio processante, sem poder vislumbrar o semblante do acusado ou de seu
advogado, que deverão estar posicionados atrás na sala143.
Mesmo com tal disposição física da sala, caso a testemunha se recuse a depor em razão da pre-
sença do acusado durante a realização da oitiva, a comissão deve, munida de bom senso, verificar se
existem indícios de que o acusado esteja atuando de forma concreta para coagir a testemunha. Sendo
negativa a resposta, deverá convencer a testemunha a prestar depoimento, sem qualquer receio. No
entanto, caso verifique que o acusado efetivamente constrange a testemunha, através de sua atitude,
gestos ou insinuações, deve o presidente do colegiado atuar conforme o disposto pelo artigo 217 do
Código de Processo Penal144, mandando retirá-lo da sala e registrando o incidente no termo de depoi-
mento ou na ata (cf. art. 152, § 2º, Lei nº 8.112/90).
10.3.13.
Demais formalidades
Conforme já mencionado acima, a Lei nº 8.112/90 disciplina a matéria sobre testemunhas em
apenas dois dispositivos – artigos 157 e 158 – de forma que a doutrina recorre a outros diplomas legais
para suprir as hipóteses não mencionadas pela legislação administrativista.
O Código de Processo Penal se refere, no artigo 220
145
, àquelas pessoas impossibilitadas de com-
parecer perante a comissão para depor em razão de idade avançada ou enfermidade. Nesses casos, a
comissão pode inquiri-las no local onde se encontrarem.
Por sua vez, o artigo 221 do Código de Processo Penal se refere à tomada de depoimento daque-
las autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função, as quais possuem o direito de ajustar
previamente o local, dia e horário em que prestarão depoimento, enquanto estiverem exercendo seus
cargos ou enquanto durarem seus mandatos
146
. No caso de Presidente e Vice-Presidente da República e
Presidentes do Senado Federal, Câmara dos Deputados e STF, tais autoridades poderão optar pela pres-
142
TOURINHO FILHO, 2001, p. 497.
143 MADEIRA, 2008, p. 108.
144 Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou
ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa
forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
145
Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.
146 BRAGA, 2008, p. 198.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
151
tação de depoimento por escrito, após envio das perguntas formuladas pela comissão e pelo acusado
mediante ofício147.
Ainda, o artigo 223 do mesmo diploma estabelece que, no caso de testemunha não fluente na lín-
gua nacional, o colegiado deverá providenciar um intérprete para traduzir as perguntas e as respostas
148
.
Já a tomada de depoimento de mudo, surdo ou surdo-mudo, observará o procedimento descrito pelo
artigo 192
149
: o surdo receberá as perguntas por escrito e as responderá oralmente, o mudo será inquiri-
do oralmente e responderá por escrito, e o surdo-mudo, receberá e responderá as perguntas por escrito.
Por fim, o parágrafo único do artigo 192 do Código Processual Penal disciplina a situação de
testemunha não alfabetizada e acometida por uma dessas deficiências, hipótese em que intervirá no
processo pessoa habilitada a entendê-la, a qual assumirá a qualidade de intérprete e deverá prestar
compromisso de transmitir fielmente aquilo que a testemunha lhe relatou.
10.3.14.
Interrogatório
O interrogatório é a fase da instrução que permite ao suposto autor da infração disciplinar esbo-
çar a sua versão dos fatos, exercendo a autodefesa, ou, ainda, se lhe for conveniente, invocar o direito
ao silêncio, sem nenhum prejuízo à culpabilidade.
Segundo Francisco Xavier da Silva Guimarães, o interrogatório:
(...) é, sem dúvida, um dos mais importantes da fase instrutória, por meio do qual ouvem-se
os esclarecimentos do acusado sobre a imputação que lhe é feita ao tempo em que são
colhidos dados fundamentais para a formação do convencimento. 150
Não obstante a nítida importância do interrogatório nas apurações disciplinares, verifica-se, pela
leitura abaixo, que a Lei nº 8.112/90 pouco tratou do instituto.
Art. 159. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório
do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.
§ 1º No caso de mais de um acusado, cada um deles será ouvido separadamente, e sempre
que divergirem em suas declarações sobre fatos ou circunstâncias, será promovida a acare-
ação entre eles.
§ 2º Na hipótese de depoimentos contraditórios ou que se infirmem, proceder-se-á à acare-
ação entre os depoentes.
Por essa razão, a Controladoria-Geral da União recomendava às comissões adotar como parâme-
tro as regras dispostas nos artigos 186 a 196 do Código de Processo Penal
151
. Porém, desde a entrada
em vigor da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), a matéria merece especial atenção, em razão
do disposto no art. 15, determinando a aplicação das normas do referido diploma, de modo supletivo
e subsidiário, aos processos administrativos, dentre outros.
147
Código de Processo Penal, Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros
de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados
às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados,
do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. § 1o
O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal
poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão
transmitidas por ofício. (...)
148
Código de Processo Penal, Art. 223. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir
as perguntas e respostas. Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192.
149 Código de Processo Penal, Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: I - ao
surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respon-
dendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Parágrafo único.
Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.
150 GUIMARÃES, 2006, p. 154.
151 Idem, p. 155 e 156.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
152
Por ser um ato personalíssimo, o interrogatório não pode ser realizado por interposta pessoa, de
forma que nem a presença do procurador supre a ausência do acusado.
A comissão deve conduzir o interrogatório de forma que não haja pressões ou constrangimentos.
Se a comissão advertir que o silêncio será interpretado em prejuízo do interrogado ou compromissá-lo,
poderá ser arguida a nulidade do interrogatório e atos subsequentes.
Ademais, de acordo com a nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019), constitui crime
de abuso de autoridade prosseguir com o interrogatório de pessoa que tenha decidido exercer o direito
ao silêncio (art. 15, parágrafo único, inciso I). Assim, a comissão de PAD deve encerrar o interrogatório
sem novos questionamentos ao acusado tão logo este tenha manifestado sua decisão pelo exercício do
direito ao silêncio.
Assim, em atenção ao princípio constitucional da ampla defesa, permite-se ao acusado o direito
de se manifestar após o conhecimento de todos os fatos a si imputados, sendo, assim, o último a se
manifestar antes de eventual indiciação. Deste modo, o interrogatório é o ato final a ser realizado pela
comissão antes de formar sua convicção acerca do indiciamento do servidor acusado ou da sugestão de
arquivamento do feito disciplinar.
Entretanto, caso a opção pelo exercício do direito ao silencio seja encaminhada formalmente à
comissão antes da realização do interrogatório agendado e informado ao acusado, poderá a comissão
deliberar o cancelamento do ato, sem que da sua falta resulte qualquer nulidade por cerceamento de
defesa.
Não obstante o art. 159 da Lei nº 8.112/90 dispor que, após a inquirição das testemunhas, a
comissão promoverá o interrogatório do acusado, é de se registrar que o interrogatório não necessa-
riamente deverá ser realizado logo após a oitiva das testemunhas, mas certamente após a realização de
todas as provas.
Importante registrar que é plenamente possível a realização de vários interrogatórios do acusado,
inclusive em outros momentos da instrução, como, por exemplo, antes mesmo da oitiva das testemu-
nhas. Todavia, para que não haja nulidade, deve haver um novo interrogatório ao final.
Nesse sentido, assim ensina Vinícius de Carvalho Madeira:
(...) pode acontecer de a comissão entender ser interessante ouvi-lo logo no início do pro-
cesso, ou mesmo antes do fim. Nada impede que ela faça isso. Entretanto, por segurança
jurídica, se o acusado for interrogado antes da produção de outras provas, deve ser colhido
novo interrogatório ao final da instrução para ficar assentado que a lei foi cumprida e o
interrogatório do acusado o último ato da instrução.152
O STJ, por sua vez, ao julgar o Mandado de Segurança nº 7.736, assim se manifestou:
(...) IV. A oitiva do acusado antes das testemunhas, por si só, não vicia o processo disciplinar,
bastando, para atender a exigência do art. 159 da Lei nº 8.112/90, que o servidor seja ou-
vido também ao final da fase instrutória.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7736/DF – 2001/0082331-0. Relator: Ministro
Felix Fischer, julgado em 24/10/2001, publicado em 4/2/2002)
Esse é o entendimento também acolhido pela AGU, conforme se verifica nos pareceres vinculantes
nºs GQ-37 e GQ-177, conforme trechos abaixo transcritos:
Parecer-AGU nº GQ-37, vinculante. Ementa: (...) É insuscetível de eivar o processo disciplinar
de nulidade o interrogatório do acusado sucedido do depoimento de testemunhas, vez que,
somente por esse fato, não se configurou o cerceamento de defesa. (...)
152 MADEIRA, 2008, p. 110.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
153
Parecer-AGU nº GQ-177, vinculante: Ementa: (...) Não nulifica o processo disciplinar a pro-
vidência consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemu-
nha. (...)
10.3.14.1.
Procedimento
Lei nº 8.112/90
Art. 159. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório
do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.
§ 1º No caso de mais de um acusado, cada um deles será ouvido separadamente, e sempre
que divergirem em suas declarações sobre fatos ou circunstâncias, será promovida a acare-
ação entre eles.
Art. 157. As testemunhas serão intimadas a depor mediante mandado expedido pelo pre-
sidente da comissão, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos
autos.
Parágrafo único. Se a testemunha for servidor público, a expedição do mandado será ime-
diatamente comunicada ao chefe da repartição onde serve, com a indicação do dia e hora
marcados para inquirição.
Art. 158. O depoimento será prestado oralmente e reduzido a termo, não sendo lícito à
testemunha trazê-lo por escrito.
§ 1º As testemunhas serão inquiridas separadamente.
§ 2º Na hipótese de depoimentos contraditórios ou que se infirmem, proceder-se-á a acare-
ação entre os depoentes.
Art. 173. Serão assegurados transporte e diárias:
I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartição, na con-
dição de testemunha, denunciado ou indiciado; (...)
Lei nº 9.784/99
Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedên-
cia mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.
Código de Processo Penal - CPP
Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma se-
guinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as
respostas.
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intér-
prete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.
Código de Processo Civil - CPC
Art. 385. (...)
§ 2º É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
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Lei nº 13.869/2019
Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, mi-
nistério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório:
I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ouII - de pessoa que tenha
optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.
Para que o servidor seja interrogado, é necessária sua prévia notificação para acompanhar o pro-
cesso na qualidade de acusado. Assim, caso o servidor conste nos autos como simples testemunha, não
poderá ser intimado para o interrogatório. Nesta hipótese, deverá antes ser notificado da sua condição
de acusado para que possa exercer seu direito à ampla defesa, além de ser necessário questionar se de-
seja o refazimento, observando o princípio do contraditório, das provas já carreadas aos autos.
Nos termos do art. 41 da Lei nº 9.784/99, o acusado deve ser intimado pela comissão no prazo
hábil de três dias úteis antes da realização do interrogatório, lembrando que, caso o seu procurador
seja um advogado, este também deverá ser intimado acerca do interrogatório. Nessa oportunidade, é
recomendável que a intimação seja entregue juntamente com a indicação do endereço eletrônico de
acesso aos autos ou da cópia do processo, ou parte necessária a complementar as outras já entregues
durante o seu curso.
Insta destacar que, conforme a redação do Enunciado nº 10 da CGU (vide item 10.1.2) e da
Instrução Normativa nº 9/2020, basta que a intimação seja feita por escrito e com a comprovação da
ciência por parte do interessado para que possa ser considerada válida. Não há necessidade de seja en-
tregue pessoalmente. Deste modo, é possível, inclusive, que a intimação ocorra por e-mail ou aplicativo
de mensagem instantânea, desde que conste nos autos o respectivo aviso de leitura.
O titular da unidade, a quem se encontra subordinado o acusado, deve ser comunicado da data
e hora de realização do interrogatório, podendo ser remetido por via eletrônica. Caso o local do interro-
gatório seja diverso da sede de sua repartição, serão assegurados transporte e diárias para seu desloca-
mento, nos termos do que determina a redação lapidada no art. 173 da Lei nº 8.112/90, sem prejuízo
da possibilidade de realização do ato por videoconferência.
Após o início dos trabalhos, o presidente da comissão realizará a identificação do acusado, por
meio de dados como nome, filiação, estado civil, endereço, naturalidade, RG, CPF, data de nascimento,
cargo e lugar onde exerce a sua atividade. Sendo o caso, registrará ainda a presença de seu procurador.
Na sequência, a comissão cientificará o acusado do teor da acusação que pesa contra si, infor-
mando-o do direito de ficar calado, não tendo obrigação de responder as perguntas que lhe forem
dirigidas. Caso seja manifestada pelo acusado a intenção de permanecer em silêncio durante o interro-
gatório, ou seja, não responder às perguntas da comissão, o ato deverá ser encerrado, com o registro
do exercício do direito ao silêncio no termo e assinatura deste pelos presentes.
No caso de o interrogatório ser gravado, o registro audiovisual gerado e juntado aos autos dis-
pensa a redução a termo, conforme estabelece o art. 7º da Instrução Normativa n.º 12, de 1º de no-
vembro de 2011, alterada pela Instrução Normativa n.º 5, de 21 de fevereiro de 2020, bastando que o
presidente da comissão assine a Ata de Audiência, na qual deverá constar, ao menos, a data, os locais
e os participantes do ato.
O interrogado não deve trazer suas respostas por escrito, mas sim prestar seu depoimento oral-
mente, o que é reforçado pelo art. 387 do Código de Processo Civil. Há exceções nos casos de surdos,
mudos ou surdos-mudos, conforme disposto do art. 192 do CPP.
A condução do interrogatório se dá pelo presidente da comissão, a quem compete se dirigir ao
acusado, interrogando-o acerca dos fatos e circunstâncias objeto do processo, bem como sobre os fatos
a ele imputados. Quando não utilizado equipamento de gravação em audiovisual, cabe também ao pre-
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
155
sidente reduzir a termo, o mais fielmente possível, as respostas apresentadas, as quais serão digitadas
pelo secretário ou outro membro da comissão.
Também devem constar do termo todos os fatos ocorridos durante o interrogatório, como inci-
dentes, advertências verbais, interferências, ausência de resposta por parte do acusado (valendo-se do
direito de ficar calado) etc.
É recomendável que as perguntas já tenham sido previamente elaboradas pela comissão. Contudo,
nada impede que durante o curso do interrogatório outras perguntas sejam incluídas ou modificadas.
Terminada a realização das perguntas pelo presidente da comissão, será aberta a palavra aos dois
membros. Após o término das perguntas da comissão e das eventuais perguntas formuladas pelos de-
mais acusados ou procuradores presentes, deferidas pela comissão, passa-se a palavra ao acusado, para
que acrescente o que entender cabível acerca dos fatos trazidos à baila no procedimento correcional.
Caso ocorra de o acusado solicitar retificação substancial de alguma resposta, seja durante o in-
terrogatório ou após seu término, deve a comissão registrar ao final a nova resposta, não realizando a
alteração por cima da resposta anteriormente prestada.
As perguntas e respostas ficarão consignadas no termo de interrogatório. O texto será revisado e
impresso e uma única via, que será assinada pelo acusado e por todos os presentes.
Conforme orientação do autor Marcos Salles:
Não havendo outros interrogatórios a serem coletados, tira-se cópia reprográfica do ter-
mo para o interessado (recomenda-se que seja impressa apenas uma via original e dela se
extraia cópia). Por outro lado, caso ainda haja interrogatório a se coletar, convém que a
comissão autue o termo e, caso seja solicitado, forneça sua cópia para o acusado somente
após a realização de todos os interrogatórios, de forma a diminuir a possibilidade de prévio
conhecimento das perguntas, buscando preservar ao máximo a prova oral.
153
10.3.14.2.
Direito do acusado ao silêncio e não autoincriminação
Constituição Federal – CF
Art. 5º (...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sen-
do-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Código de Processo Penal – CPP
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o
acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de perma-
necer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado
em prejuízo da defesa.
Lei nº 13.869/2019 (crimes de abuso de autoridade)
Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, mi-
nistério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório:
153
TEIXEIRA, 2020, p.1151.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
156
I
- de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou
II
- de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a
presença de seu patrono.
O presidente da comissão deverá cientificar o servidor acerca dos fatos a ele atribuídos, informan-
do-lhe da garantia constitucional de ficar calado e da impossibilidade de haver prejuízo em razão do
exercício de tal direito. Diante dessa garantia, é inexigível do acusado o compromisso com a verdade,
bem como o silêncio de sua parte não pode ser interpretado em seu desfavor e muito menos ser consi-
derado como confissão.
O STF, ao julgar o Habeas Corpus nº 68.929, assim decidiu:
Ementa: “(...) Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios
policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as
várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer
calado. ´Nemo tenetur se detegere´. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática
de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da
cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se até mes-
mo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente,
perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal”.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 68.929/SP. Relator: Ministro Celso de Mello, jul-
gado em 22/1/1991, publicado em 28/8/1992)
Optando o acusado por não responder a qualquer pergunta sobre os fatos e circunstâncias objeto
do processo disciplinar, deve a comissão registrar no termo de interrogatório a opção do acusado pelo
exercício do direito ao silêncio, e encerrar o ato, já que continuar com o interrogatório de pessoa que
tenha decidido exercê-lo pode caracterizar crime de abuso de autoridade, previsto no art. 15, parágrafo
único, inciso I, da Lei nº 13.869/2019.
No tocante à ausência do aviso da supracitada garantia no início do interrogatório, é importante
consignar que tal fato somente ensejará nulidade caso se verifique, no caso concreto, efetivo prejuízo
à defesa.
10.3.14.3.
Interrogatório de vários acusados
Como visto, o § 1º do art. 159 da Lei nº 8.112/90 dispõe que, no caso de mais de um acusado,
cada um deles será ouvido separadamente.
Ao dispor sobre as regras que devem ser observadas no interrogatório dos acusados na instância
criminal, o Código de Processo Penal apresenta redação semelhante. Consta, no art. 191 daquele diplo-
ma legal, que “havendo mais de um acusado, serão ouvidos separadamente”. Na interpretação de tal
dispositivo, o entendimento predominante é no sentido de que é legítima a participação das defesas
dos corréus nos interrogatórios dos outros acusados. A jurisprudência vem apontando nesta direção:
É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos corréus partici-
pem dos interrogatórios de outros réus. Deve ser franqueada à defesa de cada réu a oportu-
nidade de participação no interrogatório dos demais corréus, evitando-se a coincidência de
datas, mas a cada um cabe decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiência.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AgRg na AP 470. Relator: Ministro Joaquim Barbosa,
julgado em 6/12/2007, publicado em 13/3/2008)
Assim, a CGU já possuía o entendimento de que, na seara disciplinar, também deveria ser permi-
tido, à defesa dos outros acusados, assistir ao ato do interrogatório e formular as perguntas que en-
tendesse pertinentes ao interrogado, como medida de garantia do exercício do direito ao contraditório.
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157
O novo CPC, em seu art. 385, § 2º, transcrito em 10.3.14.1, impõe que se avance neste enten-
dimento, no sentido de permitir a participação não somente das defesas, mas dos próprios acusados.
Isto é o que se depreende da expressão “parte”, utilizada na referida lei. Assim, os acusados poderão
participar dos interrogatórios uns dos outros, pessoalmente, ou por meio dos seus procuradores.
Não obstante, cumpre assinalar que, em se tratando do processo disciplinar, não há que se falar
em participação nos interrogatórios segundo um critério cronológico, como sugere o dispositivo legal
aplicável, primordialmente, aos processos de natureza cível.
Tal se justifica porque, como hoje resta assentado, o processo disciplinar não presume a existência
de defesa técnica (vide item 10.2, onde se trata da Súmula Vinculante nº 5 do STF) ou mesmo repre-
sentação por qualquer procurador que seja, havendo a possibilidade de acompanhamento pessoal pelo
servidor acusado. De seu lado, o interrogatório, no processo disciplinar, não é meramente um meio de
prova, mas também, e principalmente, um meio de defesa, por ser a oportunidade de verbalizar a versão
particular acerca dos fatos investigados.
Assim, aplicar a literalidade do dispositivo legal em tela, implicaria em que o acusado a ser ouvido
por último, de acordo com a agenda da comissão, somente poderia participar dos interrogatórios ante-
riores se constituísse procurador. Tal, contudo, repise-se, não é obrigatório e, em razão disso, a aplicação
literal poderia resultar, no caso concreto, em cerceamento de defesa, por tratamento não isonômico
entre os acusados que acompanham o processo pessoalmente e aqueles que se fazem representar.
Desta forma, assenta-se que, no caso de mais de um acusado, todos poderão assistir aos interro-
gatórios, por si ou por seus procuradores, independentemente da cronologia dos atos e, caso se façam
presentes, poderão, por meio da comissão, fazer as perguntas que julgarem oportunas, as quais estarão
sujeitas ao juízo do colegiado, no que diz respeito à possibilidade de indeferimento de provas prevista
no art. 156, § 1º da Lei nº 8.112/90.
Também o CPP dispõe sobre o procedimento para a realização de interrogatórios, consignando
em seu art. 188 a possibilidade de participação das partes.
Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato
para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e
relevante.
Cabe ressaltar que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a participação nos in-
terrogatórios é restrita aos procuradores dos coacusados. Nesse sentido é a decisão exarada em sede de
Agravo Regimental na ação penal nº 470:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CARTAS DE
ORDEM INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE RECEBIMENTO DA DE-
NÚNCIA. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. IMPUGNAÇÃO POR AGRAVO REGIMENTAL.
NÃO-CONHECIMENTO. INTERROGATÓRIOS. ORGANIZAÇÃO DO CALENDÁRIO DE MODO
QUE AS DATAS DAS AUDIÊNCIAS REALIZADAS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO
NÃO COINCIDAM. PARTICIPAÇÃO DOS CO-REUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO
DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO. Não se conhece de Agravo Regimental contra
decisão do relator que simplesmente dá cumprimento ao que decidido pelo Plenário da Cor-
te. É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus parti-
cipem dos interrogatórios de outros réus.
Deve ser franqueada à defesa de cada réu a opor-
tunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus
, evitando-se a coincidência
de datas, mas a cada um cabe decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiên-
cia. Este Tribunal possui jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação
dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta
precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta. Precedentes citados.
(AP 470 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/12/2007, DJe-
047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008 EMENT VOL-02311-01 PP-00001 RTJ VOL-
00204-01 PP-00015 LEXSTF v. 30, n. 354, 2008, p. 314-344) (grifou-se)
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
158
É oportuno frisar que, além dos questionamentos que podem ser feitos no interrogatório dos
outros servidores que também se encontram no polo passivo do processo, o direito ao contraditório
também é garantido no momento em que o acusado tem acesso a cópia do termo do mencionado ato,
sendo possível tecer suas considerações por ocasião da apresentação da defesa.
10.3.14.4.
Do não comparecimento do acusado
No dia do interrogatório, a comissão deve aguardar a chegada do acusado por, no mínimo, trinta
minutos. Contudo, se devidamente intimado o acusado não comparecer, a comissão registrará o inci-
dente em termo de não comparecimento, devendo tentar uma nova data para realização do ato.
154
Caso o acusado opte por não exercer seu direito de defesa, ou deixe de comparecer novamente
sem motivo, o processo disciplinar deverá prosseguir no seu curso normal, sem que haja o interrogató-
rio, fato esse que não configura cerceamento de defesa, conforme entendimento da Advocacia-Geral da
União e do Superior Tribunal de Justiça:
Parecer AGU nº GQ-102, não vinculante:
(...)17. A Lei nº 8.112, de 1990, não condicionou a validade do apuratório à tomada do de-
poimento do acusado, nem a positividade das normas de regência autoriza a ilação de que
este configura peça processual imprescindível à tipificação do ilícito. A falta do depoimento,
no caso, deveu-se à conduta absenteísta do servidor quando intimado a prestar esclareci-
mentos (...).
(...) De todo o exposto, resulta que o impetrante não foi interrogado pela comissão proces-
sante, porque recusou-se, por vinte vezes, a comparecer ao local designado, a despeito de
estar gozando de perfeita saúde, em determinadas ocasiões. Em consequência, não há falar
em cerceamento de defesa, sendo certo, ainda, que a eventual nulidade do processo, por
esse motivo, não poderia ser aproveitada pela parte que lhe deu causa.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7066/DF – 2000/0063355-0. Relator: Ministro
Hamilton Carvalhido, julgado em 27/11/2002, publicado em 16/12/2002)
A ausência do acusado ou de seu procurador ao longo da fase de instrução não gera a favor da
Administração Pública presunção de verdade da acusação, uma vez que a ela cabe o ônus probante.
Não há determinação legal no sentido de que a comissão designe defensor ad hoc ou solicite à
autoridade instauradora designação de defensor dativo, mesmo porque, conforme já referido, se trata
de ato personalíssimo.
10.3.14.5.
Procurador do acusado
Lei nº 8.112/90:
Art. 159 (...)
§ 2º O procurador do acusado poderá assistir ao interrogatório, bem como à inquirição das
testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, po-
rém, reinquiri-las, por intermédio do presidente da comissão.
Segundo o dispositivo legal acima citado, verifica-se que o procurador poderá acompanhar o
interrogatório, não havendo que se falar, porém, em nulidade na hipótese de sua ausência quando da
tomada do interrogatório, até porque tal ato tem caráter personalíssimo.
Sobre o assunto, assim se manifesta Vinícius de Carvalho Madeira:
O procurador do(s) acusado(s) pode acompanhar o interrogatório e apesar de ser possível
interpretar o § 2º do art. 159 da Lei nº 8.112/90 no sentido de que o advogado só pode
154
TEIXEIRA, 2020, p. 1141.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
159
fazer perguntas às testemunhas, nos seus depoimentos, e não ao acusado, no seu interro-
gatório, entendo que não há problemas em permitir que o advogado do acusado, a quem
a lei garante expressamente o direito de participar do interrogatório faça perguntas ao seu
cliente para ficarem registradas na ata de interrogatório com as respectivas respostas. Mas,
repita-se, o § 2º do citado art. 159 garante expressamente a participação do advogado do
acusado em seu interrogatório. Portanto, para se evitar problemas futuros com alegações
de nulidade, a Comissão deve sempre intimar o advogado do acusado para participar de
seu interrogatório, assim como o advogado deve ter sido intimado para participar da oitiva
das testemunhas. Entretanto, se o advogado foi pessoalmente intimado – cópia da inti-
mação assinada e juntada ais autos - a sua ausência injustificada no interrogatório ou no
depoimento da testemunha não pode gerar nulidade do feito, não havendo necessidade de
nomeação de defensor dativo pela Administração, pois isso seria a submissão à chicana do
advogado, coisa que o Poder Judiciário
–
acredito
–
não chancelaria. 155
Tese contrária poderia alegar o disposto no art. 185 do CPP, segundo o qual o acusado que com-
parecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na
presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
Contudo, só é permitido trazer institutos do processo penal ao processo administrativo disciplinar
em caso de lacunas, oriundas de omissão na Lei nº 8.112/90 e também na Lei nº 9.784/99. Nesse caso, a
norma mais específica, qual seja, a Lei nº 8.112/90 abordou a matéria, ao prever apenas a possibilidade
de acompanhamento do procurador.
Caso o acusado tenha interesse no assessoramento de um advogado, deve por ele ser providencia-
do, não cabendo à comissão designar defensor ad hoc ou solicitar designação de defensor dativo para
acompanhar o acusado, e menos ainda deixar de realizar o ato sem o procurador.
A Advocacia-Geral da União assim se manifestou sobre a questão:
Parecer AGU nº GQ-99, não vinculante:
15. O regramento do inquérito administrativo é silente quanto ao comprometimento do
princípio da ampla defesa, advindo, daí, vício processual insanável, na hipótese em que
o acusado seja ‘interrogado (fls. 125/126) sem se fazer acompanhar de advogado por ele
constituído ou dativo designado pela Presidente da Comissão Processante’. ‘De lege lata’,
esse é cuidado de que deve cercar-se o servidor, a seu talante, sem que constitua qualquer
dever da c.i., por isso que não dimanante de lei, como se faria necessário, dado o princípio
da legalidade que deve presidir a atuação do colegiado, ‘ex vi’ do art. 37 da Carta.
Acerca da possibilidade de o procurador formular perguntas ao seu cliente interrogado, após as
perguntas do presidente e dos vogais, durante muito tempo entendeu-se que a redação do § 2º do art.
159 da Lei nº 8.112/90 não contemplaria tal possibilidade, haja vista que a redação do aludido disposi-
tivo legal usou a expressão “reinquiri-las”, referindo-se, portanto, somente às testemunhas.
Todavia, atualmente, a novel jurisprudência em matéria criminal – cujo processo é o sancionador
por excelência - permite a inquirição do réu por seu próprio advogado, e também que este participe e
inquira os corréus em seus interrogatórios. Neste sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INTERROGATÓ-
RIO DO RÉU. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS DIRETAMENTE PELO DEFENSOR. INDEFERI-
MENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 118 DO CPP. RECURSO
NÃO PROVIDO. 1. O interrogatório, como ato de defesa do acusado e fonte de prova, sub-
mete-se ao princípio do contraditório, com direito de participação das partes no ato judicial.
2. A teor do art. 188 do CPP, o juiz, após proceder ao interrogatório, indagará da acusação
155 MADEIRA, 2008, p. 110.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
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e da defesa se restou algum fato a ser esclarecido, formulando ao réu as reperguntas que
entender pertinentes e relevantes. (...) 5. Recurso ordinário não provido.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RHC nº 48.354/SP. Relator: Ministro Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 9/12/2014, publicado em 19/12/2014)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁ-
FICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE REPERGUNTAS DE ADVOGADO DE UM DOS COR-
RÉUS AO OUTRO CORRÉU DURANTE O INTERROGATÓRIO. DECISÃO QUE VIOLA PRINCÍ-
PIOS CONSTITUCIONAIS. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES. DEMONSTRAÇÃO DO
PREJUÍZO SOMENTE QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORDEM PAR-
CIALMENTE CONCEDIDA PARA ANULAR A INSTRUÇÃO A PARTIR DO INTERROGATÓRIO. 1.
A decisão que impede que o defensor de um dos réus repergunte ao outro acusado ofende
os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia, gerando
nulidade absoluta. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista
seja a de nulidade absoluta do ato. Precedentes. 3. Prejuízo devidamente demonstrado pela
defesa quanto à imputação pelo crime de associação para o tráfico. Ausência de prejuízo
com relação ao crime de tráfico de drogas. 4. Ordem parcialmente concedida para anular a
instrução a partir do interrogatório quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 101648. Relatora: Ministra Carmem Lúcia, julga-
do em 11/5/2010, publicado em 8/2/2011)
Frise-se que cabe aqui a regra geral de que o presidente pode indeferir perguntas impertinentes
e irrelevantes, a teor do artigo 156, § 1º, da Lei nº 8.112/90, que caminha no mesmo sentido do arti-
go 188 do CPP. Ademais, é relevante pontuar que o procurador não pode interferir nas perguntas da
comissão e nem nas respostas do interrogado, sem prejuízo de eventuais intervenções para que sejam
observados aspectos formais da regularidade do ato.
10.3.14.6.
Confissão
Código de Processo Penal - CPP
Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato
e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam.
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos
de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do pro-
cesso, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos au-
tos, observado o disposto no art. 195.
Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz,
fundado no exame das provas em conjunto.
Confessar é reconhecer a autoria da infração ou dos fatos objetos da investigação pelo acusado.
Guilherme Nucci assim descreve a confissão:
(...) é apenas o ato voluntário (produzido livremente pelo agente, sem qualquer coação),
expresso (manifestado, sem sobre de dúvida, nos autos) e pessoal (inexiste confissão, no
processo penal, feita por preposto ou mandatário, que atentaria contra a segurança do
princípio da presunção de inocência). 156
Só podem confessar as pessoas que tenham a devida capacidade de entender e querer.
156 NUCCI, 2006, p. 410.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
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A confissão é um meio de prova como qualquer outro, colaborando para a demonstração da
verdade dos fatos. Contudo, não significa, por si só, o imediato encerramento da busca da verdade
material, é preciso confrontá-la com as demais provas constantes dos autos. Ou seja, a confissão é so-
mente mais um elemento que será avaliado pelo colegiado responsável pela condução dos trabalhos ao
se debruçar sobre o lastro probatório acostado ao processo.
Pode ocorrer a confissão tanto no interrogatório quanto em outros momentos do processo. Neste
último caso, deve haver sua confirmação por prova oral e redução a termo ou gravação em audiovisual.
A confissão é uma prova divisível, haja vista que seu teor pode ser desmembrado. Assim, a comis-
são, contrapondo-a com outros elementos de prova constante dos autos, pode se convencer de parte
do que foi admitido e desconsiderar o restante, cabendo ao servidor comprovar a parte não acatada
pela comissão.
É possível a retratabilidade da confissão, de forma que o acusado venha a desdizer o que afirmou
como verdade anteriormente. Todavia, a retratação não vincula a comissão, possuindo valor relativo. Em
razão da livre apreciação das provas, é possível que o colegiado não se convença da retratação, sendo
possível tomar como verdade a confissão anteriormente apresentada.
Com relação ao valor probatório da confissão, José Armando da Costa assevera que:
Na processualística moderna, a confissão tem validade apenas relativa, onde se constata, no
dia-a-dia dos foros, que ela se robustece ou se definha, à medida que seu conteúdo discrepa
ou não, respectivamente, das demais provas dos autos. 157
Destarte, tem-se que a confissão é mais um meio de prova, e na sua apreciação a comissão deverá
confrontá-la com as demais provas do processo, para aferir se há compatibilidade entre elas, cabendo-
-lhe a justa valoração.
10.3.15.
Da oitiva fora da sede
O art. 173 da Lei nº 8.112/90, em seu inciso I, somente assegura o pagamento de transporte e
diárias ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartição, na condição de
testemunha, denunciado ou indiciado.
Por sua vez, o inciso II, do citado artigo, garante o pagamento de diárias e passagens aos mem-
bros da comissão e ao secretário, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a rea-
lização de missão essencial ao esclarecimento dos fatos.
A redação legal não previu o pagamento de diárias e passagens ao acusado para acompanhar a
produção de prova fora da sede de sua repartição, na hipótese de deslocamento da comissão para tal
fim, nem tampouco abriu possibilidade de pagamento de diárias e passagens a pessoa que não seja
servidor público, caso esta não resida na sede da comissão e haja necessidade de ser ouvida.
Assim, se a testemunha for servidor público, a oitiva poderá ser realizada no município do acusa-
do, já que tanto aquela quanto os membros do colegiado terão direito a diárias e passagens.
Caso a testemunha seja um particular, por não fazer jus a diárias e passagens, a comissão deve-
rá, num primeiro momento, verificar se haveria a possibilidade de a própria testemunha arcar com os
custos do seu deslocamento até a sede da comissão. Caso a testemunha não possua condições ou não
se disponha a arcar com esses custos, havendo disponibilidade orçamentária, a comissão decidirá sobre
a possibilidade de se deslocar até a testemunha, sendo que, nesse caso, ao acusado deverá ser dada a
opção de custear o seu próprio deslocamento ou de constituir procurador no local da oitiva.
Havendo impossibilidade, seja qual for o motivo, tanto de o particular arcar com os custos do seu
deslocamento, quanto de a comissão deslocar-se até o particular para ouvi-lo na condição de testemu-
nha, a Administração poderá custear as despesas com o deslocamento do particular para ser ouvido na
157 COSTA, 2009, p. 104.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
162
condição de “colaborador eventual”, com base na Lei nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991 e no Decreto
n° 5.992, de 19 de dezembro de 2006.
Nos termos do art. 4º da Lei nº 8.162/91, correrão à conta das dotações orçamentárias próprias
dos órgãos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de ali-
mentação e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de
estrutura regimental de Ministério e das Secretarias da Presidência da República, quando em viagem de
serviço.
O Decreto nº 5.992/06, por sua vez, assegura, em seu artigo 10, que as despesas previstas no art.
4º da Lei nº 8.162/91, serão indenizadas mediante a concessão de diárias, correndo à conta do órgão
interessado, imputando-se a despesa à dotação consignada sob a classificação de serviços, sendo que o
dirigente do órgão concedente da diária estabelecerá o nível de equivalência da atividade a ser cumprida
pelo colaborador eventual com a tabela de diárias.
Mesmo diante de tais previsões legais, a comissão deverá sempre avaliar qual a opção mais eficaz
e menos onerosa para a Administração Pública como, por exemplo, a realização do ato por meio de
videoconferência, como se comentará na sequência.
Se de fato restar comprovada a impossibilidade de deslocamento tanto do depoente, quanto da
comissão, haverá ainda a possibilidade de se proceder à oitiva por videoconferência ou ainda, excepcional-
mente, por meio de carta precatória, em analogia ao processo penal, nos moldes do art. 222, do CPP
158
.
10.3.16.
Realização de videoconferência
A realização de atos processuais por meio de recursos de transmissão de sons e imagens, ao vivo
e em tempo real, pode ser considerado um instrumento de cidadania a ser utilizado não apenas em
defesa dos interesses da Administração e de toda a sociedade, mas em favor dos direitos dos próprios
investigados.
Tratando-se do processo penal, a realização de atos processuais à distância passou a ser uma pos-
sibilidade concreta desde a entrada em vigor da Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, que, alterando
a redação do art. 217 do Código de Processo Penal – CPP, estabeleceu:
Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou
sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade
do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa
forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu
defensor.
A Lei nº 11.900, de 8 de janeiro de 2009, contudo, deu nova redação ao art. 222, do CPP, esten-
dendo a possibilidade de realização de audiência à distância para colheita de prova testemunhal, não
apenas em casos específicos, mas sempre que a testemunha morar fora da jurisdição do juiz.
Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar
de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, inti-
madas as partes.
(...)
§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada
por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e ima-
158
Art. 222, CPP. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se,
para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.
§ 2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será juntada aos autos.
§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso
tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a
realização da audiência de instrução e julgamento.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
163
gens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive,
durante a realização da audiência de instrução e julgamento.
Note-se que, na esfera penal, quanto à possibilidade de realização de interrogatório do acusado
por videoconferência, o legislador optou por limitá-la a casos excepcionais, conforme descrito no art.
185, CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.900/2009:
(…)
§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das
partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou
outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a
medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I
- prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre
organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II
- viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificul-
dade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III
- impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja
possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste
Código;
IV
- responder à gravíssima questão de ordem pública.
Como se percebe, no âmbito do Poder Judiciário, a possibilidade de realização de audiências e
outros atos processuais pelo sistema de videoconferência encontra-se bastante consolidada no ordena-
mento jurídico brasileiro.
Nas justificativas apresentadas pelo Relator do Projeto de Lei do Senado nº 736, de 2007
159
, que
deu origem à Lei nº 11.900/2009, foi reconhecida a eficiência da utilização desse tipo de tecnologia
em outras áreas do conhecimento humano (medicina, educação, engenharia), sendo ressaltada ainda a
experiência positiva de outros países, que há muito encontraram na videoconferência um caminho para
economia de tempo e recursos materiais em seus procedimentos, a exemplo dos Estados Unidos, Itália,
França, Inglaterra, Argentina e Portugal.
Outro argumento considerado pelo legislador foi o contato praticamente direto entre a autorida-
de e o réu proporcionada por esse sistema. Nas palavras do Senador Romeu Tuma, relator do mencio-
nado Projeto de Lei do Senado nº 736, de 2007:
(...) todas as expressões faciais são visíveis, o sistema de som é adequado, o foco amplia-
do permite que todas as pessoas partícipes da cena judicial se inteirem da realidade e não
tenham qualquer dúvida sobre a identidade do réu, ou a respeito das condições favoráveis
em que ele se encontra no momento da realização do ato processual (...). Está preservada,
portanto, a observância estrita do contraditório, pois esta é de índole constitucional (...).
Ou seja, apesar do comparecimento não ser físico, a nossa legislação reconheceu que, por meio
do sistema de videoconferência, resta preservado o contato pessoal e direto entre as partes, não haven-
do que se falar em nulidade do ato.
Todas essas constatações, por analogia e pelos princípios gerais do direito, podem ser transporta-
das ao processo administrativo disciplinar. Em verdade, a utilização da teleconferência para a realização
de atos processuais à distância, inclusive do interrogatório do acusado, coaduna-se com os princípios
159
Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=39147&tp=1
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
164
da legalidade, art. 5º, II, CF160, da eficiência, art. 37, CF161, da razoabilidade, art. 2º, parágrafo único,
VI, Lei nº 9784/99
162
, e do formalismo moderado, art. 2º, parágrafo único, VIII e IX, Lei nº 9784/99
163
.
Ademais, nos termos do inciso LXXVIII, art. 5º, da Constituição Federal, assegura-se a todos,
no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e todos os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação, dentre os quais, indubitavelmente, inclui-se a realização de atos por tele-
conferência.
A Administração Pública não deve, assim, se ater a rigorismos formais que dificultem a defesa e o
bom andamento processual, devendo adotar formas simples, suficientes para garantir adequado grau
de certeza, segurança e respeito aos direitos essenciais dos administrados.
Vale ressaltar que a segurança, praticidade, celeridade, economicidade e eficiência do sistema de
videoconferência já foram reconhecidas pelo Conselho Nacional de Justiça na oitiva de testemunha nos
autos do Processo Administrativo Disciplinar nº 200910000032369, realizada pelo Conselheiro Walter
Nunes, em Brasília, para inquirir testemunhas que estavam na seção judiciária da Justiça Federal de
Manaus.
Nesses termos, por analogia à legislação processual penal, a oitiva de testemunha em processo
administrativo disciplinar pelo sistema de videoconferência não encontra óbice legal, havendo a possibi-
lidade de realizar-se sempre que a testemunha se encontrar fora da sede da comissão.
Nessa esteira, a CGU, no exercício das funções de órgão central do Sistema de Correição do Poder
Executivo Federal, editou a Instrução Normativa CGU n° 12, de 1º de novembro de 2011, por meio da
qual regulamentou a adoção de videoconferência na instrução de processos e procedimentos disciplina-
res. E, para afastar qualquer possível arguição de irregularidade, a IN CGU nº 14/2018, no art. 33, §11,
não só reconheceu a videoconferência, como a estabeleceu como meio preferencial.
10.3.16.1.
Procedimento da videoconferência
A realização de atos processuais à distância deverá ser decidida de ofício ou a pedido da defesa.
O colegiado deve motivar expressamente sua decisão, como dispõe o art. 3º da IN/CGU nº 12/2011,
realizando a videoconferência para assegurar a todos a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação e, logicamente, para viabilizar a participação da testemunha
que residir em local diverso da sede dos trabalhos da comissão disciplinar.
A Instrução Normativa CGU nº 5, de 19 de julho de 2013, reduziu de dez para três dias o prazo
para intimação da pessoa a ser ouvida em audiências pelo sistema de videoconferência. Desta forma,
o art. 4º da IN/CGU nº 12/2011 passou a vigorar com a seguinte redação: “
O Presidente da Comissão
Disciplinar intimará a pessoa a ser ouvida da data, horário e local em que será realizada a audiência ou
reunião por meio de videoconferência, com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis
”.
A medida objetiva atender à demanda das comissões disciplinares, que consideravam o prazo
muito extenso, acarretando dificuldade na realização dos atos instrutórios e, ao mesmo tempo, desesti-
mulando a utilização do sistema de videoconferência.
Deverá ser oportunizada aos acusados a faculdade de acompanhar pessoalmente ou por meio de
procurador a audiência realizada por videoconferência, seja na sala em que se encontrar a comissão ou
160
CF, art. 5º - (…) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
161
CF, art. 37. Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. (...)
162 Lei nº 9784/99, Art. 2° - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único.
Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (…) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de
obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
163
Lei nº 9784/99, art. 2º, Parágrafo Único, VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; (...)
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
165
no local onde se localizar a pessoa a ser ouvida. O acusado ou seu procurador terá a possibilidade de
arguir o depoente, por intermédio do presidente da comissão, se assim desejar.
Caso necessário, poderá ser solicitada a indicação de servidor para atuar como secretário ad hoc
ao responsável pela unidade onde se encontrará o depoente, que desempenhará as atividades de apoio,
tais como identificação dos participantes do ato, encaminhamento e recebimento de documentos, ex-
tração de cópias, colheita de assinaturas.
Conforme dispõe o art. 7º da IN nº 5/2020, que alterou a IN nº 12/2011, o registro audiovisual
gerado em audiência será juntado aos autos, sem necessidade de transcrição ou redução a termo, sendo
disponibilizado à defesa o acesso ao seu conteúdo ou à respectiva cópia.
O presidente da comissão assinará a ata de audiência, na qual registrará, pelo menos, a data, os
locais e os participantes do ato.
10.3.16.2.
Da realização do interrogatório por videoconferência
No que tange à realização de interrogatório à distância em sede disciplinar, o mesmo raciocínio
utilizado pela Exma. Min. Ellen Gracie ao proferir seu voto no julgamento do HC 90900 SP, pode ser
aplicado, bastando considerar que:
(...) além de não haver diminuição da possibilidade de se verificarem as características relati-
vas à personalidade, condição sócio-econômica, estado psíquico do acusado, entre outros,
por meio de videoconferência, é certo que há muito a jurisprudência admite o interrogatório
por carta precatória, rogatória ou de ordem, o que reflete a ideia da ausência de obrigato-
riedade do contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado, para a realização do seu
interrogatório. (litteris)
Ultrapassa-se, assim, a concepção de que o comparecimento físico seja elemento essencial para
a realização do interrogatório. Mesmo que o fosse, com base no art. 572, Código de Processo Penal
164
,
combinado com a Súmula STF nº 523165, tal nulidade seria apenas relativa, podendo ser considerada
sanada, uma vez que, apesar de praticado de outra forma, o ato, desde que resguardados os direitos do
interrogado, teria atingido o seu fim.
Neste sentido, tomadas as cautelas que atestem a livre manifestação do interrogado, asseguran-
do-lhe inclusive o direito de permanecer calado, e cumpridas todas as demais formalidades legais, o
interrogatório realizado por videoconferência pode ser considerado válido, não implicando em nulidade
se do ato não resultar ocorrência de qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa.
As vantagens da realização de atos processuais na esfera administrativa pelo sistema de telecon-
ferência são inúmeras, sendo dever da Administração Pública a busca constante pelo aprimoramento
dos serviços prestados à sociedade, com o aumento da produtividade e da eficiência, garantindo uma
prestação administrativa justa, célere, efetiva e com o menor dispêndio possível, sem prejuízo da quali-
dade, em atenção aos princípios da economicidade e do interesse público.
164
CPP. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do
ato; CPP. Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I - se não forem arguidas,
em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a
parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
165
STF. Súmula nº 523. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver
prova de prejuízo para o réu.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
166
Assim, quando de outro modo não se puder alcançar a adequada produção da prova, a comissão
poderá realizar o interrogatório à distância, sempre observando os direitos do acusado. Neste sentido,
é válido fazer alusão ao Enunciado nº 7 da CGU:
No âmbito do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicância é possível a utilização de
videoconferência para fins de interrogatório do acusado.
Enunciado CGU nº 7, publicado no DOU de 16/12/2013, seção 1, página 11
Vale dizer que, hoje, o art. 385, § 3º do Código de Processo Civil reforça esta possibilidade de
realização do interrogatório por videoconferência.
Considerando todo o exposto, é importante mencionar que, além da oitiva de testemunha e
do interrogatório, todos os demais atos probatórios, a exemplo de acareações, investigações e diligên-
cias
166
, podem ser realizados por meio da videoconferência, observados os direitos e garantias do acu-
sado.
10.3.17.
Carta precatória
Diante da impossibilidade de deslocamento da comissão ou do depoente, por analogia ao dispos-
to art. 222 do CPP, a comissão poderá solicitar a designação, pela autoridade competente local, de outra
comissão ou servidor público para realizar a oitiva, por meio da carta precatória específica para este fim.
Vale, contudo, atentar para os ensinamentos de José Armando da Costa, o qual recomenda:
(...) que as comissões não abusem do recurso à carta precatória, já que é discutível a valida-
de plena dos atos processuais realizados fora do processo e por uma só pessoa. Processual-
mente, há muita diferença entre os atos de um colegiado e os que são realizados por uma
só autoridade. Os primeiros são, obviamente, dotados de maior credibilidade jurídico-pro-
cessual.167
A realização da oitiva por meio de carta precatória deverá ser deliberada em ata, devendo a co-
missão definir o que desejará indagar ao depoente, formulando as perguntas. Após, o colegiado deve-
rá notificar o acusado da realização da oitiva por carta precatória, bem como do teor das perguntas,
para que o acusado possa, caso entenda necessário, acrescentar outros questionamentos. Os quesitos
complementares devem ser apresentados em 5 dias corridos, em observância aos artigos 24 e 41 da
Lei 9.784/99168. Aqui se aplica novamente, a possibilidade de a CPAD indeferir as perguntas julgadas
impertinentes, a teor do art. 156, § 1°, da Lei n° 8.112/90.
A comissão remeterá as perguntas por carta precatória à autoridade do local da realização do ato,
solicitando a designação de servidor ou comissão para a coleta da oitiva. O depoente deverá ser intima-
do da realização do ato, especificando-se dia, hora e local.
Ao acusado e ao seu procurador será assegurada a prerrogativa de, caso prefiram, custear o pró-
prio deslocamento, fazendo-se comparecer pessoalmente no local do depoimento.
O servidor/comissão designada deverá fazer as perguntas oralmente e reduzir a termo as res-
postas, devendo se limitar ao rol de perguntas previamente elaboradas pela comissão, não lhe sendo
permitido elaborar novas perguntas. Após a realização da oitiva, o termo, devidamente assinado pelos
presentes ao ato, é enviado à comissão para acostamento nos autos.
166
Lei nº 8.112/90, Art.155 - Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e dili-
gências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação
dos fatos.
167 COSTA, 2011, p. 242.
168
Lei nº 9.784/99 - Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos adminis-
trados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior; Art. 41. Os interessados serão intimados
de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização. Parágrafo
único: O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
167
10.3.17.1. Interrogatório por carta precatória
Tendo em vista a necessidade de reduzir custo e tempo da apuração disciplinar, a comissão deverá
sempre avaliar a possibilidade de realizar o interrogatório por meio de videoconferência, quando não
estiver na mesma localidade do(s) acusado(s). Não sendo, por qualquer motivo, viável e/ou oportuno, a
comissão deverá avaliar as demais possibilidades previstas na legislação, conforme se menciona abaixo.
Relembrando os termos do art. 173, I, da Lei nº 8.112/90, são asseguradas diárias e passagens ao
servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartição, na condição de testemu-
nha, denunciado ou indiciado.
Por vezes, o acusado pode ser ex-servidor (seja aposentado, exonerado ou demitido) que respon-
de por ato cometido à época do exercício do cargo. A Lei nº 8.112/90, neste caso, não lhe assegurará
diárias e passagens, caso precise se deslocar até a sede da comissão para realização de atos.
Nessa hipótese, recusando-se o acusado em arcar com as despesas do seu comparecimento à
sede da comissão, verifica-se a possibilidade de a Administração arcar com as diárias e passagens dos
membros da comissão para a realização do ato no local em que o acusado estiver.
Havendo inviabilidade orçamentária, o acusado ex-servidor, tal como o particular testemunha,
poderá ser ouvido como colaborador eventual, com base no art. 4º, da Lei nº 8.162/91
169
e no Decreto
nº 5.992/06
170
. Contudo, se essa também não se mostrar uma opção viável, a comissão poderá interro-
gá-lo por teleconferência ou por carta precatória.
A comissão, ante a impossibilidade de realização do ato por outra forma, decidirá em ata pelo
interrogatório por carta precatória e definirá as perguntas que deverão ser realizadas. A relação das
perguntas será remetida à autoridade deprecada do local onde o acusado se encontrar. Nesses casos, é
recomendável que a autoridade deprecada seja o chefe da unidade local.
A autoridade deprecada designará servidor ou comissão para proceder ao interrogatório, que se
limitará à leitura das perguntas e ao registro das respostas em termo que posteriormente será remetido
à comissão deprecante, devidamente assinado pelos presentes ao ato. O servidor/comissão designado
não poderá acrescer novas perguntas ao rol elaborado pela comissão deprecante.
Note-se que a intimação do acusado para comparecer ao interrogatório determinará data, hora e
local de realização do ato e observará o prazo de três dias úteis do art. 41, da Lei nº 9.784/99.
10.3.18.
Restrições à produção de provas no processo administrativo disciplinar
10.3.18.1.
Provas ilícitas
10.3.18.1.1.
Pertinência da prova requerida
O ordenamento jurídico abarca, mediante observância aos princípios da ampla defesa e do devido
processo legal, a confecção de todos os meios de provas lícitos, bem como os moralmente legítimos, em
prol dos interesses a serem defendidos, garantindo, assim, a efetiva participação das partes no processo.
Nesse contexto, o Código de Processo Penal e o Código de Processo Civil disciplinam, a partir da
garantia constitucional do art. 5º, LV, CF, a instrução probatória, seguidos pela legislação específica,
como é o caso da Lei nº 8.112/90, que, subsidiariamente, estabelece em seu art. 155, de forma exem-
plificativa, os meios de provas para o processo administrativo disciplinar.
169 Lei nº 8.162/01, Art. 4º - Correrão à conta das dotações orçamentárias próprias dos órgãos interessados, consoante se dispuser
em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentação e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados
integrantes de estrutura regimental de Ministério e das Secretarias da Presidência da República, quando em viagem de serviço. (Redação dada
pela Lei nº 8.216, de 13/08/91)
170 Decreto n° 5.992/06, Art. 10 - As despesas de alimentação e pousada de colaboradores eventuais, previstas no art. 4 da Lei nº
8.162, de 8 de janeiro de 1991, serão indenizadas mediante a concessão de diárias correndo à conta do órgão interessado, imputando-se a
despesa à dotação consignada sob a classificação de serviços. § 1º - O dirigente do órgão concedente da diária estabelecerá o nível de equi-
valência da atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de diárias.
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168
Assim, na apuração das transgressões disciplinares, utiliza-se o acervo dos meios probatórios ad-
mitidos em direito, como comprovado a seguir:
Essa abertura a todos os meios comprobatórios é uma consequência natural e lógica do
princípio processual disciplinar que sacramenta o predomínio da verdade substancial sobre a
formal. Se o inarredável compromisso da processualística disciplinar é com a veracidade das
ocorrências funcionais, não poderá o Direito Processual Disciplinar, de modo apriorístico,
rechaçar esse ou aquele meio de comprovação dos fatos. 171
10.3.18.1.2.
Da idoneidade probatória questionada
A prova tem um objetivo claramente definido no processo: a reconstituição dos fatos investiga-
dos. No entanto, a veracidade da pretensão, com a busca da construção da verdade, não contempla a
introdução de provas cujos meios de produção não atentem ao limite imposto pela Constituição Federal
–
os direitos e as garantias fundamentais.
Assim preconiza o art. 5º, LVI, CF, “
São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos
”. Tal regra se aplica a todos os procedimentos judiciais e administrativos.
O mesmo tema está disposto no art. 157 do Código de Processo Penal172, bem como no art. 30
da Lei nº 9.784/99
173
e no art. 25 da Lei de Abuso de Autoridade, que criminaliza a conduta de agentes
públicos que atuam em procedimento de investigação ou fiscalização e nessa condição, com alguma
das finalidades específicas dispostas no art. 1º, §1º (prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a
terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal), procedem à obtenção de prova por meio
manifestamente ilícito ou fazem uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio
conhecimento de sua ilicitude.
A título de exemplo, são provas ilícitas as obtidas por violação de domicílio ou de correspondên-
cias, confissões alcançadas com a utilização de torturas e interceptações telefônicas sem observância ao
procedimento legal específico. A propósito, também constitui crime de abuso de autoridade realizar,
interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental
ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (cf.
art. 10 da Lei nº 9.296/96, com a redação dada pelo art. 41 da mencionada Lei nº 13.869/2019). Logo,
as comissões disciplinares devem se atentar para não obter e utilizar prova sem a devida autorização
judicial ou em desacordo com a lei.
Em decorrência, a vedação a tais provas pela Carta Magna tutela não só a qualidade do material
probatório a ser valorado nos autos, mas também direitos e garantias individuais, sobretudo o direito
à intimidade, à privacidade, à imagem, previstos no art. 5º, X, bem como direito à inviolabilidade do
domicílio, art. 5º, XI, e sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, art. 5º, XII.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à li-
berdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X
- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI
- a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimen-
to do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial;
171 COSTA, 2011, p. 96.
172
Código de Processo Penal, Art.157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas
as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
173
Lei nº 9.784/99, Art. 30 - São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
169
XII
- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e
das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Além disso, há normas de direito material ou substancial e de direito processual ou adjetivo. As
primeiras estabelecem direitos, obrigações e responsabilidades, a exemplo da Constituição Federal, Có-
digo Civil, Código Penal, Lei de Abuso de Autoridade, dentre outras. As segundas referem-se ao direito
processual, que preconiza o rito, o procedimento persecutório no processo, como o Código de Processo
Penal, o Código de Processo Civil e outros.
Dentro do ordenamento jurídico, as provas que, em princípio, são concebidas apenas com afronta
a algum preceito estabelecido por uma norma de direito processual, são denominadas como ilegítimas.
Sobre elas, obtidas com inobservância ao procedimento estabelecido pelo rito adequado, recairá uma
sanção processual que poderá repercutir na declaração de nulidade absoluta e insanável ou na nulidade
relativa e sanável. A valoração dessas provas no processo, mesmo com prejuízo decorrente da falta da
formalidade estabelecida para o feito, não acarretará a exclusão destas do processo.
Já as provas produzidas com afronta a alguma norma de direito material terão o ingresso no
processo comprometido desde o momento de sua admissão, uma vez que serão ilícitas. O art. 5º, LVI,
CF, refere-se a essas provas específicas, produzidas sem observância aos critérios definidores de direitos,
obrigações e responsabilidades, como inadmissíveis no processo.
Para esclarecer como ocorre o procedimento de construção da prova, pode-se descrever as se-
guintes etapas do percurso de produção da prova:
a)
requerimento: ocorre com a indicação (ou proposta) da necessidade de produção daquela
prova específica;
b)
admissão: juízo prévio de mera admissibilidade de produção da prova pela autoridade (judicial
ou administrativa);
c)
produção: introdução da prova no processo. Ex.: oitiva de testemunha, perícia, dentre outras; e
d)
valoração: avaliação do conteúdo da prova, juízo de mérito pela autoridade responsável.
Nesse contexto, quando o art. 5º, LVI, CF, estabelece que são inadmissíveis no processo as provas
obtidas por meios ilícitos, está inviabilizando a prova no segundo momento de sua produção, uma vez
que veda a prova ilícita no momento do juízo de sua admissibilidade pela autoridade administrativa ou
judicial.
10.3.18.1.3.
“Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”
A “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”, cuja origem se atribui à jurisprudência norte-ameri-
cana174, vem como reforço ao princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.
Por essa Teoria, entende-se que a prova derivada exclusivamente de prova ilícita também estaria
contaminada pela ilicitude, mesmo que o processo de construção da nova prova fosse isento de qual-
quer mácula – sem afronta às garantias constitucionais. Ocorre aqui a comunicabilidade das provas
ilícitas com todas aquelas que dela derivarem, consoante prega o Código de Processo Penal:
Art. 157. (...)
§ 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidencia-
do o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas
por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e
de praxe, próprios da investigação e da instrução criminal, seria capaz e conduzir ao fato.
174
STF- 2ª T. HC nº 74.116/SP, DJU de 14.3.1997, e HC nº 76.641/SP DJU de 5.2.1999
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170
A contaminação da prova derivada depende, sobretudo, da obtenção da prova a cuja existência
somente se teria chegado a partir da prova ilícita, uma vez que, podendo haver outros meios de se
chegar a essa prova secundária (provas lícitas), razão não há para aquela ser tida como prova ilícita por
derivação.
O entendimento preponderante na doutrina e na jurisprudência pátria é o de que as provas ilíci-
tas e as suas derivadas, não obstante sua inadmissibilidade no processo, não têm o poder de anulá-lo.
Devem, pois, ser desentranhadas dos autos, permanecendo válidos atos e provas já produzidos sem a
mácula da contaminação.
No julgamento abaixo, o STF afastou a nulidade processual, apesar de a prova ilícita ter facilitado
as investigações, sem ser, contudo, indispensável ao contexto probatório:
Escuta Telefônica. Indeferido habeas corpus impetrado sob alegação de haver sido o pacien-
te condenado com base em provas ilícitas (informações provenientes de escuta telefônica
autorizada por juiz, antes da Lei nº 9296/96). A Turma entendeu que essas informações, em-
bora houvessem facilitado a investigação - iniciada, segundo a polícia, a partir de denúncia
anônima - não foram indispensáveis quer para o flagrante, quer para a condenação.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 74.152/SP. Relator: Ministro Sydney Sanches,
julgado em 20/8/1996)
Ainda nesse sentido, o mesmo Tribunal decidiu que:
(...) descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatório repousa em
outras provas que exsurgem independentes, ou seja, não vinculadas à que se aponta como
ilícita.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 75.892/RJ. Relator: Ministro Marco Aurélio, pu-
blicado em 17/4/1998)
Considera-se que, na prática, a depender do caso concreto, pode haver dificuldades em identifi-
car a derivação de uma prova de outra tida como ilícita. Dessa forma, recomenda-se cautela na análise
dessa derivação. Nesses termos, verifica-se a construção doutrinária abaixo:
Com efeito, interpretada em termos absolutos, alguns delitos jamais poderiam ser apurados,
se a informação inicial de sua existência resultasse de uma prova obtida ilicitamente (por
exemplo, escuta telefônica). Pode-se objetar: esse é um problema do Estado, que foi o res-
ponsável pela violação de direitos na busca de provas.
Ocorre, todavia, que, prevalecendo esse entendimento, ou seja, no sentido de que todas as
provas que forem obtidas a partir da notícia (derivada de prova ilícita) da existência de um
crime são também ilícitas, será muito mais fácil ao agente do crime furtar-se à persecução
penal. Bastará ele mesmo produzir uma situação de ilicitude na obtenção da prova de seu
crime, com violação a seu domicílio, por exemplo, para trancar todas e quaisquer iniciativas
que tenham por objeto a apuração daquele delito então noticiado.
Impõe-se, portanto, para uma adequada tutela também dos direitos individuais que são
atingidos pelas ações criminosas, a adoção de critérios orientados por uma ponderação de
cada interesse envolvido no caso concreto, para se saber se toda a atuação estatal investiga-
tória estaria contaminada, sempre, por determinada prova ilícita. Pode-se e deve-se recorrer,
ainda mais uma vez, ao critério da razoabilidade (ou proporcionalidade, que, ao fim e ao
cabo, tem o mesmo destino: a ponderação de bens e/ou o juízo de adequabilidade da nor-
ma de direito ao caso concreto).175
175
OLIVEIRA, 2007, p. 316.
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171
10.3.18.1.3.
Excludente de ilicitude da prova
O ordenamento jurídico forma um sistema intercomunicante, nele convivendo valores dispostos
em sentidos distintos de modo que, em alguns casos, um princípio se sobrepõe a outro mais relevante
para o caso concreto.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, à medida que declara os direitos e estabelece as garantias,
consagra bens primorosos na esfera do indivíduo e da coletividade. Essas garantias não podem, no en-
tanto, ser utilizadas como pressuposto para a prática de atividades ilícitas, nem para afastar ou diminuir
a responsabilidade civil ou penal por atos criminosos.
Dessa forma, a doutrina penalista dispõe acerca do aproveitamento de prova cuja ilicitude foi
excluída, em razão de causas de justificação
176
. Se ocorrer, no caso concreto, situações que justifiquem
o afastamento da ilicitude da prova, como a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cum-
primento de dever legal e o exercício regular de direito177, razão não há para que a produção daquela
prova infringisse normas do direito material. Nesse sentido, o STF decidiu que:
(...) é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua
autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsis-
tente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocu-
tor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 75.3388/RJ, Relator: Ministro Nelson Jobim, jul-
gado em 11/3/1998)
10.3.18.1.4.
Princípios constitucionais e provas ilícitas
À Administração Pública atribui-se a observância aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, consagrados no art. 37 da CF, cabendo ao agente público atuar
em conformidade com eles. Daí se conclui que, em face da diferença de valores a ser analisada no caso
concreto, ponderando-se os princípios constitucionais, o interesse público sobressairá ao privado. Não
pode, então, o agente público, no exercício de sua função, alegar inviolabilidade da vida pessoal em
detrimento da coisa pública.
Dessa forma, fala-se em relativização dos direitos e das garantias individuais e coletivas diante da
probidade administrativa. Vejamos o comentário de Alexandre de Moraes, sobre um voto do Ministro
Sepúlveda Pertence:
Como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, analisando hipótese de gravação clan-
destina de conversa de servidor público com particular, “não é o simples fato de a conversa
se passar entre duas pessoas que dá, ao diálogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na
discrição do interlocutor, a favor da qual, aí sim, caberia invocar o princípio constitucional da
inviolabilidade do círculo de intimidade, assim como da vida privada”.
Portanto, as condutas dos agentes públicos devem pautar-se pela transparência e publici-
dade, não podendo a invocação de inviolabilidades constitucionais constituir instrumento
de salvaguarda de práticas ilícitas, que permitam a utilização de seus cargos, funções e em-
pregos públicos como verdadeira cláusula de irresponsabilidade por seus atos ilícitos, pois,
conclui o Ministro Sepúlveda Pertence, inexiste proteção à intimidade na hipótese de “uma
corrupção passiva praticada em Administração Pública.
176
Idem, p. 321.
177
Código Penal, Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I- em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III- em
estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
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172
10.3.18.2.
Provas requeridas com o afastamento das cláusulas da reserva de sigilo
A CF discrimina a proteção às liberdades públicas, como o direito à vida, à intimidade, à privaci-
dade, à honra, à imagem (inciso X, art. 5º), bem como ao sigilo da correspondência e das comunica-
ções telegráficas, de dados (primeira parte do inciso XII, art. 5º). Entretanto, essas garantias não são
absolutas, a exemplo das exceções contidas no próprio texto constitucional, como é o caso do sigilo das
comunicações telefônicas (parte final do inciso XII, art. 5º), e da inviolabilidade de domicílio (inciso XI,
art. 5º), dentre outras.
Pode-se dizer, com isso, que no sistema constitucional brasileiro não existem direitos absolutos e
em situações fáticas poderá haver o confronto entre dois ou mais valores protegidos pela Constituição,
cabendo um juízo de proporcionalidade para a solução desse conflito. Como anota o STF no MS nº
23.452:
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter
absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do
princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção,
por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas, individuais ou coleti-
vas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.
Nesse contexto, a legislação pertinente possibilita o afastamento das cláusulas de reserva de si-
gilo das comunicações telefônicas (art. 5º, XII, CF e Lei nº 9.296/96), do sigilo fiscal (art. 198 do CTN,
modificado pela Lei Complementar nº 104/2001) do sigilo bancário (Lei Complementar nº 105/2001),
tendo em vista a necessidade de aparelhar o Estado com informações que auxiliem no combate a ilícitos
administrativos e penais, em que deve prevalecer o interesse público.
Em razão de se tratar de garantias constitucionais, o afastamento do sigilo só ocorrerá em situa-
ções excepcionais, diante da existência de fundados indícios de grave irregularidade, devendo os dados
solicitados serem utilizados de forma restrita, de acordo com a finalidade que justificou o afastamento
do sigilo pela autoridade competente. Dessa maneira, cabe aos agentes públicos a preservação do sigilo
das informações recebidas em relação às pessoas estranhas ao processo.
10.3.18.3.
Busca e apreensão
O inciso XI do art. 5º da CF diz que “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar
socorro ou durante o dia, por determinação judicial”.
Logo, se no curso da apuração houver necessidade de ser colhida prova com diligências à casa
do servidor, a busca desse material depende de sua autorização. Caso esta não ocorra, ou quando a
requisição dessa autorização possa frustrar a coleta da prova (como a sua destruição, por exemplo), é
necessário obter autorização judicial. Para isso, a comissão poderá solicitar à Advocacia-Geral da União
ou à procuradoria do órgão ou entidade que requeira a busca e apreensão junto ao juízo competente.
Observa-se que a busca e apreensão é restrita às provas que instruam o processo em curso, não
incluindo aqui as que extrapolam esse objeto e que invadam a intimidade ou vida privada do servidor,
em afronta ao inciso IX do art. 5º da CF.
E se (...) houver a notícia de que a coisa buscada se encontra na residência ou domicílio de
servidor ou de terceiro, pode a Comissão promover sua busca e apreensão?
A resposta é, em princípio, pela negativa. Poderá haver o pedido e se houver o consenti-
mento do morador e a entrega pacífica da coisa, a questão está resolvida. No entanto, em
havendo recusa, não tem a Comissão competência para promover esta diligência. Somente
a autoridade judiciária é que poderá determinar esta providência. Mas, dependendo da
relevância, pode a autoridade administrativa instauradora pedir esta providência ao Juiz
competente.178
178
REIS, 1999, p. 136
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173
Vale lembrar que, existindo essa prova em outro processo (administrativo ou judicial), a comissão
poderá solicitar o compartilhamento dessa prova, a qual será considerada como prova emprestada.
10.3.18.4.
Interceptação telefônica
O inciso XII do art. 5º da CF estabelece a vedação à interceptação de atos de correspondência ou
de comunicação telegráfica ou de dados e das comunicações telefônicas, ressalvada para estas últimas
a permissão de afastamento do sigilo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer,
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Considerou o legislador constitucional a necessidade de, no caso das comunicações telefônicas,
a prova ser colhida no momento da conversa entre os dois interlocutores, em prol de interesses mais
relevantes do que o próprio direito à intimidade e à privacidade. Assim, previu a prova obtida mediante
a interceptação telefônica, na forma e para os fins determinados na lei. Nesse sentido, a Corte Suprema
manifestou-se no Recurso Extraordinário nº 219.780:
(...) o inciso XII não está tornando inviolável o dado da correspondência, da comunicação,
do telegrama. Ele está proibindo a interceptação da comunicação dos dados, não dos re-
sultados. Essa é a razão pela qual a única interceptação que se permite é a telefônica, pois
é a única a não deixar vestígios, ao passo que nas comunicações por correspondência tele-
gráfica e de dados é proibida a interceptação porque os dados remanescem; eles não são
rigorosamente sigilosos, dependem da interpretação infraconstitucional para poderem ser
abertos. O que é vedado de forma absoluta é a interceptação da comunicação da corres-
pondência, do telegrama. Por que a Constituição permitiu a interceptação da comunicação
telefônica? Para manter os dados, já que é a única em que, esgotando-se a comunicação,
desaparecem os dados. Nas demais, não se permite porque os dados remanescem, ficam no
computador, nas correspondências, etc.
A regulamentação da parte final do inciso XII, art. 5º, CF, veio com a edição da Lei nº 9.296, de
24 de julho de 1996, que tornou válida a interceptação telefônica para fins de instrução exclusivamente
em sede penal, podendo ser determinada de ofício pelo juiz ou requerida por autoridade policial ou pelo
Ministério Público Federal e autorizada por ordem judicial (art. 3º), seguidos os trâmites estabelecidos
naquele diploma legal regulamentador.
Ainda nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 9.296/96, a prova válida se refere à gravação de
conversa telefônica (o ato em que duas pessoas conversam ao telefone) feita por terceiro, sem conheci-
mento dos dois interlocutores, sob segredo de justiça, com indícios razoáveis da autoria ou participação
em infração penal punida com pena de reclusão. Ademais, registre-se que se deve demonstrar a impos-
sibilidade de provar o delito por outros meios legalmente permitidos.
Em razão de a decretação de quebra do sigilo telefônico requerer a existência de investigação cri-
minal ou instrução penal em curso, não há que se falar na autorização da violação da garantia à intimi-
dade da comunicação telefônica no processo administrativo disciplinar. Diante de tal situação, havendo
investigação criminal ou instrução penal com o compartilhamento do teor de conversa telefônica, a sede
disciplinar, ao considerar a real necessidade de utilização dessa prova (não existindo outros meios de
prova que a substitua), poderá se utilizar desse meio probatório como prova emprestada. Assim salien-
tou o Ministro Cezar Peluso, no MS nº 26.249/DF:
(...) não é disparatado sustentar-se que nada impedia nem impede, noutro procedimento de
interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da administração pública, o uso
da prova assim produzida em processo criminal.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MC em MS nº 26.249/DF. Relator: Ministro Cezar Pelu-
so, publicado em 14/3/2007)
Conforme decisão do STJ, no Mandado de Segurança nº 17.732, a disponibilização do registro
histórico das ligações (originadas ou recebidas) de uma linha telefônica, bem como o registro de dados,
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
174
de horários e de duração das chamadas, fornecidas pelas operadoras de telefonia, não estão incluídas
nos permissivos do inciso XII do art. 5º da CF e na Lei nº 9.296/96. No entanto, esses dados também
estão protegidos por sigilo e a sua disponibilização depende de autorização judicial: “(…) a quebra do
sigilo dos dados telefônicos contendo os dias, os horários, a duração e os números das linhas chamadas
e recebidas não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela Lei nº 9.296/96 (…)”
(STJ – Mandado de Segurança nº 17.732).
A interceptação telefônica que não atenda aos requisitos legais da Lei nº 9.296/96 será crime,
mediante previsão de seu art. 10: “
realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou
telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com
objetivos não autorizados em lei”.
Necessário ressalvar que, no caso de telefone de propriedade da Administração, não há que se
falar em sigilo dos dados telefônicos, uma vez que se trata de instrumento de trabalho. Insta destacar,
contudo, que nesses casos não serão obtidos o conteúdo dos diálogos, mas tão somente os registros
das ligações realizadas. Desse modo, tratando-se de telefone funcional, cedido ao servidor, a comissão
poderá solicitar ao setor responsável os extratos das contas telefônicas, independente de autorização
judicial.
10.3.18.5.
O Correio eletrônico ou e-mail institucional e e-mail particular privado - critérios de
utilização como prova
O correio eletrônico ou e-mail institucional utilizado pelos servidores é uma ferramenta de traba-
lho disponibilizada pela Administração Pública que poderá, ou não, ter seu uso discriminado em normas
internas do órgão.
Assim, não constitui afronta à primeira parte do art. 5º, XII, CF o uso das informações contidas
no e-mail institucional do servidor, não se justificando a alegação de preservação de intimidade. Isso se
justifica em razão de o e-mail corporativo ter seu uso restrito a fins do trabalho, o que confere à Admi-
nistração o acesso a ele ou o seu monitoramento, sem que seja necessária autorização judicial.
(...) entende-se que se o correio eletrônico de onde se retirou a prova é institucional, por ser
ele do serviço público e não privativo do servidor, a prova poderá ser utilizada.
179
Nesta direção, é válida a citação das duas decisões abaixo, as quais, apesar de tratarem de casos
envolvendo a esfera privada, apresentam relevantes fundamentos acerca do tema:
Dano moral. Não caracterização. Acesso do empregador a correio eletrônico corporativo. Limite
da garantia do art. 5º, XII da CF.
1. O art. 5º, XII, da CF garante, entre outras, a inviolabilidade do sigilo da correspondência
e da comunicação de dados. 2. A natureza da correspondência e da comunicação de dados
é elemento que matiza e limita a garantia constitucional, em face da finalidade da norma:
preservar o sigilo da correspondência - manuscrita, impressa ou eletrônica - da pessoa - físi-
ca ou jurídica - diante de terceiros. 3. Ora, se o meio de comunicação é o institucional - da
pessoa jurídica -, não há de se falar em violação do sigilo de correspondência, seja impressa
ou eletrônica, pela própria empresa, uma vez que, em princípio, o conteúdo deve ou pode
ser conhecido por ela. 4. Assim, se o “e-mail” é fornecido pela empresa, como instrumento
de trabalho, não há impedimento a que a empresa a ele tenha acesso, para verificar se está
sendo utilizado adequadamente. Em geral, se o uso, ainda que para fins particulares, não
extrapola os limites da moral e da razoabilidade, o normal será que não haja investigação
sobre o conteúdo de correspondência particular em “e-mail” corporativo. Se o trabalhador
quiser sigilo garantido, nada mais fácil do que criar seu endereço eletrônico pessoal, de for-
ma gratuita, como se dá com o sistema “gmail” do Google, de acesso universal.
179 MADEIRA, 2008, p. 114 e 115.
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175
Empresa pode verificar e-mail corporativo de funcionário. O acesso da empresa ao correio
eletrônico institucional do empregado não caracteriza violação de privacidade. Se o traba-
lhador quiser sigilo garantido, deve criar o próprio e-mail. O entendimento foi adotado pela
Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que negou o pedido de indenização por
dano moral feito por ex-empregado da Esso Brasileira de Petróleo Ltda. que teve o e-mail
investigado pela chefia. O ex-analista de suporte ao cliente prestara serviços por quase 16
anos à Esso quando foi demitido, em março de 2002. Ele alegou, na Justiça Trabalhista,
que a empresa só poderia verificar o conteúdo dos seus e-mails se tivesse uma autorização
judicial. Por outro lado, a Esso afirmou que investigou o e-mail porque suspeitava que o
empregado enviava mensagens pornográficas e de piadas – o que não era compatível com
o uso do correio eletrônico fornecido como instrumento de trabalho.
(BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. RR nº 9.961/2004-015-09-00.1, julgado em
11/3/2009)180
Diferentemente do que foi exposto em linhas anteriores, no caso do e-mail de uso particular do
servidor, fornecido por provedor comercial de acesso à internet, a intimidade de suas informações está
assegurada constitucionalmente, sendo seus dados invioláveis pela Administração.
Ocorre que, havendo necessidade de utilização de informações provenientes do e-mail privado
do servidor, para fins apuratórios, a disponibilização desses dados depende da autorização judicial,
conforme previsão da Lei nº 9.296/96, que, no parágrafo único do art. 1º, estende o compartilhamento
do sigilo à interceptação do fluxo das comunicações em sistemas de informática (a exemplo do e-mail
pessoal) e telemática (como modem e fac-símile). Daí ser aceito o mesmo procedimento discriminado
para as comunicações telefônicas para o compartilhamento do sigilo desses fluxos de dados.
10.3.18.6.
Gravações clandestinas (telefônica e ambiental)
As gravações clandestinas feitas por telefone ou as gravações ambientais, realizadas por um dos
interlocutores ou com o consentimento de um deles, sem que haja conhecimento dos demais, não serão
consideradas ilícitas se houver justa causa para sua divulgação. Ou seja, sua utilização deverá ser como
meio de prova em defesa de direito ou interesse próprio ou de terceiro (nunca para acusação).
O STF reconheceu a repercussão geral dessa matéria e admite as gravações telefônicas clandesti-
nas em hipóteses excepcionais, assim como as gravações entre presentes (ambientais). Tal entendimento
restou consubstanciado nos seguintes julgados:
CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTO-
RES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre
dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de do-
cumentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando
constitui exercício de defesa. (...)
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AI 503617 AgR/PR. Relator: Ministro Carlos Velloso,
julgado em 1/2/2005)
Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gra-
vação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhe-
cimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima
defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal Federal HC 74.678, DJ de
15-8- 97 e HC 75.261, Sessão de 24-6-97, ambos da Primeira Turma.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 212081/RO. Relator: Ministro Octavio Gallotti, julga-
do em 5/12/1997)
180
Fonte: TRT da 2ª Região – Boletim Informativo Nº 3-B/2009 - 6/3/2009 a 12/3/2009.
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176
Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conver-
sa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é
ela, por via de consequência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não pode
ser tida como prova ilícita, para invocar-se o art. 5º, LVI, da Constituição com fundamento
em que houve violação da intimidade.
O interesse público deve prevalecer sobre a manutenção do sigilo da conversação telefônica
envolvendo prática delitiva. (...) A Carta Magna não criou sigilo para beneficiar e privilegiar
infratores e perturbadores da ordem na esfera dos direitos individuais e comuns. (...)
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC n° 74.678)
10.3.18.7.
Afastamento do sigilo fiscal – art. 198, CTN e Lei Complementar nº 104/2001
Regra geral, é dever do agente do Fisco manter o sigilo dos dados de natureza fiscal a que tenha
acesso em razão de seu ofício. A inobservância dessa regra pode gerar a incidência no descumprimento
do dever funcional do art. 116, VIII, Lei nº 8.112/90, bem como resultar em penalidade mais grave,
conforme previsão do art. 132, IX, Lei nº 8.112/90, sem prejuízo das sanções de natureza penal. No
entanto, o art. 198 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 104/2001, discri-
mina, em seu art. 1º, exceções a essa regra:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte
da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a
situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o
estado de seus negócios ou atividades.
§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguin-
tes:
I
- requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II
- solicitações de autoridade administrativa no interesse da administração pública, desde
que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na enti-
dade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação,
por prática de infração administrativa.
§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da administração pública, será rea-
lizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à
autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preser-
vação do sigilo.
§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I
- representações fiscais para fins penais;
II
- inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III - parcelamento ou moratória.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/01)
A princípio, o § 1º excetua a troca de informações entre os Fiscos dos diversos entes da Federação,
com base no art. 199 do CTN. No inciso I do § 1º do art. 198, tem-se a exceção para o fornecimento de
informações protegidas pelo sigilo fiscal no caso de requisição de autoridade judicial, restrito ao inte-
resse da Justiça, ou seja, para auxiliar na apuração de ilícitos de natureza tributária, civil, penal, dentre
outras.
Já no inciso II do § 1º do art. 198 do CTN, há um permissivo legal para o fornecimento de da-
dos sigilosos, pelo agente do Fisco, para autoridades administrativas externas ao âmbito da Secretaria
Federal da Receita do Brasil. No entanto, o atendimento a esta solicitação depende da observância aos
requisitos elencados no mesmo dispositivo.
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177
O primeiro requisito se refere à necessidade de a solicitação dos dados sigilosos ser feita por au-
toridade administrativa. Essa autoridade pode ser do Poder Executivo, do Legislativo ou do Judiciário,
da Administração Direta ou Indireta, no exercício de sua função administrativa. A responsabilidade pela
investigação instaurada é a ela atribuída, direta ou indiretamente, passando a ser responsável também
pela preservação do sigilo dos dados fornecidos, com base no art. 198, § 2º, CTN.
A título de exemplo, no âmbito da CGU, a Ordem de Serviço nº 20, de 26 de agosto de 2010,
alterou o parágrafo único do art. 6º da Ordem de Serviço nº 265, de 8 de dezembro de 2006, que dis-
ciplina os procedimentos de investigação patrimonial preliminar e sindicância patrimonial. Com isso, a
competência para solicitação de dados fiscais à Secretaria da Receita Federal do Brasil e demais órgãos
da Administração Tributária, que era do Secretário-Executivo do órgão, ficou a cargo do Corregedor-Ge-
ral da Corregedoria-Geral da União, via Subsecretário de Fiscalização da Receita Federal.
O segundo requisito disposto no inciso II do § 1º do art. 198 do CTN é o interesse da Adminis-
tração Pública, que deve justificar a solicitação dos dados fiscais protegidos. Verifica-se que a apuração
de ilícitos disciplinares diz respeito à probidade administrativa, ao interesse público e da coletividade, o
que atende a essa condição legal. Assim se manifestou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, como
órgão consultivo do Ministério da Fazenda, a que se vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil:
Parecer-PGFN/CDI nº 1.433/2006:
33. (...) não há dúvidas que os interesses envolvidos na apuração de ilícitos cometidos por
agentes públicos dizem respeito a toda uma coletividade, devendo ser prestadas as informa-
ções porventura requeridas pelo órgão processante, mesmo sendo elas protegidas por sigilo
fiscal, já que o interesse particular do investigado deve sempre ceder diante da necessidade
de apuração da verdade, isto é, diante de um interesse público maior.
É necessária, ademais, a comprovação de instauração de regular processo administrativo para
apurar ilícito disciplinar no órgão solicitante. Aqui o significado de processo administrativo é em sentido
amplo e pode ser o processo administrativo disciplinar, a sindicância acusatória, a sindicância investiga-
tiva e a sindicância patrimonial.
Quanto ao sujeito passivo, cujos dados fiscais estão sendo solicitados, se trata do servidor público
submetido à investigação. Assim, a solicitação dessas informações deve se restringir à pessoa investiga-
da no processo do órgão, o que não inclui terceira pessoa. Com o escopo de justificar o afastamento
do sigilo, os dados fiscais devem ser essenciais para a apuração, devendo guardar direta relação com o
servidor investigado e com o fato objeto da apuração.
Caso seja necessário o afastamento desse sigilo, no curso do processo administrativo, é recomen-
dável que a comissão solicite esses dados ao Fisco por intermédio de autoridade destinada para o feito
dentro do órgão (como é o caso do Corregedor-Geral da União na CGU), ou, inexistindo no órgão a
delimitação dessa competência, que seja encaminhada por intermédio da autoridade instauradora do
processo.
Importa ressaltar que se, no curso do procedimento administrativo, a comissão verificar a necessi-
dade de obtenção de dados fiscais de terceiros (particulares envolvidos, a exemplo dos “laranjas”), cuja
participação guarde relação direta com o fato objeto da apuração, a solicitação desses dados não está
acobertada pelo art. 198 do CTN, o que enseja a solicitação do afastamento do sigilo junto ao Poder
Judiciário. Assim, a comissão deve, por intermédio da autoridade instauradora (ou outra autoridade
responsável discriminada para o feito), solicitar junto à Advocacia-Geral da União ou à procuradoria do
órgão ou entidade, que diligencie junto ao Poder Judiciário. Caso essas informações estejam disponibili-
zadas em outro processo, a comissão pode solicitar o compartilhamento desses dados a título de prova
emprestada.
Vale lembrar que o juízo de conveniência e oportunidade da necessidade da solicitação dessa
prova é da comissão, com base na independência que lhe é atribuída pelo art. 150 da Lei nº 8.112/90,
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
178
o que não obsta a verificação dos requisitos elencados na legislação específica (art. 198, CTN) por parte
da autoridade administrativa ou da AGU e Procuradorias dos órgãos.
10.3.18.8.
Afastamento do sigilo bancário
Da mesma forma que o sigilo fiscal, a cláusula de proteção do sigilo bancário está relacionada
à proteção das garantias fundamentais asseguradas no art. 5º, X, CF. Deste modo, cabe à comissão a
avaliação acurada da gravidade do fato que justifique o afastamento dessa garantia constitucional, bem
como da relevância dos dados solicitados para a elucidação dos fatos investigados.
A Lei Complementar nº 105/2001 dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras.
Atente-se que o sigilo é sobre as informações pormenorizadas, como o titular, a origem, o destino e
o valor da operação. Conforme previsão do § 1º, art. 3º dessa lei, a prestação de informações e o for-
necimento de documentos sigilosos, para fins disciplinares, depende de prévia autorização do Poder
Judiciário:
Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e
pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o
seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para
fins estranhos à lide.
§ 1º Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o
fornecimento de documentos sigilosos, solicitados por comissão de inquérito administrativo
destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício
de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre
investido.
§ 2º Nas hipóteses do § 1º, o requerimento de quebra de sigilo independe da existência de
processo judicial em curso.
Ainda, em conformidade com a Lei Complementar nº 105/2001 (§ 2º do art. 3º), a decretação de
afastamento desse sigilo independe da existência de processo judicial em curso, quando solicitada em
sede disciplinar.
Convém deixar claro que da mesma maneira que foi abordado para o afastamento do sigilo fiscal,
deve-se entender o significado da expressão “comissão de inquérito administrativo” usada no texto do §
1º, do art. 3º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de2001, em sentido amplo, o que abarca
processo administrativo disciplinar, a sindicância acusatória, a sindicância investigativa e a sindicância
patrimonial.
Em razão da demora de obtenção desses dados, uma vez que dependem de ordem judicial e de
intermédio da AGU ou das Procuradorias dos órgãos e entidades, a comissão deve restringir a hipótese
de pedido desse afastamento de sigilo aos casos absolutamente essenciais e indispensáveis. Assim, é
oportuno verificar sempre, antes de provocar a sede judicial, a disponibilização espontânea por parte
do próprio acusado.
Registre-se que, caso tenha ocorrido o afastamento do sigilo bancário em outro processo (em
sede administrativa ou judicial), a comissão pode solicitar o compartilhamento desses dados a título de
prova emprestada.
Aqui também se aduz que o juízo de conveniência e oportunidade da necessidade da solicitação
dessa prova é da comissão, com base na independência lhe é atribuída pelo art. 150 da Lei nº 8.112/90,
o que não obsta a verificação dos requisitos elencados na legislação específica da AGU e procuradorias
dos órgãos e entidades.
Ressalva-se que em decorrência da incidência do princípio constitucional da publicidade não inci-
de a proteção ao sigilo bancário nas seguintes situações: a) operação bancária em que a contraparte da
instituição financeira é pessoa jurídica de direito público; ou b) operação bancária que envolva recursos
públicos, ainda que parcialmente, independentemente da contraparte da instituição financeira. Foi o
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179
estabelecido pelo Parecer Vinculante AGU Nº AM - 06, que adotou o Parecer Plenário nº 5/2017/CNU/
CGU/AGU, com a seguinte ementa:
EMENTA: Direito Administrativo. Acesso às informações protegidas por sigilo bancário pelos
órgãos de controle. Princípio da publicidade. Extensão ou compartilhamento de sigilo. Pre-
valência do princípio constitucional da publicidade, nos termos deste parecer. Oponibilidade
do sigilo, quando existente, a órgãos de controle.
1.
Além das hipóteses previstas no art. 1º, §§ 3º e 4º, da Lei Complementar nº 105, de
2001, não incide a proteção ao sigilo bancário, em decorrência da incidência do princípio
constitucional da publicidade, ao menos nas seguintes situações: a) operação bancária em
que a contraparte da instituição financeira é pessoa jurídica de direito público; ou b) ope-
ração bancária que envolva recursos públicos, ainda que parcialmente, independentemente
da contraparte da instituição financeira.
2.
Para este fim, devem ser considerados recursos públicos aqueles previstos nos orçamen-
tos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, incluídos os orçamentos
previstos no § 5º do art. 165 da Constituição.
3.
Por coerência, também devem ser considerados públicos os recursos titularizados não
pela coletividade como um todo, mas por coletividades parciais (como os trabalhadores
regidos pela CLT ou servidores públicos) que sejam administrados pelo poder público, tal
como o FGTS e o Fundo PIS-PASEP, mas apenas em relação à sua aplicação pelas instituições
financeiras, excluídas as operações bancárias realizadas entre o banco e o titular de contas
individualizadas (cotista do fundo), que continuam protegidas pelo sigilo bancário.
4.
A exceção ao sigilo bancário decorrente do princípio da publicidade atinge apenas a
operação inicial de transferência dos recursos públicos, e não as operações subsequentes
realizadas pelo tomador dos recursos e decorrentes da disponibilização destes em conta
corrente ou por outro meio.
5.
A exceção ao sigilo bancário, decorrente da incidência do princípio constitucional da pu-
blicidade, não implica a supressão de outros sigilos previstos em lei ou em norma regulatória
editada pela autoridade competente, em especial o Banco Central do Brasil ou a CVM – Co-
missão de Valores Mobiliários, cuja incidência sobre documentos apresentados à instituição
financeira ou por ela produzidos deve ser verificada caso a caso.
6.
Salvo na hipótese de celebração do convênio a que se refere o art. 2º, § 4º, I, da Lei Com-
plementar nº 105, de 2001, o sigilo bancário, quando incidente, deve ser oposto inclusive
ao Ministério Público, aos tribunais de contas e ao Ministério da Transparência e Controla-
doria-Geral da União, sendo inaplicáveis o art. 26 da Lei nº 10.180, de 2001, e o art. 8º, §
2º, da Lei Complementar nº 75, de 1993.
10.3.19.
Prova emprestada
Em observância aos princípios da economia processual, da isonomia e da segurança jurídica, o
instituto judicial da prova emprestada pode ser utilizado em sede disciplinar.
Segundo a doutrina, a prova emprestada no processo administrativo disciplinar tem que observar
alguns requisitos de validade (subjetivos e objetivos), quais sejam:
a)
sua transcrição integral, desde o ato que a autorizou até a conclusão final, através de docu-
mentos legítimos;
b)
que tenha sido validamente realizada (contraditório, ampla defesa, devido processo legal etc.);
c)
que no processo anterior se tenha concretizado a participação das mesmas partes do atual
(especialmente aquele contra quem será utilizada a prova);
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180
d)
observância das normas que permitem a juntada de documentos no processo atual; e
e)
a semelhança do fato que será objeto da prova.
181
Em tese, o requisito subjetivo, que exige em ambos os processos (o de origem e o de destino) os
mesmos interessados, é justificado em razão de se poder assegurar que a eles já foi dada oportunidade
de defesa no momento da produção da prova. Nestes termos, franqueados o contraditório e a ampla
defesa no processo de origem, a prova será conduzida para o processo de destino com todo o seu valor
probante, mantendo integralmente sua força de convicção. Assim, o STF firmou posicionamento quanto
à observância a essas garantias:
A garantia constitucional do contraditório
–
ao lado, quando for o caso, do princípio do
juiz natural – é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da
prova emprestada contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a
circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se
pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que – não fora o seu traslado para o
processo – nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e
a intervenção das partes.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC nº 78749/MS. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence,
publicado em 25/6/1999)
Caso não tenham sido assegurados o contraditório e a ampla defesa no momento da produção
da prova, sua valoração restará prejudicada para o outro processo. Nesse caso, a prova passará a ser
mera cópia documental com valor probante reduzido. Tal fato não obstará o seu uso, desde que esse
prejuízo seja reparado, ao menos em parte, com a garantia do contraditório no momento da juntada
dessa prova no processo secundário:
No processo administrativo, que se orienta no sentido da verdade material, não há razão
para dificultar o uso da prova emprestada, desde que, de qualquer maneira, se abra possi-
bilidade ao interessado de questioná-la (...). 182
De modo geral, a fim de evitar a inviabilização da prova emprestada no processo secundário, ou a
minoração de seu uso, é recomendável notificar o acusado para se manifestar acerca da juntada dessa
prova no processo de destino.
Acerca especificamente da utilização das interceptações telefônicas como prova emprestada no
âmbito do processo disciplinar, a Comissão de Coordenação de Correição pronunciou-se da seguinte
maneira: “
É lícita a utilização de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente para fins de ins-
trução de procedimento correcional
” (Enunciado nº 18, de 10 de outubro de 2017 DOU em 11/10/17).
A Comissão de Coordenação de Correição também tratou de tema relacionado a compartilha-
mento de provas entre procedimentos administrativos independentemente de apurarem fatos imputa-
dos a pessoa física ou a pessoa jurídica.
Asseverou o relator ser perfeitamente válida a comutatividade de provas entre procedimentos
administrativos, sendo indiferente a natureza do sujeito no polo passivo (pessoa física ou jurídica), res-
salvadas as hipóteses de reserva de jurisdição e sigilo legal. Diante dessa conclusão, a CCC aprovou o
seguinte enunciado:
ADMISSIBILIDADE DO COMPARTILHAMENTO DE PROVAS ENTRE PROCEDIMENTOS ADMI-
NISTRATIVOS. O compartilhamento de provas entre procedimentos administrativos é admi-
tido, independentemente de apurarem fatos imputados a pessoa física ou a pessoa jurídica,
ressalvadas as hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça.
181 MOREIRA, 2010, p. 362
182
FERRAZ, 2001, p. 135
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181
Enunciado CGU nº 20, publicado no DOU de 28 de fevereiro de 2018, seção 1, p. 81.
10.3.19.1.
Procedimento
No processo administrativo disciplinar, a comissão poderá se utilizar de provas trazidas de outros
processos administrativos e do processo judicial, observado o limite de uso da prova emprestada. A pro-
va, nesse caso, poderá ser juntada por iniciativa do colegiado ou a pedido do acusado.
No caso da existência de prova já obtida com o afastamento do sigilo (interceptações telefôni-
cas, sigilo bancário, e sigilo fiscal de terceiros estranhos à investigação) em outro processo, e havendo
necessidade de juntada dessa prova no processo administrativo disciplinar, a comissão pode requerer
diretamente à autoridade competente pelo outro processo o compartilhamento dessa prova para fins de
instrução probatória, com base na independência atribuída pelo art. 150 da Lei nº 8.112/90:
Art. 150. A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, asse-
gurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração.
Todavia, é certo que tal providência deverá ser analisada caso a caso, de modo que seja possível
verificar se a decisão prolatada na esfera judicial permite ou não o compartilhamento de informações
entre processos correcionais deflagrados no mesmo órgão. Caso, por exemplo, a quebra de sigilo ban-
cário tenha sido deferida com o fim específico de instruir determinada apuração disciplinar, deverá ser
realizado novo pedido na esfera judicial para o compartilhamento da respectiva documentação acober-
tada por sigilo.
Frise-se que com o compartilhamento da prova a comissão tem o compromisso de assegurar o seu
sigilo, zelando para garantir o cuidado necessário para impedir sua divulgação, sob pena de incidir nas
infrações estabelecidas nas legislações específicas, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
10.3.19.2.
Envio de informações para órgãos externos
No envio de dados colhidos no curso do processo administrativo disciplinar e de procedimentos
investigativos a outros órgãos, a comissão terá que observar a cautela necessária para o seu forneci-
mento adequado. Este envio poderá ocorrer quando houver requisição de autoridade judiciária, do
Ministério Público, outras autoridades administrativas, ou mesmo de ofício. Em todos os casos, deverão
ser observadas as cautelas referentes ao sigilo.
O fornecimento de documento cujo teor está sob a reserva de sigilo, como é o caso do sigilo
fiscal, deve ocorrer com a observância aos ditames da legislação específica (Lei nº 8.159/91, Decreto nº
4.073/2002, Lei nº 12.527/2011, Decreto nº 7.724/2012, Decreto nº 7.845/2012), que estabelecem os
procedimentos formais para a preservação do sigilo.
Ressalte-se que, para o compartilhamento de dados que foram obtidos com o afastamento do si-
gilo bancário no curso do processo administrativo, deve haver autorização judicial. A par disso, entende-
-se que a responsabilidade de preservação do sigilo, nesse caso, foi transferida para o agente recebedor
dos dados, nos termos do que dispõe o art. 11 da Lei Complementar nº 105/2001:
Art. 11. O servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obti-
da em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal
e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da en-
tidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial.
10.3.20.
Prova indiciária
A prova indiciária pode ser definida como o meio de prova obtido de um raciocínio indutivo, pelo
qual se conclui que o fato principal da apuração ocorreu, devido à prova concreta da ocorrência de fato
secundário.
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182
Dispõe o art. 239, do Código de Processo Penal: “
Considera-se indício a circunstância conhecida
e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou
outras circunstâncias”.
Normalmente, o raciocínio acima empregado parte da experiência de casos pretéritos, mostrando
que, geralmente, tendo ocorrido o fato secundário (provado), também ocorre o fato principal (que se
deseja provar). Deve se considerar o nexo causal entre eles. Trata-se, portanto, de meio de prova essen-
cialmente probabilístico, pois dificilmente há uma relação de necessariedade entre os fatos.
O ponto principal da discussão se dá quanto à possibilidade de se fundamentar uma penalidade
administrativa com base unicamente em uma prova indiciária, não obstante tal possibilidade ser, em
regra, admitida na seara penal. Cite-se, como exemplo, as seguintes decisões do STF:
Condenação - Base. Constando do decreto condenatório dados relativos a participação em
prática criminosa, descabe pretender fulminá-lo, a partir de alegação do envolvimento, na
espécie, de simples indícios.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC nº 96.062. Julgado em 6/10/2009, publicado em
13/11/2009)
Ementa: Habeas Corpus. Processo Penal. Presunção Hominis. Possibilidade. Indícios. Ap-
tidão para lastrear decreto condenatório. Sistema do livre convencimento motivado. Rea-
preciação de Provas. Descabimento na via eleita. Elevada quantidade de droga apreendida.
Circunstância apta a afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ante
a dedicação do agente a atividades criminosas. Ordem Denegada. (...)
O julgador pode, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do
tipo penal, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíri-
cas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC nº 103.118, TJ/SP. Julgado em 20/3/2012, publicado
em 16/4/2012)
No mesmo sentido, é também entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO. ARTS. 180 E 311 DO CP. AUTORIA COMPROVADA. FORTE CONJUNTO DE IN-
DÍCIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Um conjunto de fortes indícios, todos apontando para
a autoria por parte do réu, tanto da receptação quanto da adulteração, é suficiente para
embasar um decreto condenatório. Quase impossível que o órgão acusador reúna prova
direta, em tais casos. Recurso da defesa improvido.
(BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Criminal nº 70031638315.
Relator: Gaspar Marques Batista, julgado em 22/10/2009)
Ao ventilar o tema, a doutrina demonstra bastante cautela quanto a utilização da prova indiciária:
A prova indiciária, desde que bem trabalhada, poderá colaborar bastante na elucidação dos
fatos. Mas, tratando-se de prova que requer acusada operação de inteligência, aconselha-
-se muito cuidado e prudência na sua adoção, uma vez que, por qualquer lapso, se poderá
chegar a conclusões totalmente inexatas.183
Em muitos casos, a maneira como se pratica um ato disciplinarmente faltoso dificulta a obtenção
de provas diretas (aquelas que apontam diretamente para o fato probando).
Tome-se, por exemplo, a dificuldade de se caracterizar a obtenção de proveito pessoal em razão
do cargo ocupado enquanto servidor público (artigo 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90). Nesses casos,
tal caracterização pode se dar de maneira indireta, por meio da prova de fato ou fatos que levem a crer
183 COSTA, 2011, p. 348.
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183
que o servidor obteve o proveito pessoal, de maneira que a probabilidade de se estar diante de um caso
de valimento de cargo seja bastante alta.
Destaque-se, ainda, a constatação do então Ministro do TCU Ubiratan Aguiar, em um de seus
julgados na Corte de Contas, ao afirmar que “a prova inequívoca de conluio entre licitantes é algo
extremamente difícil de ser obtida, uma vez que quando acertos desse tipo ocorrem, não se faz por
óbvio, qualquer tipo de registro escrito
”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n° 57/2003, de
05/02/2003 - Plenário. Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso: 25/04/2014)
E, mais à frente, conclui:
Dessa forma, percebe-se que é difícil e custosa a prova de conluios deste tipo já que, por sua
própria natureza, o vício é oculto. Situação semelhante ocorre nos atos simulatórios onde as
partes sempre procuram se cercar de um manto para encobrir a verdade. (Idem)
Portanto, apesar de ser admitido como meio de prova, o indício não pode ser utilizado de maneira
desmesurada pela comissão processante, pois possui a probabilidade como característica, necessitan-
do ser esta forte o suficiente para superar a dúvida razoável acerca da materialidade e autoria do fato
principal.
10.4.
Indiciação
10.4.1.
Introdução e características da indiciação
A indiciação encerra a fase de instrução do processo disciplinar, consubstanciando-se em um “ter-
mo de indiciação” – termo formal de acusação –, cujo teor deve apontar os fatos ilícitos imputados ao
servidor acusado, bem com as provas correspondentes e o respectivo enquadramento legal, de modo a
refletir a convicção preliminar do colegiado.
Lei nº 8.112/90
Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a
especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.
O termo de indiciação é precedido por ata, elaborada pela comissão processante, na qual se de-
libera pelo encerramento da fase instrutória em vista da colheita de material probatório suficiente ao
indiciamento do servidor acusado.
O termo de indiciação irá imputar ao servidor a prática de uma ou mais infrações disciplinares. Em
razão disso, para que o servidor passe à condição de indiciado, ele necessariamente deverá ter figurado
como acusado no processo, ou seja, ter sido notificado como tal para acompanhar toda a produção
de provas, assegurando-se que também tenha sido intimado para interrogatório, sob pena de serem
violados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Logo, não há que se falar em indiciação de
testemunha, que só figurou no processo nessa qualidade.
1.
Se à recorrente, arrolada como testemunha em Procedimento Administrativo instaurado
contra outros servidores, não é garantido o direito a ser interrogada, após sua indiciação,
agora na condição também de acusada, sendo-lhe facultada, apenas, a apresentação de de-
fesa escrita após ter vista dos autos, configura-se violação à ampla defesa e ao contraditório,
constitucionalmente assegurados. (...)
3. Precedentes (MS nºs 7.074/DF e 6.896/DF). (...)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS 14512/MT - 2002/0027183-4. Relator: Ministro
Jorge Scartezzini, julgado em 28/10/2003, publicado em 19/12/2003)
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184
Apesar de externar juízo de convicção preliminar da comissão processante, o termo de indiciação
é peça essencial para a defesa do indiciado. Isso porque ela formalizará a acusação e delimitará os ter-
mos da defesa escrita e do julgamento, como se verá adiante.
Justamente por ser o momento em que a comissão irá expor os motivos pelos quais se convenceu
do cometimento da(s) irregularidade(s), o termo de indiciação, além de qualificar o indiciado com todos
os seus dados, deve descrever suficientemente os fatos ocorridos e, de forma individualizada, a conduta
por ele praticada, apontando nos autos as provas correspondentes. Não são admitidas indiciações ge-
néricas dos envolvidos nos fatos, isto é, sem que seja apontada a conduta praticada por cada um dos
indiciados.
É importante que sejam narrados claramente todos os fatos provados na fase de instrução, haja
vista que, após a defesa escrita, não se poderá fazer qualquer acréscimo factual relacionado à conduta
do indiciado. Ademais, o julgamento deverá ser baseado naquilo que tiver sido mencionado no termo
de indiciação, sob pena de nulidade. Não é necessário, entretanto, a transcrição do inteiro teor das
provas produzidas (por exemplo, a reprodução de todos os depoimentos colhidos), sendo suficiente a
indicação daqueles trechos significativos para a convicção formada na indiciação.
(...)
2. O delineamento fático das irregularidades na indiciação em processo administrativo disci-
plinar, fase em que há a especificação das provas, deve ser pormenorizado e extremamente
claro, de modo a permitir que o servidor acusado se defenda adequadamente. Apresenta-se
inaceitável a defesa a partir de uma conjunção de fatos extraídos dos autos. (...)
4.Assim, há flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violação ao devido processo legal
e aos princípios da ampla defesa e do contraditório, em razão da circunstância de que a
iminente pena de demissão pode vir a ser aplicada ao impetrante pela suposta prática de
acusações em relação as quais não lhe foi dada oportunidade de se defender. (...)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 13110/DF - 2007/0226688-6. Relator: Ministro
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/5/2008, publicado em 17/6/2008)
Na presente fase do processo, a lei ainda não exige que seja indicada a hipótese legal na qual o
acusado incidiu (dentre aquelas dos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112/90). Contudo, é usual e reco-
mendado que já seja feito esse enquadramento, tendo em vista o auxílio para que o acusado possa se
defender. Este enquadramento, entretanto, poderá ser alterado no Relatório Final, visando uma melhor
adequação da conduta às definições legais do Direito Disciplinar, onde afinal também predomina o
ensinamento de que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação legal. Os critérios a serem
seguidos para se estabelecer o adequado enquadramento serão tratados nos próximos tópicos.
Nesta fase do processo é relevante registrar que vige o princípio do
in dubio pro societate
. Este
princípio, em tradução livre, significa “a dúvida em favor da sociedade”. Preceitua que, após a instru-
ção probatória, se há indícios ou provas consistentes da ocorrência de infração disciplinar, e bem assim
de que o servidor que figurou no processo como acusado seja o autor destes fatos, ainda que exista
uma dúvida que não pode ser sanada pela impossibilidade de coleta de outras provas além das que
já constem do processo, a comissão deve concluir pela indiciação, e não pela absolvição sumária do(s)
acusado(s).
Assim, no intuito de se resguardar o interesse público, eventual incerteza a respeito da conduta
praticada deve ser esclarecida na defesa escrita, com a posterior consolidação do entendimento da co-
missão no relatório final. É que, agindo de outro modo, a comissão acabará levando a mesma dúvida
para a autoridade julgadora, que, discordando da absolvição, terá que reabrir o processo para nova ins-
trução. Melhor, nestes casos, que se permita ao acusado apresentar a defesa escrita, que poderá dirimir
a dúvida e demonstrar claramente sua inocência.
Um erro bastante comum nesta fase ocorre quando o acusado deixa de ser indiciado porque a
comissão entende que a infração cometida está sujeita à penalidade de advertência ou suspensão, já
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
185
prescrita. No entanto, deve o colegiado atentar-se para o fato de que a autoridade julgadora pode dis-
cordar do relatório final, e concluir que a penalidade cabível seria a demissão. E neste caso, não tendo
sido lavrado o termo de indiciação do acusado, a autoridade julgadora terá que designar nova comissão,
tendo em vista que a anterior não fez a indiciação, ato essencial à defesa.
Além destas considerações, o momento da indiciação exige um prévio estudo do Direito Discipli-
nar material, a fim de realizar o correto enquadramento da conduta do indiciado entre aquelas infrações
disciplinares descritas nos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112/90.
Visando a auxiliar esse estudo, os próximos tópicos versarão sobre os requisitos que deverão ser
atendidos para que determinada conduta possa ser considerada uma das infrações disciplinares previs-
tas na lei, as circunstâncias que poderão isentar o servidor de responsabilização e a forma de se deter-
minar o enquadramento legal.
10.4.2.
Elementos da infração disciplinar
Antes de se definir em qual hipótese legal incorreu o acusado, é necessário examinar se a condu-
ta por ele praticada, nas circunstâncias em que foi externada, efetivamente pode ser considerada uma
infração disciplinar.
Em razão da proximidade de objetos, a análise dos elementos da infração disciplinar busca sub-
sídios no Direito Penal. Tendo em vista o grande desenvolvimento que aquele ramo jurídico já alcançou
na avaliação da conduta dos responsáveis pela prática de ilícitos, é oportuno recorrer à chamada Teoria
do Crime, utilizada pela doutrina e jurisprudência como metodologia comparativa para esta finalidade.
Em virtude dessa correlação, são em regra aceitos como parâmetros para a verificação dos elementos
da infração disciplinar aqueles mesmos apontados para o crime.
De acordo com a corrente doutrinária predominante entre os penalistas contemporâneos, o crime
é uma conduta
típica, antijurídica e culpável
184
. Isto é, para que uma conduta humana seja considerada
crime, ela deve conter os elementos descritos na lei como caracterizadores de crime (tipicidade), não ter
sido praticada sob uma justificativa admitida por lei (antijuridicidade), e cujo autor tinha a ciência de
que a conduta era vedada pelo ordenamento jurídico, mas mesmo assim a cometeu, ou seja, deveria se
comportar de modo diverso (culpabilidade).
Esta descrição analítica da conduta humana possibilitou uma melhor compreensão do crime, e
bem assim a solução de inúmeras questões no Direito Penal que também são úteis para o estudo da
infração disciplinar. Desta forma, com as devidas adaptações, ressalta-se que se toma por empréstimo
aqueles conceitos com o escopo de melhor desenvolvimento da literatura jurídica sobre o assunto.
Com efeito, pode-se dizer que a conduta será considerada infração disciplinar quando: i) estive-
rem presentes os elementos descritos em lei como caracterizadores de uma infração disciplinar; ii) o
servidor não está acobertado por uma causa que exclua a ilicitude desta conduta; e iii) o servidor age de
forma contrária à lei, mesmo tendo a obrigação de se comportar de outro modo.
Para melhor compreensão destas ideias, pretende-se, nos itens a seguir, descrever sucintamente
tais elementos, trazendo-os à realidade administrativa, sem adentrar demasiadamente nos debates pro-
porcionados pelas inúmeras teorias penais que se desdobram a partir deles.
10.4.2.1.
Primeiro elemento: tipicidade
Ao iniciar o estudo do conceito de tipicidade, Bitencourt afirma que
A lei, ao definir crimes, limita-se, frequentemente, a dar uma descrição objetiva do com-
portamento proibido, (...). No entanto, em muitos delitos, o legislador utiliza-se de outros
recursos, doutrinariamente denominados ‘elementos normativos’ ou ‘subjetivos do tipo’,
que levam implícito um juízo de valor.185
184
ZAFFARONI, 2005, p. 345.
185
BITENCOURT, 2010, p.303
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186
Depreende-se, por oportuno, que a tipicidade decorre do princípio da reserva legal: não há crime
sem prévia lei que o defina. Ou seja, a tipicidade representa a conformação do fato praticado à moldura
abstratamente descrita na lei penal, subsumindo-se a ela.
Esse modelo legalmente estabelecido é conhecido como “tipo” e representa um conjunto de
elementos do fato punível, descrito na legislação penal, com o objetivo de limitar e individualizar as
condutas humanas penalmente relevantes.
Dito isto, entende-se que a conduta humana praticada no caso concreto precisa ser típica. Isso
significa que, no Direito Penal, ela deve se encaixar na definição de um dos tipos penais configuradores
dos crimes e, no âmbito do Direito Disciplinar, corresponder à violação do disposto em
pelo menos
uma
das hipóteses da Lei nº 8.112/90 (arts. 116, 117 e 132).
A tipicidade, por sua vez, está subdividida em duas espécies:
a)
Tipicidade objetiva:
é a correspondência literal entre o ato praticado e aquilo que consta escri-
to em pelo menos uma das hipóteses da lei; e
b)
Tipicidade subjetiva:
é o ânimo interno com o qual o acusado praticou a conduta, revelado
mediante o dolo ou a culpa.
Vale dizer: para que uma conduta seja considerada típica, não basta a correspondência entre o
que foi praticado e o que consta da lei como infração disciplinar. É necessário que o agente a tenha
praticado com dolo ou culpa. Mostram-se indispensáveis, portanto, ainda que de modo sucinto, as
definições destes conceitos.
O primeiro manifesta-se de duas formas:
a)
Dolo direto ou imediato: quando o acusado, agindo com intenção danosa, quis produzir o
resultado previsto para a sua conduta; e
b)
Dolo indireto ou eventual:
quando o acusado, mesmo prevendo o resultado, praticou a con-
duta aceitando o risco de produzi-lo.
De modo diverso do dolo, no tipo culposo, pune-se a conduta mal dirigida, geralmente destinada
a atender a um fim lícito, consistindo na divergência entre a ação efetivamente realizada e a que deveria
ter sido praticada, em virtude da inobservância do dever objetivo de cuidado. A culpa externa-se por
meio de três modalidades, nas quais, embora o resultado da conduta fosse previsível, o acusado sim-
plesmente não previu seu potencial ofensivo (culpa inconsciente) ou o previu – consciente da lesão ao
dever de cuidado –, mas nunca quis o resultado alcançado ou assumiu o risco pela sua ocorrência (culpa
consciente). Senão vejamos as três modalidades de culpa:
a)
Negligência:
é a displicência no agir, a falta de precaução do agente, que podendo adotar as
cautelas necessárias, não o faz. Implica em uma omissão, um não-agir por descuido, indife-
rença ou desatenção ocorrida em momento anterior à ação. Por isso, se diz que o autor do
ato cometido por negligência não teria pensado na possibilidade do resultado, razão pela qual
configuraria a culpa inconsciente;
b)
Imprudência:
é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e com caráter comissivo. É
caracterizada pela intempestividade, precipitação, insensatez ou moderação do agente. Neste
caso, o agir descuidado não observa o cuidado objetivo que as circunstâncias fáticas exigem,
resultando, portanto, na concomitância entre ação e culpa. Conclui-se que o agente tem cons-
ciência de sua ação imprudente, mas, ao acreditar que não produzirá o resultado, avalia mal e
age, momento em que o resultado não desejado ocorre; e
c)
Imperícia:
é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos
técnicos para o exercício da arte, profissão ou ofício. Diferencia-se do erro profissional, pois este
consiste em acidente escusável, justificável e, geralmente, imprevisível, ligando-se primariamen-
te à imperfeição dos conhecimentos humanos.
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187
Em sede penal, a regra é que a conduta somente configurará crime quando nela tiver sido em-
pregada uma das formas de dolo, sendo expresso que a lei sempre irá determinar os crimes passíveis de
serem cometidos culposamente. Todavia, em se tratando de infrações disciplinares, isso não é válido,
considerando que a Lei nº 8.112/90 não faz a mesma ressalva. Na maior parte dos casos, como as hi-
póteses são abertas, as suas características próprias e a interpretação da gravidade de cada uma é que
irão determinar quando haverá a exigência do dolo e quando bastará a culpa.
Frise-se que a sobrevinda ou não de dano para a Administração Pública não é fator determinante
do ânimo subjetivo do acusado, pois uma conduta dolosa pode não implicar em prejuízo algum, ao
passo em que um ato negligente pode vir a causá-lo.
10.4.2.2.
Segundo elemento: antijuridicidade ou ilicitude
O jurista Eugênio Raúl Zaffaroni ensina que a antijuridicidade da conduta está no fato dela ser
contrária ao disposto em uma norma do ordenamento jurídico, sem estar amparada por nenhuma outra
que a autorize, nas condições em que fora praticada. Em suas palavras,
O método, segundo o qual se comprova a presença da antijuridicidade, consiste na consta-
tação de que a conduta típica (antinormativa) não está permitida por qualquer causa de jus-
tificação (preceito permissivo), em parte alguma da ordem jurídica (não somente no direito
penal, mas tampouco no civil, comercial, administrativo, trabalhista etc.).
186
As causas de justificação nada mais são que causas legais de exclusão da antijuridicidade, as quais
deverão encontrar-se igualmente amparadas pelo elemento subjetivo da consciência de agir acobertado
por uma excludente, ou seja, com vontade de evitar um dano pessoal ou alheio.
Porém, de outro lado, caso o agente exceda os limites da norma permissiva, de forma dolosa ou
culposa, responderá pelo excesso. Essas hipóteses serão identificadas quando o agente impuser sacrifí-
cio maior do que o estritamente necessário à salvaguarda do seu direito ameaçado ou lesado.
O Direito Penal define três causas de justificação, quais sejam: estado de necessidade, legítima
defesa, exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal.
Devendo o ordenamento normativo ser harmônico, primando pela segurança jurídica, tais exclu-
dentes de ilicitude da conduta também afastarão a caracterização da infração quando presentes em
sede disciplinar, já que a antijuridicidade também é um dos seus elementos. Assim estabelece o Código
Penal:
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II
–
em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo único: o agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo exces-
so doloso ou culposo.
Por serem situações que, eventualmente ocorridas, serão alegadas pela defesa, deverão ser ine-
quivocamente comprovadas no curso da instrução probatória, para que o acusado possa deixar de ser
indiciado.
Conforme anteriormente anotado, os excessos dolosos ou culposos porventura praticados per-
manecerão ilícitos. Ou seja, o acusado não estará a salvo da indiciação ou da penalidade disciplinar, no
tocante aos atos que venham a extrapolar os limites da causa de justificação.
186
Idem, p. 488.
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188
Aproveitando os conceitos expostos no Código Penal, apresenta-se em seguida uma breve noção
de cada uma destas causas de justificação, que excluem a ilicitude da conduta, e, portanto, afastam a
responsabilidade disciplinar.
10.4.2.2.1.
Estado de necessidade
Segundo o Código Penal:
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o pe-
rigo.
Para Bitencourt, “
o estado de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente
protegidos. Devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social”.187
Para a configuração do estado de necessidade, é necessária a demonstração de que o servidor
corria perigo quando praticou o fato previsto na lei como infração disciplinar. Não se fala em estado
de necessidade quando o perigo já passou ou é provável de ocorrer no futuro. Ademais, se o próprio
agente concorreu para a criação do perigo ou podia evitá-lo por outro meio, o estado de perigo é des-
caracterizado.
Fala-se em perigo quando o servidor está em situação tal que deixar de praticar a conduta tida
por infração disciplinar coloque em risco qualquer bem (vida, patrimônio, intimidade etc.), próprio ou
alheio, desde que, nas circunstâncias, não fosse razoável que fosse sacrificado.
Não se confunde estado de necessidade e legítima defesa. Enquanto nesta a reação realiza-se
contra bem jurídico pertencente ao autor da agressão injusta, naquele a ação dirige-se contra bem de
terceiro não envolvido.
10.4.2.2.2.
Legítima defesa
Ainda de acordo com o Código Penal, a legítima defesa é assim conceituada:
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente os meios necessá-
rios, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Conforme apontam os estudiosos, difere-se a legítima defesa e o estado de necessidade:
As principais distinções entre ambas estão em que na legítima defesa há reação contra
agressão e, no estado de necessidade, existe ação em razão de um perigo e não de uma
agressão. Só há legítima defesa contra agressão humana, enquanto o estado de necessida-
de pode decorrer de qualquer causa.188
10.4.2.2.3.
Estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito
Aqui impera a lógica da já mencionada harmonia do ordenamento jurídico, em que uma conduta
não poderá ser um ilícito penal quando, em legislação extrapenal, ela é posta como um dever daquele
servidor acusado ou apresenta-se como um direito regularmente exercido por ele.
A fim de caracterizar o estrito cumprimento do dever legal, devem ser observados dois requisitos:
(i)
estrito cumprimento – somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento per-
mitido; e (ii) de dever legal – é indispensável que o dever decorra da lei, não o caracterizando os deveres
de cunho moral, religioso ou social.
187
BITENCOURT, 2010, p. 363.
188 DELMANTO, 2000, p. 47.
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189
Quanto ao exercício regular de direito, a doutrina tradicional entende que este não poderá ser de
qualquer forma antijurídico, bem como deverá constringir-se aos limites objetivos e subjetivos, formais e
materiais impostos pelos próprios fins do Direito. Fora desses limites, ocorre o que chamamos de abuso
de direito, o qual não constitui causa de justificação válida.
Do mesmo modo, considerada um dever ou um direito por qualquer normativo, nos exatos ter-
mos em que foi levada a efeito, a conduta tampouco será uma infração disciplinar.
10.4.2.3.
Terceiro elemento: culpabilidade
Por último, integrando a estrutura do crime, a culpabilidade é tratada pela doutrina como sendo a
reprovabilidade atribuída à conduta do acusado. Estabelecendo-a de forma simplificada, a sua presença
é a regra, uma vez que o Direito Penal determina algumas poucas circunstâncias sob as quais, praticada
a conduta típica e antijurídica, haverá ausência de culpabilidade.
Tais circunstâncias, quando comprovadas, fazem com que a conduta não seja considerada repro-
vável. Os motivos que podem levar ao afastamento da culpabilidade são os seguintes: inimputabilidade
do acusado, inexigibilidade de conduta diversa ou incapacidade de compreender a potencial ilicitude da
conduta no momento da sua prática.
A primeira causa excludente de culpabilidade surge em razão da pessoa que exerceu a conduta ser
considerada não imputável pelo Direito Penal, pela redução da sua capacidade, sendo o caso do menor
de dezoito anos, do indígena não aculturado e do doente mental, este último nas seguintes condições:
Código Penal
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de en-
tender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (...)
Portanto, pode-se afirmar de forma genérica que será imputável aquele agente possuidor de con-
dições de normalidade e maturidade psíquicas. Para tanto, para o reconhecimento da inimputabilidade
é suficiente que o agente não detenha o entendimento ou autodeterminação.
Também é afastada a culpabilidade de quem não se podia exigir conduta diversa, por ter agido
sob coação irresistível (submetido a força física ou grave ameaça) ou em estrita obediência à ordem,
não manifestamente ilegal, de superior hierárquico. No entanto, o autor da coação ou da ordem deverá
ser punido.
A coação irresistível capaz de afastar a culpabilidade é tão-somente a moral, conhecida como
grave ameaça, uma vez que a coação física exclui a própria ação, resultando em conduta atípica.
Entende-se como coação irresistível: “
tudo o que pressiona a vontade impondo determinado com-
portamento, eliminando ou reduzindo o poder de escolha, consequentemente, trata-se da coação mo-
ral”.189
Acerca da obediência hierárquica, independentemente de ser originada de relação pública ou
privada, aquela significa a estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal e deve ter como pres-
suposto a inexigibilidade de conduta diversa.
O art. 28, § 1º, do Código Penal ainda autoriza a exclusão da penalidade quando, no momento
da ação ou omissão, o agente se encontrava em estado de embriaguez completa, proveniente de caso
fortuito ou força maior, de tal forma que estivesse completamente incapaz de entender o caráter ilícito
da conduta. Vale ressaltar que a embriaguez pode ser provocada pelo álcool, drogas e substâncias de
efeito análogo e, para excluir a culpabilidade, o estado de embriaguez completa não pode ter sido atin-
gido pelo acusado de forma voluntária ou culposa.
189
BITENCOURT, 2010, p. 420.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
190
10.4.3.
Classificação em função do resultado
Existem outros conceitos e classificações no Direito Penal que podem auxiliar no entendimento do
Direito Administrativo Disciplinar.
Neste sentido, interessante também mencionar que, em função da produção de um resultado
naturalístico, isto é, de uma modificação no mundo exterior produzida pelo autor da conduta, o crime
poderá ser classificado em material, formal ou de mera conduta, classificação que também pode ser
estendida à infração disciplinar:
a)
Crime material:
para que seja configurado, exige que a conduta produza, no caso concreto,
o resultado descrito na norma. Isto é, para a sua consumação é indispensável a produção de
um dano efetivo. Exemplo de infração disciplinar material é a hipótese prevista no art. 132, X,
da Lei nº 8.112/90 (lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio), que exige a efetiva
ocorrência do prejuízo para ser configurada;
b)
Crime formal:
a conduta prevê a possibilidade da ocorrência de um resultado, mas este é ape-
nas o exaurimento daquela, não precisando necessariamente ser alcançado para que o crime
seja configurado. Neste tipo de crime, apesar do resultado ser descrito, a consumação indepen-
de da ocorrência de dano efetivo, sendo necessário tão-somente um dano potencial. Exemplo
de infração disciplinar formal é previsto no artigo 117, IX, da Lei nº 8.112/90 (valimento de
cargo). Para que seja configurado o valimento do cargo em proveito próprio ou alheio, basta
que o acusado atue com a intenção de se valer do cargo que ocupa para obter algum tipo de
benefício a si ou a terceiro, não se exigindo que da conduta decorra um resultado, como, por
exemplo, o efetivo recebimento da propina exigida; e
c)
Crime de mera conduta:
não prevê um resultado naturalístico para a conduta, bastando a sua
prática para que o crime seja configurado, isto é, o legislador prevê somente o comportamento
do agente, sem qualquer preocupação com o resultado decorrente da conduta ilícita. Exem-
plo de infração disciplinar de mera conduta pode ser identificado no artigo 132, III, da Lei nº
8.112/90 (inassiduidade habitual). Para sua caracterização, basta que o servidor se ausente do
trabalho da maneira descrita na hipótese legal, não se exigindo qualquer consequência para
a Administração, como, por exemplo, a descontinuidade do serviço público pelo qual era res-
ponsável.
Assim como no Código Penal, pode-se verificar que no texto dos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº
8.112/90 não é dito quais infrações disciplinares são materiais, formais ou de mera conduta, ficando
essa tarefa a cargo da doutrina e da jurisprudência, em estudo detido de cada hipótese legal.
10.4.4.
Erro de tipo e erro de proibição
Por vezes, a despeito da correspondência entre a ocorrência do fato descrito no tipo ou hipóte-
se legal e a conduta do agente, esta pode ter sido praticada em decorrência de algum equívoco. Tal
equívoco pode recair sobre algum elemento descrito na norma que prevê a infração disciplinar (erro de
tipo, porque incidente sobre o tipo infracional), eliminando assim a tipicidade dolosa, ou ainda sobre a
ilicitude da conduta (erro de proibição, porque incidente sobre uma causa de justificação), excluindo a
culpabilidade.
Em se tratando de condutas disciplinares, a ignorância acerca das normas, sejam proibitivas ou
permissivas, não pode ser alegada pelo servidor, uma vez que é seu dever conhecê-las. Dessa forma,
o erro de proibição, que será uma hipótese de exclusão da culpabilidade, poderá ocorrer somente em
eventual situação na qual o acusado tenha falsa percepção da realidade, fazendo-o supor que sua con-
duta esteja abrangida por uma causa de justificação (legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito).
Por exemplo, incorre em erro de proibição o servidor que derrubou e, por isso, danificou diversos
computadores recém-adquiridos, os quais estavam no caminho da saída de emergência, após ter aten-
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
191
dido um telefonema onde o interlocutor afirmara que havia um incêndio no prédio, quando na verdade
se tratava de um trote.
O erro de tipo, por sua vez, consiste em agir por engano em relação ao fato típico, o que exclui o
dolo da conduta, pela falta de intenção do agente em realizar aquele tipo ou hipótese legal que acabou
restando caracterizada. Pode-se diferenciar o erro vencível do invencível, o que será feito por meio do
exemplo a seguir.
O servidor que entrega documento sigiloso a terceiro, acreditando tratar-se de um mensageiro
autorizado do destinatário, incorre em erro de tipo, pois ignora um dos elementos da conduta típica: o
fato de estar divulgando o documento sigiloso.
Suponha-se que o terceiro tenha chegado à repartição para buscar uma certidão pessoal anterior-
mente solicitada, no mesmo horário no qual o mensageiro chegaria para levar o documento sigiloso. O
servidor, ocupado com outros afazeres, e acreditando ser ele o tal mensageiro, entrega-lhe o documen-
to sigiloso sem maiores questionamentos. Neste caso, o dolo em divulgar o documento sigiloso não
existiu, mas tal divulgação poderia ter sido evitada com uma atitude mais cuidadosa do servidor, fator
que caracteriza o erro de tipo vencível, e torna a conduta punível na forma culposa, se assim for possível
(poderá responder, por exemplo, por descumprimento do dever de exercer com zelo suas atribuições –
art. 116, inciso I, Lei nº 8.112/90).
Agora, imagine-se que o terceiro, ciente de que haveria a entrega do documento sigiloso ao men-
sageiro, de alguma forma o intercepta e por ele se faz passar, identificando-se como tal na repartição,
no horário combinado. Percebe-se que, nesta situação, o servidor não tinha como notar o engano, ca-
racterizando-se o erro de tipo invencível e fazendo com que a conduta seja atípica, pois ausentes tanto
o dolo quanto a culpa.
Sem adentrar nas inúmeras discussões que existem no Direito Penal acerca da disciplina das con-
sequências do erro de tipo e do erro de proibição, o que importa na seara administrativa é que tendo o
servidor praticado conduta que aparentemente se adeque a uma infração disciplinar (típica, antijurídica
e culpável), verificado que o acusado assim agiu porque incorreu em erro relevante, seja porque não ti-
nha consciência, no caso concreto, da existência de um elemento caracterizador da conduta típica (erro
de tipo), ou porque acreditava agir de forma lícita (erro de proibição), cumpre investigar se este erro era
evitável, isto é, se um servidor diligente não teria incorrido no mesmo erro.
Se o erro era evitável, cabe a responsabilização se existir uma modalidade culposa da conduta
praticada. Se, por outro lado, mesmo o servidor diligente teria incorrido no mesmo erro, exclui-se a
possibilidade de responsabilização, seja por ausência de dolo ou culpa (erro de tipo), seja por exclusão
da culpabilidade (erro de proibição).
10.4.5.
Princípio da insignificância ou da bagatela
Viu-se que o primeiro requisito da infração disciplinar é que a conduta seja típica, conjugadas as
tipicidades objetiva e subjetiva. Portanto, a ausência tanto do dolo quanto da culpa afasta toda a tipici-
dade da conduta, que então não deverá ser considerada uma infração disciplinar.
Certas condutas, entretanto, poderão ser atípicas no Direito Penal, em virtude da inexpressiva
ofensa que tiverem causado ao bem jurídico tutelado. Este é o fundamento do
Princípio da Insignificân-
cia ou da Bagatela
, defendido por alguns doutrinadores sob o argumento de que a tipicidade também
exige que o bem jurídico protegido pela norma que prevê a infração seja efetivamente afetado, e, assim,
a irrelevância da lesividade material do ato o excluiria do âmbito de proibição da norma, deixando de
existir a tipicidade.
Seria possível adaptar este princípio ao Direito Disciplinar, abarcando aquelas condutas que à pri-
meira vista seriam enquadráveis legalmente, mas que devido ao ínfimo potencial ofensivo, não são ca-
pazes de afetar o interesse público tutelado. Contudo, como ele não consta expressamente reconhecido
no ordenamento jurídico administrativo, pode também ser considerado uma decorrência dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
192
Segundo Bitencourt, “
é imperativa uma ‘efetiva proporcionalidade’ entre a ‘gravidade’ da conduta
que se pretende punir e a ‘drasticidade da intervenção estatal’”190.
Obviamente, a aplicação do princípio da insignificância, externando-se em um não-indiciamento
do acusado, dependerá do caso concreto, já que a conduta deve ser realmente irrelevante dentro do
contexto em que se encontra, valorada de acordo com a percepção do senso comum. Logo, a comissão
deve saber diferenciar um fato insignificante para a regularidade interna da Administração Pública da-
quele pouco grave, mas que mereça ser apenado, pelo menos com advertência.
Como exemplo de aplicação do princípio da bagatela, a comissão não indiciaria um servidor pú-
blico contra o qual apenas restou provado o uso pessoal da máquina fotocopiadora para a reprodução
de documento de identidade que será utilizado pelo acusado em assuntos particulares. De outro lado,
se o servidor responsável pela operação de máquina fotocopiadora cobra de particulares a reprodução
de documentos, e retém a importância para si, ainda que se trate de valores ínfimos, a conduta do acu-
sado demonstra falta de honestidade, o que caracteriza ofensa a bem jurídico protegido pela norma,
afastando a aplicação do princípio da bagatela.
Com efeito, Carneiro
191
conclui:
A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica consti-
tuem, para o Supremo Tribunal Federal, requisitos de ordem objetiva autorizadores da apli-
cação do princípio da insignificância.
Por fim, vale relembrar a importância do princípio da insignificância no momento do juízo de ad-
missibilidade para eventual instauração de procedimento disciplinar. Isto porque, conforme abordado
no capítulo 7.3, a Administração Pública dispõe do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) como for-
ma de evitar a abertura de apuratórios disciplinares nos casos de infração de menor potencial ofensivo.
10.4.6.
Enquadramento das infrações disciplinares
Como se viu no tópico anterior, entre os elementos que devem estar presentes na conduta do
acusado para que se verifique a ocorrência de infração disciplinar, encontra-se a tipificação. Para verificar
a presença deste elemento, essencial identificar qual a norma transgredida pelo acusado dentre aquelas
descritas na lei como infração disciplinar, o que consiste, sumariamente, em identificar, dentre as hipó-
teses dos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112/90, aquela que melhor corresponde ao caso concreto.
Em alguns casos, porém, a conduta do acusado se enquadra em mais de uma das hipóteses
previstas na lei, ou ainda o servidor pratica um conjunto de ações ou omissões que configuram várias
condutas tipificadas como infração. No caso da prática de mais de uma conduta, em que cada uma tem
seu respectivo enquadramento, independente um do outro, ocorre o que se chama de concurso mate-
rial de infrações. Já quando o acusado através de uma única conduta viola mais de uma das hipóteses
previstas na norma como infração, ocorre o concurso formal de infrações.
Tanto no concurso formal quanto no concurso material de infrações, na indiciação deverão cons-
tar ambos os enquadramentos da(s) conduta(s), sendo que a diferenciação será relevante para a apli-
cação da pena, que será tão somente agravada no concurso formal (aplica-se a pena prevista para a
infração mais grave, majorada em função do concurso), e cumulada, se compatíveis, no concurso ma-
terial (aplicam-se cumulativamente as penas previstas para cada uma das infrações, sendo compatíveis).
Atente-se para a diferenciação entre concurso material ou formal de infrações e a reincidência,
no intuito de se evitar a confusão de conceitos e o consequente erro no reflexo sancionatório. A conde-
nação em mais de uma hipótese legal no mesmo processo administrativo disciplinar (concurso material
ou formal de infrações) não torna o servidor público reincidente. Ele somente o será quando, uma vez
condenado e apenado, sobrevier nova condenação em processo distinto, dentro do intervalo de tempo
190
BITENCOURT, 2010, p. 51.
191
CARNEIRO, 2013.
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193
disposto na lei. A reincidência prevista na Lei nº 8.112/90 é a genérica e constitui objeto de estudo no
capítulo 12.2.2.
10.4.7.
Conflito aparente de normas
Existem ainda situações em que a única conduta praticada apenas aparenta configurar mais de
uma infração, especialmente quando levamos em consideração que a descrição das infrações discipli-
nares, tal como previstas na Lei nº 8.112/90, não apresenta uma rigidez de conceitos como vemos no
Direito Penal. Este “conflito aparente de normas”, como é chamado, é resolvido através da aplicação de
critérios, também chamados de princípios, advindos do Direito Penal, que orientam o correto enquadra-
mento da conduta.
Inicialmente, deve-se descartar as hipóteses de concurso formal ou material de infrações, con-
forme discutido no tópico acima. Em seguida, aplicam-se os princípios da alternatividade, consunção,
subsidiariedade e especialidade, que auxiliam na exclusão daqueles enquadramentos inadequados para
o caso.
Pelo princípio da alternatividade, o intérprete deve buscar verificar se a conduta do servidor efe-
tivamente comporta os enquadramentos previstos em dois ou mais dispositivos, porquanto em vários
casos há incompatibilidade entre as infrações, ou seja, se ocorre a infração “A”, incabível cogitar-se da
infração “B”. Não é possível enquadrar um ato em duas hipóteses legais contraditórias, em que, por
exemplo, uma delas exija a configuração do dolo, ao passo em que a outra tenha natureza culposa.
Para a compreensão do princípio da subsidiariedade, deve-se entender que o adjetivo “subsidiá-
rio” remete a algo que é secundário. Lança-se mão deste princípio quando a definição de uma hipótese
legal abrange ou contém a outra, sendo possível perceber que ambas versam sobre a mesma espécie
de conduta. E o que irá diferenciá-las é justamente a gravidade da que fora praticada no caso concreto,
graduada pelas circunstâncias dos fatos, pelo dano causado, e pelo ânimo subjetivo do acusado, dentre
outros.
No conflito entre duas normas deste feitio, prevalecerá a mais grave quando puder ser demons-
trada nos autos também a faceta mais grave da conduta. Portanto, daí advém a subsidiariedade: a hi-
pótese legal de menor gravidade é secundária e somente irá figurar na indiciação quando não estiverem
comprovados os elementos que autorizem o enquadramento na hipótese mais grave.
Esse princípio irá definir, por exemplo, qual das seguintes condutas previstas na Lei nº 8.112/90
será aplicada ao caso concreto: violação do dever de “guardar sigilo sobre assunto da repartição” (art.
116, VIII) ou “revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo” (art. 132, IX).
Por sua vez, aplica-se o princípio da consunção quando for possível observar que, para que uma
das hipóteses legais tenha ocorrido, ela necessariamente “consumiu” a outra. Nesse sentido, presume-
-se que a infração “consumida” é menos grave, geralmente a violação de um dever, e o acusado tem que
cometê-la para alcançar a infração principal, mais grave, fazendo com que esta prevaleça no momento
da indiciação.
Dessa forma, a título de exemplo, o dever de ser leal às instituições a que servir (art. 116, II) é
evidentemente violado quando o servidor aplica irregularmente o dinheiro público (art. 132, VIII) ou va-
le-se do cargo para beneficiar terceiro (art. 117, IX), todos eles dispositivos da Lei nº 8.112/90. No caso,
prevalecerão, em vista do princípio da consunção, estes enquadramentos em detrimento do art. 116, II,
porquanto o descumprimento do dever de lealdade constitui tão somente etapa prévia à execução das
condutas previstas no art. 132, VIII ou no art. 117, IX.
Finalmente, o princípio da especialidade mostra-se útil em sede disciplinar principalmente quan-
do o acusado for regido por estatuto próprio, além da Lei nº 8.112/90, uma vez que, por este critério,
deve-se procurar verificar se as infrações aparentemente em conflito guardam uma relação de gênero e
espécie, sendo que a norma especial ou específica prevalece sobre as disposições gerais.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
194
10.5.
Enquadramentos previstos na Lei nº 8.112/90
Nos itens que seguem, serão objetivamente analisadas todas as condutas que a Lei nº 8.112/90
caracterizou como infrações disciplinares. De maneira geral, é possível classificá-las em quatro grupos,
de acordo com a gravidade da penalidade correspondente:
a)
infrações leves: são aquelas que afrontam os deveres descritos no art. 116 da Lei nº 8.112/90
ou configuram as proibições descritas no art. 117, incisos I a VIII e XIX, da mesma Lei, às quais
são aplicáveis as penalidades de advertência ou suspensão;
b)
infrações médias: são aquelas puníveis exclusivamente com suspensão, encontram-se elencadas
no art. 117, incisos XVII e XVIII e no art. 130, § 1°.
c)
infrações graves: são aquelas descritas no art. 117, incisos IX a XVI, e art. 132, incisos II, III, V,
VII, IX e XII da Lei nº 8.112/90; e
d)
infração gravíssima: são aquelas descritas no art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI, da Lei nº
8.112/90, às quais é aplicável a penalidade de demissão, sendo que a lei proíbe o servidor ex-
pulso de retornar ao serviço público federal.
Observa-se que o legislador intentou graduar as infrações e, por conseguinte, suas consequências
disciplinares, criando um sistema de tipos abertos, dificultando a atividade sancionadora em razão da
proximidade das irregularidades descritas na legislação.
10.5.1.
Descumprimento de deveres
Antes de adentrar a análise propriamente dita de cada um dos deveres contidos no art. 116 da
Lei nº 8.112/90, importante destacar que, diante da realidade institucional de cada órgão ou entidade,
estes poderão estabelecer, em seus normativos internos, detalhamento e/ou complementação desses
deveres.
Dessa forma, conduta de servidor de autarquia que acarretar descumprimento de dever inscrito
exclusivamente em seu Regimento Interno pode ensejar aplicação de penalidade disciplinar por ofensa
ao disposto no art. 116, inciso III, com fulcro na parte final do artigo 129 da Lei nº 8.112/90. Senão
vejamos:
Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição cons-
tante do art. 117, incisos I a VIII e XIX,
e de inobservância de dever funcional previsto em
lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais
grave. (grifou-se)
Convém relembrar que, ainda com fundamento na parte final do referido artigo, a transgressão
aos deveres funcionais descritos no artigo 116 do Estatuto dos Servidores Públicos pode resultar em
advertência ou suspensão, a depender das circunstâncias do caso concreto.
Isto porque a parte final do art. 129 autoriza o agravamento da penalidade de advertência nos
casos de violação a dever funcional, desde que presentes elementos que justifiquem a imposição de
penalidade mais gravosa, tal como dano financeiro de grande monta.
10.5.1.1.
Art. 116, inciso I (exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo)
O foco do dever acima descrito está na maneira como o servidor desempenha suas atividades
dentro dos limites da função pública, sendo observados requisitos quantitativos e qualitativos, associan-
do-se rendimento à eficiência na elaboração dos trabalhos.
Ressalte-se que, ao ser avaliada a conduta supostamente violadora de dever funcional, cumpre
à comissão observar se as atividades desempenhadas pelos demais servidores se compatibilizam com
aquela apurada em sede disciplinar. Por vezes, o colegiado entende que o servidor deveria ter sido mais
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
195
diligente em suas atividades, sendo que esta exigência importaria em um desempenho extraordinário
por parte do acusado, excedendo a conduta normal exigível.
O autor José Armando da Costa associa ao termo “zelo” à ideia de cuidado e desvelo, entendendo
o termo “dedicação” como abnegação, consagração ou devotamento192.
Ressalte-se que não é necessário que o servidor habitualmente exerça de forma desleixada suas
atribuições para a caracterização de ofensa ao dever acima descrito, uma vez que a infração se perfaz
com conduta única, ainda que nos assentamentos funcionais do servidor constem elogios ou menções
honrosas.
10.5.1.2.
Art. 116, inciso II (ser leal às instituições a que servir)
Entende-se por lealdade, para fins de cumprimento do dever aqui analisado, a observância das
regras e princípios que norteiam o exercício das competências e atribuições da instituição à qual o acu-
sado/investigado está vinculado. Conforme bem apontado por José Armando da Costa, “(...) lealdade,
aqui erigida em dever funcional, não é em relação à pessoa do chefe, e sim às instituições a que serve
o funcionário público”193.
Tal dever pressupõe não só observância das regras e dos princípios regulamentadores da atividade
administrativa, mas também, o respeito à hierarquia e subordinação inerentes ao poder hierárquico,
como forma de lealdade à instituição. Ademais, não se pode olvidar que lealdade também é demonstra-
da pela postura colaborativa ao reportar à autoridade competente eventuais falhas detectadas passíveis
de acarretar prejuízo à Administração, seja de cunho normativo ou técnico.
Do mesmo modo, este enquadramento veda a utilização indevida da imagem institucional quan-
do desvinculada de interesse genuinamente público e afeto às atividades do órgão ou entidade a qual
representa.
10.5.1.3.
Art. 116, inciso III (observar as normas legais e regulamentares)
O dever descrito no inciso III do art. 116 da Lei nº 8.112/90 implica observância de qualquer
norma jurídica, seja constitucional, legal ou infralegal. Assim, é possível aplicar penalidade disciplinar a
servidor que tenha descumprido lei, regulamento, decreto, regimento, portaria, instrução, resolução,
ordem de serviço, bem como decisões e interpretações vinculantes e princípios neles inscritos. Dessa
forma, a comissão deve indicar, no indiciamento, qual norma teria sido descumprida pelo servidor, a fim
de lhe garantir o pleno exercício do direito à ampla defesa.
Cumpre destacar que não cabe ao servidor avaliar a legalidade da norma ou a conveniência de
cumpri-la ou não. Caso se depare com norma evidentemente ilegal ou inconstitucional, deve provocar a
autoridade competente para que aquela seja alterada ou excluída do ordenamento jurídico ou, em casos
graves, para representar contra a autoridade que a editou. Dessa forma, mesmo que em cumprimento à
norma ilegal ou inconstitucional, ao servidor não será aplicada penalidade disciplinar por essa conduta.
Tampouco poderá o servidor alegar desconhecimento da norma ou falta de treinamento/capacitação
para justificar sua inobservância, conforme o entendimento abaixo:
Parecer-Dasp. Abandono de cargo – ignorância da lei
A ignorância da lei não é cláusula excludente da punibilidade.
Uma vez que, na grande maioria dos casos, as infrações disciplinares se realizam por meio da
inobservância de alguma norma jurídica, recomenda-se que as comissões disciplinares, bem como a
autoridade julgadora, avaliem se a infração ao dever aqui discutido foi consumida por infração de maior
gravidade ou especificidade.
192 COSTA, 2009, p. 327.
193 COSTA, 2009, p. 329.
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196
Uma particularidade do dever aqui analisado refere-se às repercussões disciplinares do acesso
imotivado a sistemas informatizados, isto é, para finalidade sem motivação legal. Convencionou-se
realizar uma gradação da conduta, a depender da qualidade de quem recebe a informação acessada
imotivadamente. Caso o servidor revele o conteúdo da consulta a outro servidor do órgão, ao qual am-
bos estão vinculados, tal conduta poderá caracterizar infração ao dever de guardar sigilo, inscrito no
inciso VIII do art. 116 da Lei nº 8.112/90. Quando o conteúdo é revelado a particulares, tal ato pode
caracterizar a infração descrita no inciso IX do art. 132 da Lei nº 8.112/90 (revelação de segredo obtido
em razão do cargo). Destaque-se, também, que o servidor tem o dever de guardar, proteger e utilizar a
senha que lhe dá acesso aos sistemas, o que poderá implicar inobservância do dever inscrito no inciso I
do art. 116 da Lei nº 8.112/90.
No que se refere ao sigilo de informações sobre operações financeiras, o art. 10 do Decreto 4.489,
de 28 de novembro de 2002, expressamente determinou a caracterização da infração aqui comentada
quando servidor público utilizar ou viabilizar a utilização indevida dessas informações. No art. 11 do
mesmo diploma legal, determina-se a responsabilização administrativa pela indevida atribuição, forne-
cimento ou empréstimo de senha, bem como pelo uso indevido de senha restrita.
10.5.1.4.
Art. 116, Inciso IV (cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais)
Com fundamento na presunção de legalidade dos atos administrativos, bem como em virtude do
poder hierárquico inerente à atividade estatal, os servidores públicos têm o dever de acatar as ordens
superiores. Nessa linha, o poder hierárquico estabelece uma relação de subordinação entre os agentes
públicos, exteriorizada pelo dever de obediência às ordens e instruções emanadas pelos respectivos su-
periores hierárquicos.
Contudo, à medida que a conduta pública se vincula precipuamente ao princípio da legalidade,
as ordens manifestamente ilegais não merecem observância ou cumprimento por parte do servidor.
Ressalte-se, porém, que o servidor não pode fundar-se apenas na suspeita da ilegalidade da ordem para
deixar de cumpri-la, sendo indispensável o flagrante descumprimento da lei na emissão do ato superior.
Desta forma, destaca-se que os agentes públicos têm o dever de acatar as ordens de seus supe-
riores, desde que sejam legais, isto é, quando pautadas nos ditames da lei e emitidas de forma legítima
(emanada de autoridade competente, respeito às formalidades exigidas e com objeto lícito).
No que tange à responsabilização pela emissão de ato ilegal, há de se ressaltar que o servidor deve
possuir condições de perceber a ilegalidade da ordem a ele dirigida. Isto porque, caso o servidor não te-
nha condições de identificar a ilicitude da ordem – tendo conhecimento somente o superior hierárquico
–, apenas este último sofrerá consequências disciplinares.
Do mesmo modo, conforme discutido no item 10.4.2.3, que trata das excludentes de culpabili-
dade, a coação moral irresistível impulsiona à inexigibilidade de conduta diversa por parte do servidor, o
que afasta o terceiro elemento para caracterização da infração disciplinar.
CP - Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
No caso de a ordem ser manifestamente ilegal, ou seja, notoriamente auferível como um man-
damento ilícito, o agente subordinado deve recusar seu cumprimento, em respeito à legalidade. Um
exemplo disso é a hipótese de um servidor público federal receber ordem de seu superior hierárquico
de nomear pessoa para ocupar determinado cargo público em que se exige legalmente provimento por
concurso público (cargo público efetivo), sem que esta tenha prestado qualquer processo seletivo.
Na situação colocada, por ser manifestamente contrária ao que prevê a lei, o servidor não poderá
cumprir a ordem, sob pena de também ser a ele imputada responsabilidade. Ao contrário, deverá repre-
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197
sentar contra a ilegalidade, na forma do dever previsto no art. 116, XII, da Lei nº 8.112/90 (“representar
contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder”).
A propósito da discussão, vale relembrar que o descumprimento de ordem judicial por servidor
não incorre em transgressão ao presente dispositivo, pois sua capitulação requer a desobediência a
ordens de superiores com vinculação hierárquica. De outro lado, a independência entre as instâncias
assegura que o servidor possa ser responsabilizado em qualquer outra seara do direito, mesmo que não
haja configuração de ilícito administrativo pelo descumprimento da ordem judicial.
10.5.1.5.
Art. 116, inciso V (atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as infor-
mações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeri-
das para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; C) às requisi-
ções para a defesa da Fazenda Pública
O mandamento legal é o de que o servidor deve acolher com a máxima rapidez e agilidade às
solicitações emanadas dos Administrados, no exercício do direito constitucional de petição, previsto no
art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal de 1988.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberda-
de, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIV -
são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a)
o
direito de petição
aos
Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder;
b)
a
obtenção de certidões em repartições públicas
, para defesa de direitos e esclarecimen-
to de situações de interesse pessoal; (grifou-se)
A Lei nº 8.112/90 regulamenta esta regra ao prever que deverão ser atendidos com celeridade e
prontidão os pedidos de informações realizados por qualquer administrado, desde que tais informações
não se enquadrem no conceito de documentos sigilosos, as solicitações de certidões para a defesa de
direito ou esclarecimento de interesse pessoal e as requisições da Fazenda Pública, pessoas jurídicas de
direto público, para sua defesa em processos judiciais ou administrativos.
Nesse sentido, a morosidade ou injustificada lentidão do servidor em atender aos pedidos de di-
reito configura o ilícito previsto neste dispositivo.
10.5.1.6.
Art. 116, inciso VI (levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades
de que tiver ciência em razão do cargo)
Os servidores têm o dever de lealdade às instituições a que servirem, de acordo com o art. 116,
II, da Lei nº 8.112/90, bem como, de forma ampla, ao próprio serviço público e à legalidade dos atos
praticados. Em atenção ao dever de lealdade e à observância à legalidade administrativa, a lei impõe ao
servidor a obrigação de denunciar a ocorrência de quaisquer irregularidades de que tome conhecimento
em razão do exercício do cargo público.
Um exemplo desta hipótese normativa é a situação de um servidor público que seja integrante de
comissão de licitação de seu respectivo órgão que, presenciando fraude no curso do certame, pratica-
da pelos outros servidores que compõem o colegiado, queda-se inerte e não representa à autoridade
superior acerca do fato. Por ter silenciado em não cientificar a autoridade superior da ilicitude que teve
ciência, o servidor fere o dever previsto no art. 116, VI, da Lei nº 8.112/90.
Deve-se ressaltar que somente será responsabilizado, por infringir este dever, o servidor que even-
tualmente tomar conhecimento de irregularidade em virtude do exercício do cargo, não se aplicando à
hipótese de ter sabido do fato em situações fora de suas atividades profissionais. Isto é, o dever somente
se impõe quando a ciência da ilicitude decorre do exercício das atribuições do cargo.
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198
Repise-se a necessidade de cautela no exercício da representação, pois o mau uso dessa prerroga-
tiva pode incorrer em desvio de finalidade – porquanto represente mera perseguição pessoal –, capitu-
lando no ilícito administrativo de descumprimento ao dever de lealdade.
Nesta hipótese, a comissão deve envidar todos os esforços no sentido de comprovar a má-fé do
servidor cuja representação determinou real ou potencial prejuízo a terceiros, antes de impor-lhe sanção
com fundamento neste fato isolado. Tal medida se impõe em vista da possibilidade de reparação penal
ou civil em face do servidor causador de prejuízo a terceiros face à representação infundada.
De outro lado, vale lembrar que o Estatuto dos Servidores Públicos, em seu art. 126-A, trouxe
especial proteção ao servidor que revele atos ilícitos praticados no âmbito da esfera pública no estrito
cumprimento da sua função pública de representação. Senão vejamos:
Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamen-
te por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta,
a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de
crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício
de cargo, emprego ou função pública.
10.5.1.7.
Art. 116, inciso VII (zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio
público)
Em princípio, o Estatuto prevê dois deveres diversos neste mesmo inciso. O primeiro é o zelo pela
economia do material, o que nos remete à classificação de uma conduta culposa. Deve o servidor ter
o devido cuidado e interesse em economizar, em gastar, com moderação e parcimônia, o material de
expediente de sua repartição. A regra impõe a obrigação de que seja evitado, ao máximo, o desperdício
dos materiais de consumo da unidade, bens de uso ordinário e habitual (por exemplo, papéis, canetas e
os diversos materiais de pronto uso, necessários ao cumprimento das atividades públicas).
Além disso, o servidor deve conservar o patrimônio público. Este abrange o anterior, pois o ter-
mo “patrimônio público” alcança tanto os bens de uso diário (material de expediente), quanto os bens
que compõem o acervo permanente da unidade, os bens duráveis (Exemplo: veículo, imóvel, móveis
catalogados etc.). O servidor deve empreender esforços para preservar e defender o patrimônio público,
evitando dilapidação gratuita e prejuízo ao erário.
Para caracterização da conduta disposta neste inciso, será necessária a comprovação de conduta
objetivamente aferível do servidor que indique o desleixo e o malbaratamento do patrimônio público,
bem como a demonstração da presença do elemento culposo. Na hipótese de ato doloso, a conduta
poderá ser subsumida nas condutas previstas no art. 117, XVI, ou no art. 132, X, ambos da Lei nº
8.112/90.
Recomenda-se que o processo disciplinar somente deva ser instaurado nos casos em que o pre-
juízo ao patrimônio público seja significativo, não ocorrendo infração disciplinar quando a conduta
culposa do servidor atingir bens de valor ínfimo, como um grampeador ou uma caneta, em atenção ao
princípio da insignificância. Ainda, quando a conduta caracterizar infração de menor potencial ofensi-
vo, deverá ser adotado, no âmbito do Poder Executivo Federal, o procedimento previsto na Instrução
Normativa CGU nº 4/2020, que prevê o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), conforme já tratado
neste Manual (item 7.3).
10.5.1.8.
Art. 116, inciso VIII (guardar sigilo sobre assunto da repartição)
A norma prevê o dever do servidor de não revelar a terceiros todo e qualquer assunto que diga
respeito às atividades internas da repartição em que exerce sua função.
Na lição de Léo da Silva Alves:
Guardar sigilo, como está nos estatutos, tem o sentido de evitar que os servidores espalhem
informações em prejuízo à segurança e à regularidade dos serviços. Aqui, o agente não está
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199
atendendo ao interesse objetivo de um cidadão, mas levando gratuitamente informações a
terceiros, muitas vezes comprometendo a eficácia de ações públicas.194
Esta norma visa preservar os assuntos internos à repartição (afetos exclusivamente à repartição),
que não podem ser divulgados para o público em geral.
Considerando a normatização mais gravosa trazida pelo art. 132, IX (conduta de revelar segredo
do qual se apropriou em razão do cargo), é oportuno que a comissão avalie o elemento subjetivo da
conduta.
Nas específicas hipóteses de quebra do sigilo dos documentos protegidos pelo regime de sigilo
nos termos da Lei nº 12.527/2011, bem como dos dados protegidos por sigilo bancário, fiscal e telefô-
nico, a eventual violação ao dever poderá configurar o crime contra a Administração Pública, previsto no
art. 325 do Código Penal (Violação de sigilo funcional). Nessa esteira, o servidor incorrerá nas condutas
previstas no art. 132, I, da Lei nº 8.112/90 (crime contra a Administração Pública) ou no art. 132, IX,
do mesmo diploma, quando implicar em revelação de segredo de que se tenha apropriado em razão
do cargo.195
A conduta em questão somente será configurada na modalidade culposa, quando por ato negli-
gente ou imperito, o servidor venha a revelar segredo da repartição de que tenha conhecimento. Caso
seja constatado o dolo do agente, má-fé na revelação ou divulgação do segredo de que devia guardar
sigilo, o enquadramento legal passará a ser o previsto no citado art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90 (con-
duta de revelar segredo do qual se apropriou em razão do cargo).
Ao passo que a conduta prevista no art. 116, VIII, do Estatuto refere-se ao dever de sigilo quanto a
fatos que digam respeito ao ambiente da repartição, envolvendo assuntos formais ou mesmo informais
do órgão, o tipo disciplinar insculpido no art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90 é bastante específico, alcan-
çando apenas a quebra de segredo de que se tenha apropriado em razão do cargo, como, por exemplo,
a revelação indevida de dados protegidos por sigilo fiscal, bancário ou telefônico.
Ultrapassado o critério subjetivo, vale destacar a edição da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à
Informação), que regulamenta o tratamento a ser dado ao direito de petição constitucionalmente pro-
tegido diante das informações qualificadas como públicas.
Ao estabelecer as específicas hipóteses autorizadoras de quebra de sigilo documental, na mesma
linha, a Lei nº 12.527/2011 prevê a configuração de conduta ilícita e consequente responsabilização
do agente público que incorrer nos casos previstos em seu art. 32, sendo a ele aplicável, no mínimo, a
penalidade de suspensão. Senão vejamos:
Art. 32. Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou
militar: (...)
II - utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocul-
tar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha aces-
so ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função
pública; (...)
IV - divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação
sigilosa ou informação pessoal;
§ 1º. Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as
condutas descritas no caput serão consideradas: (...)
II - para fins do disposto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas alterações,
infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo
os critérios nela estabelecidos.
194 ALVES, 2008, p. 86.
195 COSTA, 2009, p. 331
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200
§ 2º. Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, tam-
bém, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nº 1.079, de 10 de abril
de 1950, e nº 8.429, de 2 de junho de 1992. (grifou-se)
À luz do normativo em destaque, que trata especificamente de condutas ilícitas e as equipara às
infrações administrativas encartadas na Lei nº 8.112/90, pode-se inferir, por meio de uma interpretação
teleológica, que o legislador não teve a intenção de alterar o conteúdo do Estatuto dos Servidores Públi-
cos, mas tão-somente “qualificar” atos infracionais relacionados à informação pública.
Ora, a Lei nº 12.527/2011 dispõe sobre o tratamento a ser dispensado às informações qualifi-
cadas como públicas pela autoridade competente. Ainda, define o modo por meio do qual o cidadão
poderá exercer seu direito de petição e, por fim, obter acesso à informação de seu interesse.
Logo, para a caracterização das infrações capituladas na legislação em apreço, é pressuposto
formal que tenha sido realizado pedido formal de acesso à informação por cidadão, recaindo o dever
de proteção da informação tida como restrita em todos os níveis de apreciação da petição. Portanto, ao
fazer referência às infrações descritas na Lei nº 8.112/90, entende-se que a comissão deverá, nos casos
em que houve revelação de informação indevidamente, apreciar se esta ocorreu em decorrência de um
pedido de acesso à informação.
Nessa esteira, havendo a revelação imprópria de informação no curso da análise do pedido de
acesso, a comissão deverá aplicar, no mínimo, a penalidade de suspensão – mesmo que se enquadre no
art. 116, VIII, da Lei nº 8.112/90.
10.5.1.9.
Art. 116, inciso IX (manter conduta compatível com a moralidade administrativa)
Os servidores devem pautar suas condutas por padrões éticos elevados. Não se trata de respeito
à moralidade comum imposta pela sociedade atual, mas do atendimento a um padrão específico, de-
nominado de moralidade administrativa. Tal regra foi erigida ao status de princípio constitucional, em
atenção à previsão disposta no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
O conceito de moralidade em sentido amplo abarca todas as condutas externas do indivíduo no
grupo social no qual está inserido. Plácido e Silva conceitua nos seguintes termos o ato imoral no sen-
tido mais genérico:
IMORAL. Formado de moral, regido pelo prefixo negativo in, quer o vocábulo qualificar tudo
o que vem contrariamente à moral ou aos bons costumes ou que é feito em ofensa a seus
princípios. Assim, em relação à moral, o imoral está na mesma posição do ilícito em relação
à lei. O ato imoral diz-se imoralidade, o que representa toda ofensa ou atentado ao decoro
ou à decência pública, bem como todo ato de desonestidade ou de improbidade
196
.
De outro lado, é oportuno trazer à baila a lição da professora Di Pietro, que conceitua especifica-
mente moralidade administrativa:
Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o
comportamento da
Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em
consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração,
os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofen-
sa ao princípio da moralidade administrativa
197
. (grifou-se)
Nesse sentido, a moralidade a que o servidor deve alinhar-se é aquela interna à Administração
Pública, vinculada ao exercício de suas funções, isto é, associada ao exercício do cargo público, à fun-
ção pública. Os atos da vida privada que não repercutam direta ou indiretamente na vida funcional do
servidor não ferem a moralidade administrativa, apesar de, em tese, violarem a moralidade comum do
196
SILVA, 2010, p. 414.
197
DI PIETRO, 2006, p. 78.
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201
seio social. Assim, possível descumprimento de regra da moral privada não significa, por si só, violação
à moralidade administrativa. Ressalta-se que tais condutas privadas podem ser censuráveis nos códigos
de ética funcional, mas não na via disciplinar.
Diversos tipos de conduta indisciplinar previstos na Lei nº 8.112/90, em seus arts. 116, 117 e 132,
têm como um dos seus fundamentos a violação ao princípio da moralidade administrativa. Por conse-
guinte, a subsunção de determinada conduta do agente no inciso IX do art. 116 somente deverá ser
realizada se o ato infracional não configurar enquadramento mais específico, posto ser este dispositivo
de aplicação subsidiária ou residual.
Uma vez que o dispositivo admite prática de ato doloso ou culposo, é necessária avaliação minu-
ciosa da possível finalidade do ato praticado, visando ao enquadramento adequado às espécies legal-
mente definidas. Tanto é que, na hipótese de a conduta configurar ato de improbidade administrativa,
essencialmente doloso na esteira dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, o enquadramento do ilícito
disciplinar será o previsto no inciso IV do art. 132 da Lei nº 8.112/90.
Desse modo, as condutas da vida externa do servidor desvinculadas da função pública não são
passíveis de sanção disciplinar, podendo receber censura apenas nos códigos de ética profissionais (no
serviço público federal, vale o Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994 – Código de Ética Profissio-
nal do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal). De forma diversa, caso a conduta infracional
ofenda ao princípio da moralidade administrativa, poderá ser enquadrada neste inciso IX do art. 116 do
Estatuto ou em outras disposições disciplinares da lei, caso configure conduta específica do tipo.
10.5.1.10.
Art. 116, inciso X (ser assíduo e pontual ao serviço)
É o dever de comparecimento ao local de trabalho nos dias e horários preestabelecidos. Em geral,
as normas que cuidam da jornada de trabalho em âmbito federal remetem o tema à regulamentação
interna, de modo que os dirigentes máximos de cada órgão ou entidade são os responsáveis por esta-
belecer o horário de funcionamento das respectivas pastas, obedecidos os parâmetros traçados pela Lei
nº 8.112/90.
O dispositivo especifica dois deveres autônomos, quais sejam, ser assíduo e pontual, o que sig-
nifica que a infração disciplinar se consuma com a inobservância de qualquer um deles. No contexto
da norma acima transcrita, ser assíduo é qualidade de quem comparece com regularidade e exatidão
ao lugar onde tem de desempenhar suas funções198. Já a pontualidade está relacionada à precisão no
cumprimento do horário de trabalho199.
A mera existência de faltas ou atrasos do servidor, desde que justificados, não configura o ilícito
funcional em tela. Para que tais condutas produzam efeitos disciplinares, é necessário que o agente
atrasado ou faltoso não apresente justificativa ou que ela, uma vez apresentada, não seja acatada pela
chefia imediata, que, neste caso, deverá expor os motivos da recusa.
A rigor, faltas e atrasos injustificados devem gerar os respectivos descontos na remuneração do
servidor e não autorizam compensação em dias ou horários posteriores. É o que dispõe o artigo 44 da
Lei nº 8.112/90. Importante ressaltar que a efetivação de tais descontos não afasta a incidência da infra-
ção disciplinar. Da mesma forma, falta ou atraso injustificado, ainda que seguido de compensação, não
elide a ofensa ao dever de assiduidade/pontualidade.
Da literalidade da norma inscrita no inciso X do Estatuto Disciplinar, extrai-se que não existe tole-
rância para a inassiduidade ou impontualidade do servidor público federal. Assim, ao menos em tese,
uma única falta ou atraso injustificado autorizaria a incidência da norma, a depender da análise do caso
concreto. Recomenda-se, todavia, que o enquadramento no inciso em questão seja reservado aos com-
portamentos reiterados, tendo em conta que o verbo “ser” sugere certa repetição de conduta.
198
FERREIRA, 2009.
199 Idem.
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202
O dever de assiduidade previsto no inciso X do artigo 116, da Lei nº 8.112/90, não se confunde
com a inassiduidade habitual, infração grave, capitulada no artigo 132, III, da mesma lei, cujos requisi-
tos de configuração constam do art. 139. Também não se deve confundir o dever de pontualidade com
a proibição de ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato
(art. 117, I, Lei nº 8.112/90). Embora se reconheça que o servidor que porventura incida nesta última
proibição também estaria afrontando o dever de pontualidade, a distinção deve ser feita à luz da fre-
quência em que os fatos são registrados. Se o comportamento for isolado, não havendo reiteração de
atos, afasta-se a aplicação do inciso X do artigo 116, Lei nº 8.112/90, e o enquadramento deve ser feito
no artigo 117, I, já que este não pressupõe reiteração de conduta.
Por fim, a inassiduidade do servidor, se verificada em razão da adesão deste a movimentos gre-
vistas, não importa em ofensa ao artigo 116, X, a menos que a greve seja declarada ilegal pelo Poder
Judiciário e o servidor se recuse a retornar ao trabalho. Sobre o tema “assiduidade e pontualidade”
destacam-se as seguintes normas e orientações normativas:
a)
Decreto nº 1.590, de 10 de agosto de 1995 – Dispõe sobre a jornada de trabalho dos servidores
da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais;
b)
Decreto nº 1.867, de 17 de abril de 1996 – Dispõe sobre instrumento de registro de assidui-
dade e pontualidade dos servidores públicos federais da Administração Pública Federal direta,
autárquica e fundacional;
c)
Formulação-Dasp nº 147. Impontualidade: As entradas com atraso e as saídas antecipadas,
legitimamente tais, não são conversíveis para nenhum efeito, em faltas ao serviço; e
d)
Lei nº 8.112/90 – Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das
autarquias e das fundações públicas federais (artigos 19 e 44).
10.5.1.11.
Art. 116, inciso XI (tratar com urbanidade as pessoas)
O inciso exige dos servidores a adoção de postura compatível com o desempenho da função pú-
blica. É que uma vez no exercício das atribuições relativas ao seu cargo, os atos praticados pelo servidor
são atribuídos ao próprio Estado, daí a exigência de observância de determinados padrões de compor-
tamento.
Urbanidade é sinônimo de cortesia, afabilidade
200
. No âmbito do estatuto funcional, significa que
os servidores devem agir de forma respeitosa no trato com as pessoas com quem tenham contato no
exercício de suas atividades, aí abrangidos os colegas de trabalho, superiores, subordinados e os parti-
culares.
Para que o ilícito funcional se consume, é necessário que a conduta seja praticada por servidor no
exercício de suas atribuições. Assim, o inciso em questão não abarca o comportamento do servidor no
âmbito de sua vida privada. Também não se exige do servidor polidez excessiva, mas, conforme dito,
apenas que cumpra suas atribuições com acatamento e respeito.
Não existe forma definida para a configuração do ilícito funcional em tela. Isso significa que a falta
de urbanidade pode ocorrer de forma verbal, escrita ou até mesmo gestual, podendo alcançar, inclusive,
os signatários de documentos oficiais.
Da literalidade do dispositivo, extrai-se que o dever em questão é incondicional, sendo que, a ri-
gor, sua observância é obrigatória, ainda que o servidor tenha sido ofendido anteriormente, é dizer, não
se tolera a falta de urbanidade, mesmo quando praticada a título de revide.
10.5.1.12.
Art. 116, inciso XII (representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder)
O dispositivo visa tutelar a probidade no serviço público, incumbindo os próprios servidores de
fiscalizar o uso regular dos poderes administrativos. Em muito se assemelha ao dever arrolado no inciso
VI do artigo 116 do estatuto funcional, mas com ele não se confunde. É que enquanto aquele disposi-
200 Idem.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
203
tivo estabelece um dever genérico de representação, o inciso em tela trata especificamente do dever de
o servidor representar contra autoridade que lhe seja hierarquicamente superior.
A representação é o instrumento que permite ao servidor viabilizar o cumprimento de tal dever e
constitui-se em peça escrita, sem maiores exigências formais, bastando que dela conste a narrativa clara
dos fatos que envolvam a suposta ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
A norma em questão abrange três situações. A primeira delas é a ilegalidade, assim entendida
como qualquer ato que desrespeite as normas legais e regulamentares a que os servidores estejam sub-
metidos. Desse modo, o termo “ilegalidade” deve ser entendido em seu sentido amplo, abrangendo não
apenas a ofensa às leis, mas também os atos administrativos normativos em geral (decretos, resoluções,
portarias, regimentos etc.).
Já a omissão é o não fazer aquilo que juridicamente se devia fazer. De se notar, pois, que, sob o
ponto de vista disciplinar, a omissão do superior hierárquico só é relevante quando desrespeita normas
e princípios jurídicos, o que significa que, a rigor, omissões relativas a deveres morais do superior hierár-
quico não geram o dever de representar.
Finalmente, o abuso de poder é o gênero que tem como espécies o excesso de poder (“
quando o
agente público exorbita de suas atribuições
”
201
) e o desvio de finalidade (“
pratica ato com inobservância
do interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explícita ou implicitamente na lei
”
202
).
Ademais, forçoso observar que a consumação da infração disciplinar ocorre quando o servidor,
ao ter conhecimento do ato ilegal, omisso ou abusivo, abstém-se de representar em desfavor do seu
superior hierárquico.
Por fim, entende-se haver a violação desse dever funcional apenas nos casos em que o servidor te-
nha consciência da ilegalidade, omissão ou abuso decorrente do ato praticado pelo superior hierárquico
e, mesmo diante da ciência da irregularidade de tal fato, abstenha-se de representar (dolo).
10.5.2.
Infração às Proibições
O art. 117 da Lei nº 8.112/90 prevê uma série de condutas que são vedadas aos servidores pú-
blicos. Parte delas constituem as chamadas infrações leves, sujeitas que estão às penalidades de adver-
tência ou suspensão (incisos I a VIII e XIX), conforme autoriza o art. 129. Já os incisos IX a XVI, por sua
vez, são infrações sujeitas à pena de demissão (graves), e, por fim, os incisos XVII e XVIII são apenados
com suspensão (médias).
Neste ponto, vale ressaltar que a atuação da autoridade administrativa na dosimetria da penalida-
de deve considerar o que informa o art. 128 do Estatuto dos Servidores Públicos:
Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da
infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Logo, a autoridade julgadora deverá utilizar-se dos critérios previstos no art. 128 visando compa-
tibilizar a reprimenda com a infração cometida, a fim de subsidiar o agravamento previsto na parte final
do art. 129, o qual autoriza a aplicação de penalidade de suspensão mesmo nos casos em que houve a
violação dos dispositivos correspondentes à pena de advertência.
Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição cons-
tante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei,
regulamentação ou norma interna,
que não justifique imposição de penalidade mais grave.
(grifou-se)
Isto posto, seguem breves comentários sobre cada uma das infrações previstas no art. 117.
201
DI PIETRO, 2006, p. 239.
202
Idem, p. 242.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
204
10.5.2.1.
Art. 117, inciso I (ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autoriza-
ção do chefe imediato)
Conforme disciplina o art. 19 da Lei nº 8.112/90, regulamentado pelo Decreto nº 1.590/95, os
servidores cumprirão a jornada de trabalho fixada para seu cargo, a qual, em regra, é de oito horas
diárias, sendo que os ocupantes de cargos ou função de confiança se sujeitam ao regime de dedicação
integral.
Com o objetivo de tutelar o cumprimento desta jornada de trabalho, e bem assim assegurar o res-
peito à hierarquia e o bom funcionamento da atividade administrativa, a lei pune a conduta do servidor
que deixa seu local de trabalho, abandonando o serviço durante a sua jornada diária, sem autorização
de seu superior hierárquico.
O art. 117, inciso I, constitui um complemento em relação à previsão do art. 116, inciso X, que im-
põe aos servidores o dever de “ser assíduo e pontual ao serviço”, punindo, além do descumprimento do
horário de trabalho (pontual) e faltas (assíduo), também as saídas injustificadas durante o expediente.
Diferentemente do art. 116, inciso X, é possível caracterizar a proibição prevista no art. 117, in-
ciso I, mesmo diante de um único ato, não sendo necessário que as saídas injustificadas tenham sido
reiteradas. Relembre-se, contudo, que o objetivo da norma é proteger a hierarquia e o funcionamento
da repartição, não se configurando infração disciplinar quando não haja efetiva ofensa a estes preceitos,
como no caso de pequenos incidentes normais no cotidiano da Administração Pública.
Ocorrendo ofensa ao art. 117, inciso I, deve o chefe imediato além de adotar as providências com
vistas à responsabilização disciplinar do servidor, realizar o corte do ponto, a fim de que seja desconta-
da a parcela da remuneração diária proporcional à ausência, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei nº
8.112/90.
10.5.2.2.
Art. 117, inciso II (retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer
documento ou objeto da repartição)
A norma veda ao servidor público a retirada de qualquer bem da repartição sem prévia autoriza-
ção, no intuito de manter os objetos e documentos públicos no ambiente de trabalho e à disposição
daqueles legitimamente interessados (servidores e administrados), bem como de evitar o uso particular
dos referidos bens.
Deve-se atribuir sentido amplo à expressão “qualquer documento ou objeto da repartição”,
abrangendo equipamentos, mobiliário, veículos e processos administrativos que estejam à disposição
do serviço, entre outros.
Quando o servidor obtém anuência da autoridade competente para retirar o objeto da repartição,
mas o intuito é de utilizar o bem com ofensa ao interesse público, ou sem a intenção de restituí-lo, po-
de-se configurar uma das infrações disciplinares previstas nos arts. 117, IX e XVI (valimento do cargo e
utilização de recursos públicos para fins particulares) ou art. 132, IV e X (improbidade administrativa e
dilapidação do patrimônio).
Assim, apesar de o inciso não esclarecer acerca do ânimo subjetivo (dolo ou culpa) necessário à
sua configuração, resta ao responsável pelo enquadramento atuar com razoabilidade, especialmente
diante de conduta culposa do agente. Pois, pela leitura do inciso, a retirada de documentos para a
execução de trabalhos em casa, sem anuência, e havendo restituição posterior, em tese, resultaria na
subsunção à norma.
Neste sentido, vale citar a Formulação Dasp nº 82, que interpretando dispositivo idêntico previsto
no antigo Estatuto do Funcionário (Lei nº 1.711/52), sustenta que “a infração prevista no item II do art.
195 do Estatuto dos Funcionários pressupõe a intenção de restituir”.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
205
10.5.2.3.
Art. 117, inciso III (recusar fé a documentos públicos)
Nos termos do art. 19, inciso II, da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Dis-
trito Federal e aos Municípios “
recusar fé aos documentos públicos
”. Dando efetividade ao disposto na
Constituição, a Lei nº 8.112/90 prescreve ser proibido a todo servidor negar a veracidade e legitimidade
dos documentos públicos.
O dispositivo tutela tanto a relação entre Entes Federativos (que entre eles não haja distinções
quanto à validade dos documentos emitidos), quanto a celeridade no atendimento dos interesses dos
administrados.
É claro que se o documento público apresentar indícios de falsidade, como rasuras e alterações
grosseiras, ou ainda se for apresentada cópia não autenticada, inviável a responsabilização do servidor
que justificadamente recusou o documento, por suspeitar de que não se tratava de documento legítimo.
10.5.2.4.
Art. 117, inciso IV (opor resistência injustificada ao andamento de documento e pro-
cesso ou execução de serviço)
A partir da posse no cargo público, o servidor assume um conjunto de atribuições, as quais deve
exercer sempre atento às normas e regulamentos vigentes, bem como aos princípios que informam a
atividade administrativa.
Nessa esteira, a primeira parte do dispositivo busca impedir que o servidor público, utilizando-se
dessa condição, imponha obstáculos ao regular andamento de documento ou processo no âmbito da
repartição pública. Do mesmo modo, proíbe a imposição de requisitos os quais impeçam o administra-
do de exercitar seu direito de peticionar junto à Administração Pública.
Ainda, o inciso veda a atuação morosa do servidor – da qual resulte ou não prejuízo ao adminis-
trado –, desde que não haja justificativa para a lentidão no cumprimento de suas obrigações em face
do documento ou processo.
A última parte do inciso refere-se ao exercício do poder hierárquico. Isto é, o servidor não pode
opor-se injustificadamente à execução de serviço conferido a ele por seu superior hierárquico, rema-
nescendo, contudo, destaque quanto ao dever de não cumprimento de ordem manifestamente ilegal
previsto no art. 116, inciso IV, da Lei nº 8.112/90.
10.5.2.5.
Art. 117, inciso V (promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da re-
partição)
Pune-se o servidor que, no local de trabalho, age de forma a perturbar a ordem da repartição,
por meio de manifestações excessivas de admiração ou menosprezo em relação aos colegas ou demais
pessoas com quem se relaciona no exercício do cargo.
Elogios ou críticas são normais no ambiente de trabalho, não sendo vedadas pela norma. O que
o dispositivo protege é a boa ordem da repartição, e não a manifestação de opiniões ou a discussão de
fatos e temas inerentes à repartição.
Por local de trabalho entende-se o recinto físico do órgão ou entidade, bem como o disponibiliza-
do pelos meios digitais de comunicação online.
Por fim, ressalta-se que o inciso merece cuidado: para fins de enquadramento é importante ob-
servar se a manifestação de que trata o dispositivo incorreu na obstrução do atendimento ao público,
bem como se a conduta foi praticada no exercício das atribuições, ou tem relação com as atribuições do
cargo em que o agente público se encontre investido, conforme disposto no art. 148 da Lei nº 8.112/90.
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206
10.5.2.6.
Art. 117, inciso VI (cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos
em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado)
A norma proíbe o servidor de transferir tarefas próprias de agentes públicos – suas ou de seus
subordinados – a terceiros que não integram os quadros da Administração Pública, excetuados os casos
expressamente previstos em lei.
A conduta prevista neste inciso é afastada diante da impossibilidade de cumprimento da obri-
gação pelo servidor de forma pessoal, momento em que pode necessitar do auxílio de terceiros para a
conclusão da atividade.
Da mesma forma, quando o servidor atribui à pessoa estranha à Administração encargo que não
esteja na competência de cargo público, não se configura a infração.
10.5.2.7.
Art. 117, inciso VII (coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associa-
ção profissional ou sindical, ou a partido político)
O dispositivo veda a conduta do chefe que constrange os subordinados, por meio de ameaças,
promessas de favorecimento, ou qualquer tipo de opressão envolvendo o uso irregular do poder hierár-
quico, a fim de que aqueles se filiem à associação profissional ou sindical, ou a partido político.
Da leitura do dispositivo, percebe-se que a infração só pode ser cometida pelo servidor que detém
ascendência hierárquica em relação a outros agentes públicos. De outro lado, a norma não proíbe meros
convites ou a exposição de opinião em relação à entidade profissional ou sindical, ou a partido político.
Deve-se tomar cuidado também para não caracterizar como infração atos da vida privada do ser-
vidor. Com efeito, esta infração pressupõe a utilização da hierarquia como forma de pressão para que o
subordinado se sinta constrangido, afastando-se a infração se a conduta ocorreu de forma totalmente
desvinculada do exercício do cargo público.
10.5.2.8.
Art. 117, inciso VIII (manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confian-
ça, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil)
Trata-se de norma que busca proteger a impessoalidade e a moralidade na relação entre chefes
e subordinados, proibindo situações que possam ocasionar confusão entre assuntos da repartição e as
relações familiares (princípio da impessoalidade), e bem assim impedindo favoritismo, em especial o
nepotismo (princípio da moralidade).
A esse respeito, mesmo antes da publicação do Decreto nº 7.203, de 4 de junho de 2010, que
trata da vedação ao nepotismo na Administração Pública federal, a jurisprudência caminhava no sentido
de repudiar a prática ilícita, inclusive a condenando como ato de improbidade administrativa. Senão
vejamos:
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NEPOTISMO
– VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – OFENSA AO ART. 11 DA LEI
8.429/1992 – DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO.
(...)
3.
Hipótese em que o Tribunal de Justiça, não obstante reconheça textualmente a ocor-
rência de ato de nepotismo, conclui pela inexistência de improbidade administrativa, sob o
argumento de que os serviços foram prestados com ‘dedicação e eficiência’.
4.
O Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constituciona-
lidade 12/DF, ajuizada em defesa do ato normativo do Conselho Nacional de Justiça (Re-
solução 7/2005), se pronunciou expressamente no sentido de que o nepotismo afronta a
moralidade e a impessoalidade da Administração Pública.
5.
O fato de a Resolução 7/2005 - CNJ restringir-se objetivamente ao âmbito do Poder Judi-
ciário, não impede – e nem deveria – que toda a Administração Pública respeite os mesmos
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
207
princípios constitucionais norteadores (moralidade e impessoalidade) da formulação desse
ato normativo.
6.
A prática de nepotismo encerra grave ofensa aos princípios da Administração Pública e,
nessa medida, configura ato de improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo
art. 11 da Lei 8.429/1992.
7.
Recurso especial provido.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.009.926/SC. Relatora: Ministra Eliana Cal-
mon, publicado em 10/2/2010)
Seguindo o clamor social pelo resgate à moralidade administrativa, em 2008, o STF editou a
Súmula Vinculante nº 13203, ampliando as hipóteses de vedação ao nepotismo (direto ou cruzado) e
vinculando toda a Administração Pública federal à obediência de sua aplicação.
Nessa esteira, visando regular a forma como seria tratada a matéria no âmbito do Poder Executi-
vo Federal, editou-se o Decreto nº 7.203/10, o qual tratou do nepotismo no âmbito da Administração
Pública federal.
Art. 3º. No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contra-
tações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade
administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou
função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para:
I
- cargo em comissão ou função de confiança;
II
- atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a
contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e
III
- estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princí-
pio da isonomia entre os concorrentes.
§ 1º. Aplicam-se as vedações deste Decreto também quando existirem circunstâncias ca-
racterizadoras de ajuste para burlar as restrições ao nepotismo, especialmente mediante
nomeações ou designações recíprocas, envolvendo órgão ou entidade da administração
pública federal.
§ 2º. As vedações deste artigo estendem-se aos familiares do Presidente e do Vice-Presiden-
te da República e, nesta hipótese, abrangem todo o Poder Executivo Federal.
§ 3º. É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da admi-
nistração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder
de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na
área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente
superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade.
Estabelecidos os critérios de vedação, em seu art. 4º, inciso I, o Decreto tratou da exceção apli-
cável aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo. Senão vejamos:
Art. 4º Não se incluem nas vedações deste Decreto as nomeações, designações ou contra-
tações:
I - de servidores federais ocupantes de cargo de provimento efetivo, bem como de empre-
gados federais permanentes, inclusive aposentados, observada a compatibilidade do grau
203 Súmula Vinculante STF nº 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessora-
mento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas,
viola a Constituição Federal.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
208
de escolaridade do cargo ou emprego de origem, ou a compatibilidade da atividade que
lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão ou função comissionada a
ocupar, além da qualificação profissional do servidor ou empregado;
Interpretando-se o disposto no art. 4º do referido decreto, infere-se que a proibição contida no
inciso VIII, do art. 117, da Lei nº 8.112/90, alcança somente os ocupantes de cargos em comissão e
funções de confiança, sendo legalmente aceitável a subordinação de familiar ou parente, desde que este
ocupe cargo de provimento efetivo.
Vale ressaltar, ainda, que a redação do dispositivo limita a proibição aos casos de relações de pa-
rentesco entre chefe imediato e subordinado, não se aplicando quando há um chefe intermediário entre
os servidores que sejam parentes, nem entre colegas do mesmo nível hierárquico.
Diante do exposto, cumpre-nos destacar que o dispositivo em questão estabelece como vínculo
familiar, para os fins a que se destina, “
cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil
”.
Contudo, a Súmula Vinculante STF nº 13 e o Decreto nº 7.203/10 ampliam as hipóteses de veda-
ção à subordinação nos termos do que define como familiar:
Art. 2º. Para os fins deste Decreto considera-se:
(...)
III - familiar: o cônjuge, o companheiro ou o parente em linha reta ou colateral, por consan-
guinidade ou afinidade, até o terceiro grau.
Nessa linha, a comissão deve se limitar ao “tipo” descrito na Lei nº 8.112/90 quando recomendar
o enquadramento neste dispositivo, lembrando-se que, a sua transgressão somente poderá ensejar as
penalidades de advertência ou suspensão.
Portanto, pode-se dizer que se aplica o presente dispositivo a casos nos quais seja verificada a
conduta culposa do chefe imediato.
Por outro lado, verificado o dolo com finalidade ilícita e lesividade relevante, o nepotismo poderá
caracterizar improbidade administrativa passível de demissão, com fundamento no art. 132, IV, do Es-
tatuto Funcional, e disposições da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) incluídas pela Lei
nº 14.230/2021.
(...) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de
imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação
dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...) XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública
direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº
14.230, de 2021)
(...) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada
pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade adminis-
trativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente
público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou enti-
dade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
209
§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administra-
tiva tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbi-
dade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressu-
põe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com
a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. (Incluído pela Lei nº
14.230, de 2021)
§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem
jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento
da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Incluído
pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos
detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita
por parte do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
A Lei nº 8.112/90 faz referência, exclusivamente, à vedação de manter familiar ou parente sob a
chefia imediata. Contudo, não se pode esquecer das hipóteses de “nepotismo cruzado”, comumente
ocorridas no âmbito da administração pública, bem como as hipóteses de nomeação para funções de
confiança (exclusivas de servidor efetivo).
Acerca desse item, o Decreto nº 7.203/10 é contundente:
§ 1º. Aplicam-se as vedações deste Decreto também quando existirem circunstâncias ca-
racterizadoras de ajuste para burlar as restrições ao nepotismo, especialmente mediante
nomeações ou designações recíprocas, envolvendo órgão ou entidade da administração
pública federal.
Entende-se, porém, que, na ausência de previsão legal no Estatuto dos Servidores Públicos acerca
dessa prática imoral, a comissão pode vincular o fato irregular a diversos enquadramentos – desde vio-
lação de dever funcional a valimento de cargo –, a depender da existência ou não do dolo.
10.5.2.9.
Art. 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da função pública)
A proibição prevista neste dispositivo busca punir as condutas dos servidores públicos que agem
de forma contrária ao interesse público, valendo-se do seu cargo ou da sua condição de servidor público
para atender interesse privado, em benefício próprio ou de terceiro.
Este inciso prescreve um dever moral diretamente vinculado ao exercício da função pública. Por-
tanto, para que seja definitivamente configurado o valimento de cargo (aqui tratado com esta nomen-
clatura para fins didáticos), a comissão deverá observar a intencionalidade e consciência do ato infra-
cional, uma vez que é imprescindível a configuração da sobreposição do interesse particular ao público.
Ao analisarmos o “tipo”, observa-se que o servidor deverá valer-se do seu cargo, bem como das
prerrogativas a ele inerentes, em busca de obter proveito próprio ou de outrem. Logo, a prática irregu-
lar aqui descrita vincula-se essencialmente ao cargo, pois somente servidor investido na função pública
será capaz de utilizar-se dessa condição para auferir proveito próprio ou a outrem em detrimento do
interesse público.
A conduta praticada pelo infrator tanto pode ser inerente às suas atribuições legais, caracterizan-
do desvio de função, quanto o servidor pode se valer da sua posição de agente público e, simulando
deter competência, praticar ato contrário ao interesse público.
A infração prevista no art. 117, inciso IX, tem natureza dolosa, isto é, só se configura se o agente
age com consciência e vontade de estar se valendo do cargo para benefício próprio ou de terceiro. No
caso de o agente praticar ato contrário ao interesse público de forma culposa, pode estar cometendo
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
210
outra infração, como, por exemplo, o descumprimento do dever previsto no art. 116, inciso III, da Lei nº
8.112/90 (observar as normas legais e regulamentares).
Importante frisar que o benefício perseguido pelo agente público tanto pode ser para si mesmo,
quanto para terceiros. No caso de benefício a terceiros, não importa se este terceiro prometeu ou não
retribuição ao favor, simplesmente porque o dispositivo assim não exige, o que importa em dizer que
estamos diante de um ilícito de natureza formal.
Portanto, a infração ocorre independentemente de o servidor ter auferido o benefício para si ou
para outrem, isto é, para a caracterização do ilícito não é necessário demonstrar o prejuízo da Adminis-
tração ou o efetivo benefício do servidor, bastando que ele tenha praticado a irregularidade com este
objetivo.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça vem adotando a orientação de que o ilícito aqui
reportado dispensa o recebimento de qualquer vantagem financeira por parte do servidor infrator, sedi-
mentando a natureza formal do ilícito. Senão vejamos:
O ilícito administrativo de valer-se do cargo para obter para si vantagem pessoal em detri-
mento da dignidade da função pública, nos termos do art. 117, IX da Lei nº 8.112/90 é de
natureza formal, de sorte que é desinfluente, para sua configuração, que os valores tenham
sido posteriormente restituídos aos cofres públicos após a indiciação do impetrante; a nor-
ma penaliza o desvio de conduta do agente, o que independe dos resultados
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 14.621/DF. Relator: Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, publicado em 30/6/2010)
Ademais, é forçoso observar que a desnecessidade de obtenção de vantagem financeira pelo ser-
vidor também alcança o terceiro cuja vantagem fora atribuída. Isto é, nesta hipótese de concessão de
benefício a terceiro, a comissão deverá comprovar somente o liame entre a vantagem ilegítima – seja ela
de qualquer espécie – e o uso irregular do cargo público pelo agente responsável.
Não obstante não seja tarefa fácil comprovar o auferimento de vantagem decorrente do exercício
irregular da função pública, a comissão deve observar as regulamentações atinentes à atividade desen-
volvida pelo servidor. Ora, uma vez que o servidor somente pode atuar nos estritos limites da legalidade,
a transgressão de normativos reguladores da sua função poderá indicar a violação deste dispositivo,
desde que observados os elementos caracterizadores do valimento de cargo.
Logo, para fins de enquadramento, a comissão deverá observar a gravidade do ato tido como
irregular, bem como as consequências dele decorrentes, para que, a depender desses elementos, possa
ponderar por capitulação mais gravosa como a improbidade administrativa, por exemplo.
10.5.2.10.
Art. 117, inciso X (participar de gerência ou administração de sociedade privada,
personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditário)
Ao servidor público federal é proibido atuar como gerente ou administrador de sociedade priva-
da ou exercer o comércio, observadas as exceções legalmente admitidas. À luz do referido dispositivo,
apontam-se dois objetos que são protegidos por esta norma:
a)
a dedicação e compromisso do servidor para com o serviço público; e
b)
a prevenção de potenciais conflitos de interesse entre os poderes inerentes ao cargo público e o
patrimônio particular dos servidores, já que em muitas ocasiões poderá haver influência positiva
do Poder Público na atividade empresarial (nomenclatura utilizada para fins didáticos).
Impende observar que a vedação prevista no aludido dispositivo pode ser segmentada em duas
partes: (i) participação como gerente ou administrador em sociedade privada, personificada ou não e
(ii)
exercer o comércio.
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211
Primeiramente, cumpre-nos esclarecer a abrangência dada pelo Código Civil à definição de pessoa
jurídica de direito privado, nos termos do art. 44:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas;
V - os partidos políticos.
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.
Isto posto, passemos à análise da primeira parte do inciso.
Ao se referir à participação em sociedades, a Lei nº 8.112/90 afasta, por ora, a aplicabilidade do
dispositivo à atuação empresária individual prevista no inciso VI, art. 44, do Código Civil.
As sociedades, por sua vez, são aquelas pessoas jurídicas constituídas a partir de um contrato no
qual os participantes se obrigam reciprocamente “a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de
atividade econômica”204, partilhando os resultados entre si.
As sociedades podem ser empresárias ou simples, conforme a atividade que desenvolvem. São
consideradas empresárias aquelas que exercem “
profissionalmente
atividade
econômica
organizada
para
a produção ou a circulação de bens ou de serviços
”, e simples as demais, inclusive aquelas dedicadas ao
exercício de “
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa
” (art. 966,
parágrafo único, do Código Civil).
Sociedades personificadas são aquelas cujos atos constitutivos (contrato social) estão inscritos no
registro próprio e na forma da lei (art. 985 do Código Civil), sendo que as sociedades empresárias devem
registrar seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comer-
ciais, e as sociedades simples no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (arts. 985 e 1.150 do Código Civil).
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por
objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples,
as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade
por ações; e, simples, a cooperativa.
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e
na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Em-
presas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a socie-
dade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.
As sociedades não personificadas são aquelas que não tiveram seus atos constitutivos inscritos no
registro próprio, isto é, não possuem personalidade jurídica própria. Assim, são reguladas por contrato
ou acordo firmado entre seus sócios, razão pela qual o ajuste torna-se não oponível a terceiros.
Regem-se pelas regras dispostas nos arts. 986 a 996 do Código Civil, e têm como principal di-
ferença em relação às sociedades personificadas a responsabilização direta de seus sócios pelas dívidas
contraídas pela sociedade.
204 Art. 981 da Lei nº 10.406/2002, Código Civil.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
212
O Código Civil vigente permite a organização da sociedade através de diversos modos, cada qual
com regras próprias e consequências distintas para os sócios e as demais pessoas que se relacionam com
a sociedade. Para este estudo, basta saber que todas estas formas de organização das sociedades (socie-
dade em comum, em conta de participação, simples, em nome coletivo, comandita simples, limitada ou
anônima), disciplinadas nos arts. 981 a 1.112 do Código Civil, estão abrangidas na expressão “socieda-
de privada” do art. 117, inciso X, da Lei nº 8.112/90, com a única exceção das cooperativas, constituídas
para prestar serviços aos seus membros, conforme parágrafo único, inciso I, deste dispositivo.
Importante ressaltar que não estando abrangidas entre os conceitos legais de sociedade, a parti-
cipação dos servidores na gerência ou administração de associações, fundações, organizações religiosas
ou partidos políticos não é vedada por este dispositivo.
De outro lado, o dispositivo não veda a participação do servidor em contrato de sociedade, à
medida em que a proibição se dirige ao agente público que atua na administração ou gerência de so-
ciedade – seja de fato ou de direito.
Assim, figurar como sócio em contrato social não configura, por si só, a infração disciplinar. É
preciso verificar se o servidor participa da sociedade como gerente ou administrador. Da mesma forma,
o simples fato de o servidor constar do contrato do social como mero sócio cotista, acionista ou coman-
ditário
205
, como consta da parte final do inciso X do art. 117, não afasta por completo a possibilidade do
enquadramento, em especial quando há indícios de que o servidor atua na administração ou gerência
da sociedade (participação de fato).
É o caso do servidor que, não constando do quadro social, ou constando apenas como sócio, se
utiliza de um sócio-gerente ou administrador meramente formal, normalmente seu parente próximo,
atuando o servidor de maneira oculta como o verdadeiro gestor da sociedade.
Sem a pretensão de uma conceituação rigorosa, administrador é aquele designado pelo contrato
social ou outro ato societário com amplos poderes de coordenação e mando das atividades societárias.
Gerente, por sua vez, é o empregado da sociedade contratado para gerir os negócios, comprando insu-
mos, contratando e dispensando mão de obra, assinando contratos etc.
Portanto, não basta que o servidor, na qualidade de sócio ou acionista, participe das reuniões
ou assembleias societárias, ou ainda fiscalize as atividades da sociedade, que são poderes intrínsecos à
qualidade de participante do contrato de sociedade.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DE PROCESSO DISCIPLINAR NÃO CON-
FIGURADA. REQUISITOS DA PORTARIA INSTAURADORA DA COMISSÃO E DO PAD. ATEN-
DIMENTO. ELEMENTOS BALIZADORES DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO DESCONSTITUÍDOS.
PENALIDADE DE DEMISSÃO MANTIDA.
(...)
4.
O servidor demitido do serviço público não apresentou elementos de convicção que o
eximisse da responsabilidade de infringir proibição de participar de gerência e administração
de sociedade privada (art. 117, X, da Lei nº 8.112/90).
5.
Para a configuração da infração não é necessário que o servidor figure de direito no con-
trato social, estatuto ou perante órgãos tributários.
O enquadramento é, precipuamente,
fático e não apenas de direito. Havendo prática de atos gerenciais ou de administração por
parte do servidor, configura-se a vedação legal.
E no caso, a prova é farta neste sentido.
6.
Não comprovada qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade do ato administrativo que
impôs a pena de demissão do serviço público à autora, uma vez que os elementos balizado-
res da decisão administrativa que gerou a Portaria de demissão não foram desconstituídos
205 Estes conceitos estão ligados à participação do sócio no patrimônio da sociedade, ou seja, qual o percentual da sociedade que
pertence ao sócio. Grosso modo, o sócio detém a propriedade da sociedade na proporção das ações ou cotas que possuir em relação ao total
de ações ou cotas existentes. Sócios cotistas, acionistas ou comanditários, portanto, são aqueles que aportaram capital à sociedade, sem ne-
cessariamente participar da administração da sociedade.
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213
no processo judicial e não houve qualquer irregularidade no procedimento instaurado ad-
ministrativamente.
7.
Apelação a que se nega provimento. (grifou-se)
(BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AC nº 266/BA. Relatora: Desembargadora
Ângela Catão, publicado em 14/9/2012)
Deste modo, ainda que o servidor esteja designado no contrato social como sócio-gerente ou
administrador, cumpre comprovar efetivamente os atos de gerência e administração para que o servidor
seja responsabilizado. Pois, por diversas vezes, observa-se a manutenção do servidor no contrato social
da empresa na qualidade de administrador ou gerente, função esta não exercida pelo agente público
efetivamente.
Neste sentido, é oportuna a transcrição do Enunciado nº 9 da CGU:
ILÍCITO SÓCIO-GERÊNCIA – ATUAÇÃO FÁTICA E REITERADA. Para restar configurada a in-
fração disciplinar capitulada no inciso X do art. 117 da Lei nº 8.112/90, é preciso que o
servidor, necessariamente, tenha atuado de fato e de forma reiterada como gerente ou
administrador de sociedade privada.
Enunciado CGU nº 9, publicado no DOU de 16/11/2015, seção 1, página 41
Convém ressaltar que a apuração da comissão abrange fatos pretéritos, isto é, o colegiado deve
averiguar se o servidor realizou os atos de gerência e administração após sua nomeação ao cargo públi-
co, porquanto a infração não alcance momento anterior à posse na função incompatível.
Vale citar também entendimento segundo o qual um ou poucos atos de gestão não configuram
a infração em comento, tendo em vista a interpretação que se extrai da palavra “
participar de gerência
ou administração de sociedade privada”.
Neste sentido:
Parecer-PGFN/CJU/CED nº 1.237/2009
(...)
148. É interessante notar que os verbos típicos que compõem a proibição administrativo-
-disciplinar, “participar” e “exercer”, no âmbito penal estão normalmente identificados àqui-
lo que a doutrina e a jurisprudência qualificam como crime habitual, o qual é caracterizado
por abalizada doutrina com os seguintes contornos:
(...)
152. No caso da proibição administrativo-disciplinar em análise - embora a imprevisível reali-
dade social possa eventualmente demonstrar o contrário - pode-se dizer que, ao menos em
regra, um ato único ou mesmo os atos dispersos e esporádicos de gestão, distribuídos ao
longo de cinco anos, dificilmente atingiriam de maneira especialmente grave a regularidade
do serviço e a indisponibilidade do serviço público, legitimando a aplicação da ultima ratio
no âmbito administrativo.
Com o fim de oferecer diretrizes sobre a aplicação do art. 117, inciso X, da Lei nº 8.112/1990,
o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão editou a Portaria Normativa nº 6, de 15 de
junho de 2018, que dispõe:
Art. 3º A caracterização do exercício de gerência ou administração de sociedade privada
exige:
I
- que a sociedade privada, personificada ou não, esteja em atividade, ainda que irregular-
mente; e
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
214
II
- que exista atividade efetiva, direta, habitual e com poder de mando do servidor como
gerente ou administrador da sociedade privada.
Art. 4º Ao servidor público que estiver em gozo de licença para o trato de interesses particu-
lares, na forma do art. 91 da Lei nº 8.112, de 1990, não se aplica a vedação de participação
em gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não, observada a
legislação sobre conflito de interesses.
Art. 5º Não se considera exercício de gerência ou administração de sociedade privada:
I
- a participação em sociedade privada, personificada ou não, na qualidade de acionista,
cotista ou comanditário;
II
– a participação em fundação, cooperativa ou associação;
III
- a inscrição do servidor no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ;
IV
– a mera indicação de servidor como sócio-administrador em contrato social;
V - a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada;
VI
- a constituição de pessoa jurídica para objetivos específicos, desconectados
da atividade
de empresa em sentido estrito e sem a caracterização de atos de administração ou gerência;
e
VII
- as demais hipóteses indicadas no art. 117, parágrafo único, I e II, da Lei nº. 8.112, de
1990.
[...]
Art. 7º O disposto nesta Portaria Normativa não exime a autoridade competente de, verifi-
cados indícios de irregularidade, promover a sua apuração imediata, mediante sindicância
ou processo administrativo disciplinar, observado o disposto no art. 143 da Lei n.º 8.112, de
1990, e demais normas especiais.
Além da já citada exceção de o servidor poder participar de cooperativa constituída para prestar
serviços a seus membros e das hipóteses arroladas no art. 5º da Portaria Normativa nº 6/2018 do MP, o
parágrafo único do art. 117 também excepciona as situações em que o servidor participa dos “
conselhos
de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente,
participação no capital social
”, ou quando o servidor participa da gerência ou administração de socieda-
de comercial ou exerce o comércio quando em “gozo de licença para o trato de interesses particulares”,
na forma do art. 91 desta lei, observada a legislação sobre conflito de interesses (Lei nº 12.813/2013).
Lei nº 8.112/90
Art. 117. (...)
Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos
seguintes casos:
I
- participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que
a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade
cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e
II
- gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei,
observada a legislação sobre conflito de interesses.
A temática do conflito de interesses retornará quando for tratado o enquadramento em improbi-
dade administrativa. Porém, em razão do comando legal ora em apreço, já são cabíveis alguns comen-
tários sobre seus reflexos para fins disciplinares.
Segundo o art. 3º, I, da Lei nº 12.813/2013, considera-se conflito de interesse “
a situação gerada
pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou in-
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
215
fluenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública
”, sendo que o diploma legal dispensa
a ocorrência de lesão ao patrimônio público, tal como a percepção de qualquer vantagem pelo agente
público ou terceiro para configuração do conflito de interesses.
O art. 5º, parágrafo único, do mesmo normativo, prevê que, para os ocupantes de cargos indica-
dos no art. 2º, as situações de conflito podem se configurar ainda que “
em gozo de licença ou período
de afastamento
”. Eventual mau uso da autorização para a prática de atos privativos de administrador e
gerente durante a licença pode importar na capitulação descrita neste inciso.
A propósito da análise do conflito de interesses, é forçoso destacar que, sob o prisma daquele
normativo, o servidor que faça parte de sociedade cujo objeto social conflite com o interesse público
incorre em infração disciplinar, mesmo que não necessariamente na prevista neste inciso.
É possível que o agente público tente se utilizar da legitimidade conferida pela lei aos acionistas,
cotistas e comanditários com o intuito de burlar a proibição insculpida na legislação estatutária e manter
sociedade cujo interesse privado seja diretamente conflitante com o público.
Acrescente-se, ainda, o cuidado a ser tomado pelos colegiados diante de situações nas quais
pessoas próximas ao servidor são por ele utilizadas na composição de sociedades com objeto social
incompatível com as atribuições de seu cargo a fim de afastar o conflito de interesses.
A teor do exposto, importante destacar que cumpre à comissão buscar elementos comprobatórios
do envolvimento do sócio servidor na atividade da empresa – especialmente quando somente ele possui
qualificação técnica para desenvolver o objeto social –, objetivando comprovar o exercício indireto da
atividade pelo agente público.
Nessas hipóteses, porém, não há se falar em configuração de violação da proibição prevista no
inciso X do art. 117, porquanto não se trate de atuação como administrador ou gerente. Assim, ca-
racterizado evidente conflito de interesses, mediado pela atuação indireta em sociedade empresária, a
comissão pode ponderar pela capitulação do ato ilícito a depender da gravidade da afronta ao interesse
público causado pelo exercício da atividade privada.
Como se observa, a comissão deve analisar minuciosamente as provas produzidas em sede de
inquérito a fim de delinear a natureza da atividade exercida pelo servidor e em que medida ela é incom-
patível com o múnus público.
O dispositivo em comento proíbe ainda que o servidor atue no comércio, ainda que diretamente,
ou seja, sem o intermédio de uma sociedade. A Lei nº 11.784/2008 perdeu a oportunidade de, ao mo-
dificar a redação do art. 117, inciso X, da Lei nº 8.112/90, atualizar a terminologia à luz do Código Civil
de 2002. Isto porque, no atual diploma de Direito Privado, não se faz uso mais do conceito de ato de
comércio, tendo este sido englobado na ideia de atividade empresarial.
Conforme visto linhas acima, empresário é todo aquele que “
exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966 do Código
Civil). Assim, a Lei nº 8.112/90, através do art. 117, inciso X, ao proibir que o agente público exerça
atos de comércio, está vedando que todo servidor exerça atividade empresarial, ainda que de forma
individual.
Quanto a esta proibição, são aplicáveis as ressalvas e observações feitas em relação à gerência ou
administração de sociedade, isto é, é necessário que se comprove o efetivo exercício do ato de comércio,
não bastando o mero registro do servidor como empresário individual, e bem assim deve-se afastar a
incidência do dispositivo quando se tratar de um ato único ou poucos atos esporádicos.
Por fim, de acordo com o Código Civil de 2002, a atividade rural pode ser exercida de forma em-
presarial ou não, conforme detenha ou não as características comuns às atividades empresariais, não
tendo o Código excluído esta do regramento comum às demais formas atividades econômicas.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
216
Desta forma, atuando o servidor como gerente ou administrador de sociedade dedicada à ativida-
de rural, ou exercendo o servidor diretamente a atividade, de forma profissional e organizada, visando à
produção ou circulação de bens ou serviços, incide na proibição do art. 117, inciso X.
10.5.2.11.
Art. 117, inciso XI (atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições pú-
blicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o
segundo grau, e de cônjuge ou companheiro)
Trata-se de infração disciplinar assemelhada àquela prevista no art. 117, IX (valimento do cargo), e
que se caracteriza quando o servidor, valendo-se do prestígio, respeito ou especial relacionamento com
os demais colegas, atua em nome de terceiro junto a órgãos ou entidades da Administração Pública,
com ou sem instrumento de mandato, ou seja, como procurador ou intermediário.
O dispositivo visa proteger a impessoalidade e moralidade na Administração Pública, proibindo
condutas que ponham em evidência favorecimentos e conflitos de interesse.
Desde já se afasta a configuração da infração quando o servidor não almeja nem obtém um trata-
mento diferenciado em função da sua qualidade de agente público, porque sequer é reconhecido como
tal, situação em que a conduta não tem a potencialidade lesiva exigida pela norma, tratando-se, convém
frisar, de infração sujeita à pena expulsiva.
Entretanto, deve-se investigar com maior cuidado quando o servidor age como procurador ou
intermediário de terceiro na repartição em que trabalha, onde se presume seja conhecido e os laços de
coleguismo ou amizade sejam mais fortes. Também merecem cuidados especiais os casos em que o ser-
vidor atua como procurador ou intermediário de forma habitual, mesmo quando o faça em órgão dis-
tinto daquele em que exerce suas funções rotineiramente, porém em razão do cargo por ele ocupado.
Para se caracterizar a infração, dispensa-se a comprovação do sucesso do pedido ou interesse
patrocinado pelo servidor, da licitude deste interesse ou mesmo da comprovação de que a atuação do
servidor em nome de outrem tenha proporcionado vantagem indevida a este. Basta, para que a condu-
ta infrinja o dispositivo, que haja a possibilidade de que a atuação do servidor possa proporcionar um
tratamento diferenciado do pleito do terceiro.
A infração não se configura, conforme prevê a norma, se o servidor atua como procurador ou
intermediário de seu parente, até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro, pleiteando benefícios
previdenciários ou assistenciais.
Ainda, ao tempo da elaboração do Relatório Final, deve a comissão recomendar todas as medidas
–
sejam elas de cunho administrativo, civil ou penal – pertinentes a fim de garantir a ciência da totalida-
de das esferas envolvidas pelo ato ilícito. Nesse momento, há de se observar, inclusive, a possível prática
do crime de advocacia administrativa, previsto no art. 321 do Código Penal, ensejando a sugestão de
remessa de cópia dos autos ao Ministério Público.
Vale lembrar que a penalidade prevista para esta infração é a de demissão. Nessa perspectiva, é
importante ressaltar a necessidade de se atuar com razoabilidade à frente do caso concreto, ponderan-
do-se em que medida o servidor atuou como procurador ou intermediário de interesse alheio amparado
pelas prerrogativas da função pública, pois, a depender da gravidade, incorrerá em ato de improbidade
administrativa.
10.5.2.12.
Art. 117, inciso XII (receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer
espécie, em razão de suas atribuições)
O dispositivo prevê infração disciplinar no caso de o servidor receber qualquer tipo de vantagem,
pecuniária ou não, para praticar ato regular que esteja dentro de suas atribuições funcionais.
Quando o servidor recebe propina para a prática de ato que excede sua competência (excesso de
poder), ou seja, ilegal (desvio de poder), pode-se configurar outra infração, como por exemplo a proibi-
ção prevista no art. 117, inciso IX, aqui tratado como valimento de cargo. Neste sentido:
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
217
Parecer AGU nº GQ-139, não vinculante
16. O contexto do regime disciplinar e a positividade do transcrito inciso XII, mormente o
sentido que se empresta à expressão ´em razão de suas atribuições´, induzem ao entendi-
mento de que o recebimento de propina, comissão, presente ou qualquer modalidade de
vantagem é decorrente das atribuições regularmente desenvolvidas pelo servidor, sem qual-
quer pertinência com a conduta censurável de que resulte proveito ilícito.
Uma vez que o dispositivo sujeita o infrator à pena de expulsão, o enquadramento nesta proibi-
ção deve ser feito com cautela, afastando-se na hipótese de recebimento de presentes de valor irrisório
como gratidão por bons serviços prestados pelo servidor, podendo-se cogitar do enquadramento em
infração mais leve (art. 116, inciso IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa).
Forçoso relembrar que o valor irrisório do presente recebido pelo servidor, por si só, não afasta
possível obtenção de vantagem em troca de favores a terceiros. Há de se comprovar que não houve atu-
ação consciente do agente público no sentido de obter vantagem – mesmo que ínfima – em detrimento
da função pública, conduta considerada grave dentro dos parâmetros legais e constitucionais exigidos
para os representantes da Administração Pública.
Embora se trate de planos distintos de verificação da conduta dos servidores, não há como negar
a influência do
quantum
previsto no Código de Conduta da Alta Administração Federal e na Resolução
nº 3, de 23 de novembro de 2000, da Comissão de Ética Pública da Presidência da República (CEP), na
interpretação deste dispositivo. Segundo preveem aqueles regulamentos, é permitida a aceitação de
brindes que não tenham valor comercial, ou até o valor de R$ 100,00, que detenham determinadas
características que afastam a presunção de pessoalidade ou imoralidade do ato, descaracterizando a
potencialidade lesiva da conduta, e, por consequência, a própria infração disciplinar.
Código de Conduta da Alta Administração Federal
Art. 9º É vedada à autoridade pública a aceitação de presentes, salvo de autoridades estran-
geiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade.
Parágrafo único. Não se consideram presentes para os fins deste artigo os brindes que:
I - não tenham valor comercial; ou
II - distribuídos por entidades de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divul-
gação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, não ultrapas-
sem o valor de R$ 100,00 (cem reais).
Resolução nº 3/00, CEP:
1.
A proibição de que trata o Código de Conduta se refere ao recebimento de presentes de
qualquer valor, em razão do cargo que ocupa a autoridade, quando o ofertante for pessoa,
empresa ou entidade que:
I
– esteja sujeita à jurisdição regulatória do órgão a que pertença a autoridade;
II
– tenha interesse pessoal, profissional ou empresarial em decisão que possa ser tomada
pela autoridade, individualmente ou de caráter coletivo, em razão do cargo;
III
– mantenha relação comercial com o órgão a que pertença a autoridade; ou
IV
– represente interesse de terceiros, como procurador ou preposto, de pessoas, empresas
ou entidades compreendidas nos incisos I, II e III.
2.
É permitida a aceitação de presentes:
I
–
em razão de laços de parentesco ou amizade, desde que o seu custo seja arcado pelo
próprio ofertante, e não por pessoa, empresa ou entidade que se enquadre em qualquer
das hipóteses previstas no item anterior;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
218
II
– quando ofertados por autoridades estrangeiras, nos casos protocolares em que houver
reciprocidade ou em razão do exercício de funções diplomáticas.
3.
Não sendo viável a recusa ou a devolução imediata de presente cuja aceitação é vedada,
a autoridade deverá adotar uma das seguintes providências:
I
– tratando-se de bem de valor histórico, cultural ou artístico, destiná-lo ao acervo do Insti-
tuto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional-IPHAN para que este lhe dê o destino legal
adequado;
II
- promover a sua doação a entidade de caráter assistencial ou filantrópico reconhecida
como de utilidade pública, desde que, tratando-se de bem não perecível, se comprometa a
aplicar o bem ou o produto da sua alienação em suas atividades fim; ou
III
- determinar a incorporação ao patrimônio da entidade ou do órgão público onde exerce
a função.
4.
Não caracteriza presente, para os fins desta Resolução:
I
– prêmio em dinheiro ou bens concedido à autoridade por entidade acadêmica, científica
ou cultural, em reconhecimento por sua contribuição de caráter intelectual;
II
– prêmio concedido em razão de concurso de acesso público a trabalho de natureza aca-
dêmica, científica, tecnológica ou cultural;
III
– bolsa de estudos vinculada ao aperfeiçoamento profissional ou técnico da autoridade,
desde que o patrocinador não tenha interesse em decisão que possa ser tomada pela auto-
ridade, em razão do cargo que ocupa.
5.
É permitida a aceitação de brindes, como tal entendidos aqueles:
I
– que não tenham valor comercial ou sejam distribuídos por entidade de qualquer natureza
a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos ou datas
comemorativas de caráter histórico ou cultural, desde que não ultrapassem o valor unitário
de R$ 100,00 (cem reais);
II
– cuja periodicidade de distribuição não seja inferior a 12 (doze) meses; e
III
– que sejam de caráter geral e, portanto, não se destinem a agraciar exclusivamente uma
determinada autoridade.
6.
Se o valor do brinde ultrapassar a R$ 100,00 (cem reais), será ele tratado como presente,
aplicando-se-lhe a norma prevista no item 3 acima.
7.
Havendo dúvida se o brinde tem valor comercial de até R$ 100,00 (cem reais), a autori-
dade determinará sua avaliação junto ao comércio, podendo ainda, se julgar conveniente,
dar-lhe desde logo o tratamento de presente.
Por oportuno, convém à comissão apurar os fatos e, avaliadas a gravidade da infração e potencial
lesivo do ato, analisar a configuração de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 9º, I, da
Lei nº 8.429/92:
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito
auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida
em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas
entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(Redação dada pela Lei nº 14.230,
de 2021)
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra van-
tagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
219
Ademais, nos casos em que a comissão entenda haver elementos configuradores do recebimento
de propina, concomitantemente, o colegiado deverá analisar a conveniência quanto ao enquadramento
no art. 132, XI, da Lei nº 8.112/90 (corrupção), em face do que dispõe a Convenção Interamericana
contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos (OEA) sobre as condutas tipificadas como
atos de corrupção. Senão vejamos:
a solicitação ou a aceitação, direta ou indiretamente, por um funcionário público ou pessoa
que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios
como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo ou para outra pessoa ou
entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções
públicas;
Vale lembrar que, havendo o enquadramento em hipóteses de crimes contra a Administração,
segundo a definição do Código Penal, a comissão deverá sugerir o encaminhamento de cópia dos autos
ao Ministério Público.
10.5.2.13.
Art. 117, inciso XIII (aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro)
O dispositivo veda que servidor público aceite trabalhar para estado estrangeiro, de forma a tute-
lar a lealdade e o compromisso do agente público com o Estado brasileiro.
Assim, a não ser que lei posterior crie hipótese de compatibilidade, é inadmissível, em qualquer
caso, que servidor público federal estabeleça relação jurídica com Estado estrangeiro para recebimento
de comissão ou pensão, bem como vínculo de emprego.
10.5.2.14.
Art. 117, inciso XIV (praticar usura sob qualquer de suas formas)
Usura “
não significa simplesmente o interesse devido pelo uso de alguma coisa. É o interesse
excessivo, isto é, a estipulação exagerada de um juro, que ultrapasse ao máximo da taxa legal, ou a
estipulação de lucro excessivo, ou excedente do lucro normal e razoável”206.
Não obstante o conceito doutrinário seja de correta interpretação do conceito de usura, desta-
que-se a definição trazida pela Lei nº 1.521/51, que trata dos crimes contra a economia popular.
Art. 4º Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se consideran-
do:
a)
cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro, superiores à
taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permuta-
da por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição
oficial de crédito;
b)
obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperi-
ência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente
ou justo da prestação feita ou prometida.
Pratica a infração disciplinar prevista no art. 117, inciso XIV, portanto, o servidor que realiza ne-
gócio jurídico (compra e venda, empréstimo etc.) com colegas de repartição ou administrados, obtendo
lucro excessivo ou cobrando juros exorbitantes.
Frise-se que a conduta do servidor deve estar relacionada com o exercício do cargo, porquanto
não constitui infração disciplinar atos praticados exclusivamente na vida privada do servidor.
10.5.2.15.
Art. 117, inciso XV (proceder de forma desidiosa)
Trata-se de infração disciplinar que visa proteger a eficiência do serviço público, punindo a conduta
do servidor que age de forma desleixada, descuidada ou desatenta no desempenho de suas atribuições.
206
SILVA, 2010, p. 748.
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220
Em nome dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em conta que se
trata de infração sujeita à pena de demissão, o enquadramento da conduta do servidor como desídia
exigirá certa gravidade nas consequências, isto é, a conduta desidiosa deve repercutir na esfera pública,
de forma a caracterizar ofensa concreta ao interesse público.
Considerando a própria natureza da conduta desidiosa, qual seja, a prática de atos negligentes,
imperitos ou imprudentes, não há meio de enquadrá-lo como ilícito de origem dolosa. Ora, caso o ser-
vidor público objetivasse finalidade específica de diminuir a eficiência administrativa em contraprestação
a algum benefício pecuniário ou não, próprio ou de outrem, incorreria em capitulação diversa.
Isto porque, nesta modalidade culposa de ilícito administrativo, o servidor público intenta a redu-
ção da sua carga laboral, ou ainda, das responsabilidades vinculadas ao cargo que ocupa, culminando
com resultados ineficientes pela Administração Pública, diretamente associados à conduta negligente,
imperita ou imprudente do agente público.
Desídia é negligência, incúria, falta de cuidado, desatenção, desleixo, desmazelo, desinteres-
se. É uma falta culposa e não dolosa. Negligência é falta de atenção no momento próprio.
Se a desídia for efetivamente desejada, haverá dolo, e a falta deixa de ser desídia para ser
improbidade. Em regra, a desídia é fruto da soma de vários atos sequenciais que denotam
o perfil ou a intenção do faltoso, mas pode se configurar pela prática de um só ato, desde
que grave. A desídia pode ocorrer no local de trabalho ou fora dele, mas sempre em função
das atividades do faltoso.
(PADMag 34418820105010000 RJ, Relator José Geraldo da Fonseca, TRF
–
1ª Região, Se-
cretaria do Pleno, do Órgão Especial e da CEDISC, publicado em 27/04/2012)
Sobre a desídia, importante a discussão quanto à necessidade ou não de uma conduta reiterada
para a configuração da infração. Em outras palavras, discute-se se uma única conduta desidiosa, em
função de sua gravidade, pode dar ensejo à aplicação da pena de demissão pela ofensa à proibição
prevista neste dispositivo.
Não há dúvidas que, via de regra, a desídia implica comportamento do servidor que age com des-
caso em relação ao trabalho, e, portanto, necessita de vários atos de desleixo para se configurar.
No entanto, não se deve descartar a possibilidade do enquadramento no art. 117, inciso XV, dian-
te de conduta única, devendo-se ponderar a gravidade e circunstância do ato, conforme se observa do
Parecer AGU GQ-164, vinculante, que reproduz citações doutrinárias neste sentido:
(...) Desídia (e). É falta culposa, e não dolosa, ligada à negligência: costuma caracterizar-se
pela prática ou omissão de vários atos (comparecimento impontual, ausências, produção
imperfeita); excepcionalmente poderá estar configurada em um só ato culposo muito gra-
ve; se doloso ou querido pertencerá a outra das justas causas. […] (Valentim Carrion - Co-
mentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 18ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1994, pp. 362/3).
Por um lado, se a reiteração da conduta é a regra para a caracterização da desídia, o mesmo não
vale em relação a reincidência, ou seja, não é necessário que o agente tenha sido punido anteriormente
por atos de desatenção ou desleixo para que se enquadre sua conduta neste dispositivo. A reincidência
prevista na Lei nº 8.112/90 é a genérica e constitui objeto de estudo no capítulo 12.2.2.
Caso o servidor tenha se comportado de maneira desidiosa em função de alguma doença ou
estado de incapacidade física ou mental, exclui-se a sua culpabilidade, uma vez que não se podia exigir
dele, no caso concreto, conduta diversa, descaracterizando a infração.
Por fim, relevante observar que a desídia está ligada ao mau exercício das atribuições do cargo,
não se aplicando no caso de ausência do servidor, ou mesmo quando o servidor se recusa a praticar ato
de sua responsabilidade, podendo se cogitar, nestes casos, de outros enquadramentos, tais como os
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221
previstos nos arts. 116, incisos IV, X, 117, inciso I, ou 132, incisos I e II. Este o entendimento expresso
no Parecer AGU GQ-87, não vinculante:
Parecer-AGU nº GQ-87, não vinculante: 14. O novo estatuto dos servidores públicos civis
da União (Lei nº 8.112, de 1990) estatui a responsabilidade administrativa pelo exercício
irregular das atribuições e proíbe que se proceda de forma desidiosa, cominando a penali-
dade de demissão ao transgressor da norma (arts. 117, 121 e 132). Constitui pressuposto
da infração o exercício de fato das atribuições cometidas ao servidor.
10.5.2.16.
Art. 117, inciso XVI (utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços
ou atividades particulares)
O inciso protege a moralidade e impessoalidade no serviço público, proibindo os servidores de
utilizar recursos materiais e humanos em atividades particulares. Os bens, recursos e a mão de obra
contratada pela Administração devem servir exclusivamente para as finalidades públicas disciplinadas
em leis e regulamentos, sendo vedado ao servidor utilizar-se destes recursos fora destas hipóteses.
A previsão do inciso em destaque não determina os limites da utilização indevida de recursos hu-
manos e materiais para finalidades particulares – interna ou externamente do ambiente de trabalho –,
divergindo da disposição contida no inciso II do mesmo artigo (proibição da retirada não autorizada de
objetos e documentos da repartição pública), razão pela qual impõe medida sancionadora mais severa.
Isto é, o que qualifica como gravosa a conduta tipificada neste inciso é a intenção do agente pú-
blico em beneficiar-se em detrimento dos recursos públicos disponíveis em razão da atividade exercida,
implicando necessariamente em conduta dolosa.
Deve-se atentar para o fato de que condutas ínfimas, de pequena repercussão no patrimônio ou
na regularidade do serviço público não são enquadradas neste dispositivo, que sujeita o infrator à pena
de demissão, podendo-se cogitar de configuração de outras infrações (art. 116, inciso II, por exemplo).
Ao mesmo tempo, importante ressaltar a possibilidade de enquadramento em conduta com re-
percussões mais gravosas para o servidor, por exemplo, improbidade administrativa, essencialmente
dolosa (art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1190, c/c art. 9º, IV, da Lei nº 8.429/1992).
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito
auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida
em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas
entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(Redação dada pela Lei nº 14.230,
de 2021)
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer bem móvel, de propriedade ou à dis-
posição de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de
servidores, de empregados ou de terceiros contratados por essas entidades; (Redação
dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
10.5.2.17.
Art. 117, inciso XVII (cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que
ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias)
As atribuições de cada servidor público estão disciplinadas em leis e regulamentos, tudo com o
objetivo de manter a ordem e a disciplina no serviço público, e bem assim garantir a observância dos
princípios da impessoalidade e eficiência pela Administração.
Desse modo, considerando a vinculação do cargo público às atribuições regularmente previstas
em normativos – sejam eles específicos ou gerais –, o servidor somente poderá atuar nos limites das
competências de sua função, sob pena da configuração de desvio de função.
O desvio de função, ou seja, atribuir a servidor público o exercício de atividades diversas daquelas
previstas para seu cargo, constitui, segundo o disposto no art. 117, inciso XVII, infração disciplinar. Pu-
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
222
ne-se, pois, o superior hierárquico que ordena a subordinado a prática de atos que fogem às atribuições
deste.
Há de se ressaltar que, durante o exercício de atribuições estranhas ao cargo, o servidor público
poderá cometer ilícitos administrativos passíveis de responsabilização na via disciplinar. Neste caso, o
servidor cuja função fora desviada responderá administrativamente pela possível prática de atos infracio-
nais, sem prejuízo da aplicação de sanção ao superior cuja conduta enquadre-se no inciso em questão.
De outro lado, o servidor cometido com atribuições não inerentes ao cargo por ele ocupado
poderá opor-se à prática desses atos de excesso, mesmo quando determinados por superior hierárquico,
haja vista a ilegalidade manifesta (fora das atribuições legal e regularmente previstas).
Entretanto, em vista de situações de excepcionalidade, o superior hierárquico poderá cometer
a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, mediante relevante interesse público e de
forma motivada.
10.5.2.18.
Art. 117, inciso XVIII (exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o
exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho)
O dispositivo proíbe o exercício do cargo com a prática de atividades privadas que possam de for-
ma concreta ou potencial causar conflitos de interesses, comprometendo a imparcialidade do servidor,
ou, ainda, que sejam incompatíveis com o horário de trabalho.
Forçoso observar que a presente proibição não se confunde com a vedação de acumulação de
cargos públicos (art. 132, XII), uma vez que o dispositivo em tela visa ao conflito entre cargo público e
atividade privada, ressaltando-se a limitação do entendimento aqui esposado às disposições contidas
na Lei nº 8.112/90.
Importante delimitar os limites do conflito, haja vista o fato de que o acúmulo ilegal de cargos,
empregos ou funções públicas requer procedimento sumário, com restrita instrução processual, dife-
rentemente do rito ordinário, requerido no caso da hipótese de incompatibilidade descrita nesse inciso.
Dito isto, em regra, os atos da vida privada do servidor não se desdobram em responsabilidade
disciplinar na seara administrativa, desde que não tenham qualquer vinculação com o cargo público
por ele exercido. Todavia, a prática de atos privados fora do ambiente da repartição pública pode ser
responsabilizada administrativamente sob a égide deste dispositivo.
Ora, a parte final do artigo 148207 informa a necessidade de apuração de responsabilidade de
servidor por infração que tenha relação com as atribuições do cargo, isto é, admite a submissão de atos
privados ao poder punitivo do Estado quando estes forem praticados em detrimento da função pública.
De outro lado, a comissão deve analisar a gravidade do ato praticado, cotejando os eventuais
prejuízos causados e/ou possíveis benefícios recebidos em detrimento da função pública (financeiros ou
não), a fim de analisar a real ofensividade do ato infracional. Tal medida se impõe por força da propor-
cionalidade exigida na mensuração da reprimenda disciplinar, porquanto um único ato em conflito com
o interesse público pode acarretar consequências de grande monte, tal como a prática reiterada de atos
incompatíveis.
Da mesma forma, a sanção máxima prevista para este delito (suspensão de noventa dias) não é
compatível na hipótese da prática singular de ato incompatível, de baixa lesividade ao interesse público.
Para esses casos, a Lei nº 8.112/90 arrola enquadramentos mais adequados e proporcionais, tais como:
art. 117, I (ausência injustificada), art. 116, III (descumprimento de norma legal), entre outros.
A interpretação literal do inciso em questão demonstra a subsunção de duas condutas distintas
à hipótese legal, quais sejam:
207
Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício
de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
223
a)
a proibição de exercício de atividade privada incompatível com as atribuições inerentes ao cargo
ou função, que visa proteger a imparcialidade do servidor; e
b)
a vedação de exercício de atividade privada incompatível com o horário de trabalho, que tutela
a dedicação do servidor ao serviço público.
10.5.2.19.
Art. 117, inciso XIX (recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado)
Pune-se o servidor que, instado a atualizar seus dados cadastrais, recusa injustificadamente. Para
a configuração, portanto, não basta que os registros de dados pessoais e funcionais do servidor estejam
incorretos ou incompletos, necessário que se notifique o servidor para atualizá-los, e este se negue.
Sobre o tema, vale citar o disposto no art. 162 da Lei nº 8.112/90, que obriga o servidor acusado
em processo disciplinar (não somente o indiciado, como uma leitura meramente gramatical do disposi-
tivo poderia inferir) a comunicar à comissão o lugar onde pode ser encontrado, sempre que mudar de
residência.
A princípio, a desobediência a este dispositivo pode configurar a infração ao art. 117, inciso XIX,
devendo-se ponderar, entretanto, se o servidor não podia ser encontrado facilmente na repartição, ou
ainda se não se omitiu dolosa ou culposamente, hipóteses em que se exclui a responsabilidade.
10.5.3.
Infrações sujeitas à pena de demissão previstas no art. 132
O art. 132 prevê um rol de condutas consideradas graves, todas sujeitas à penalidade máxima –
vez que as sanções de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão
ou função comissionada equiparam-se à pena de demissão.
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III
- inassiduidade habitual;
IV
- improbidade administrativa;
V
- incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII
- ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou
de outrem;
VIII
- aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX
- revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Ante a gravidade das condutas descritas no referido artigo, em regra, requer-se que a comissão
comprove o dolo do agente público, porquanto somente a conduta de desídia, prevista no art. 117, XV
(referência ao inciso XIII do art. 132), é capitulada na forma culposa.
10.5.3.1.
Art. 132, inciso I (crime contra a administração pública)
Tal inciso possui aplicação bastante restrita, uma vez que exige condenação criminal transitada em
julgado para sua caracterização. Dessa forma, somente após o trânsito em julgado da sentença penal,
em face do cometimento de crime contra a Administração Pública, é que será possível aplicar penalidade
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
224
disciplinar ao servidor com base no inciso I do art. 132 da Lei nº 8.112/90. Nesse sentido posicionou-se
a AGU, em parecer vinculante:
Parecer AGU GQ-124, vinculante
18 (…) a demissão, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida de decisão
judicial transitada em julgado.
Dessa forma, a comissão deve evitar o enquadramento da conduta ilícita neste dispositivo, por-
quanto, caso haja processo criminal em andamento, os trabalhos apuratórios ficarão sobrestados até o
proferimento de sentença definitiva pelo juízo competente.
Nessa situação, a comissão deve, prioritariamente, verificar se a conduta do servidor caracteriza
outra infração disciplinar (valimento do cargo, por exemplo), deixando de caracterizá-la como crime
contra a Administração Pública no indiciamento e no Relatório Final. Caso não seja possível tal enqua-
dramento, a comissão deverá sobrestar o processo, a fim de aguardar pela decisão judicial.
Todavia, ressalte-se que a adoção de tal medida não importa na violação da independência entre
as instâncias penal e administrativa, resguardada pelo STF, consoante o precedente que segue:
I – Ilícito administrativo que constitui, também, ilícito penal: o ato de demissão, após proce-
dimento administrativo regular, não depende da conclusão da ação penal instaurada contra
servidor por crime contra a administração pública, tendo em vista a autonomia das instân-
cias.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS nº 23.242. Relator: Ministro Carlos Veloso, julgado
em 10/4/2002, publicado em 17/5/2002)
Os crimes contra a Administração Pública são aqueles descritos nos arts. 312 a 326 do Código
Penal, bem como outros crimes descritos na legislação extravagante, de que são exemplos:
a)
Lei nº 8.137/90, art. 3º: crimes contra a ordem tributária praticados por servidores do Fisco;
b)
Lei nº 8.666/93, arts. 89 a 99: crimes contra a licitação; e
c)
Lei nº 4.898/65: crime de abuso de autoridade.
Sempre que, no curso do apuratório, a comissão se deparar com a existência de indícios de come-
timento de crime contra a Administração Pública, é dever da comissão adotar as providências cabíveis
para a cientificação da autoridade policial e do Ministério Público competentes, a fim de que sejam
adotadas as medidas cabíveis no caso.
Importante destacar que a perda do cargo é efeito acessório da condenação por crime contra a
Administração Pública. No entanto, tal efeito só ocorre se o servidor for condenado a um ano ou mais
de reclusão ou detenção e, cumulativamente, se o juiz se manifestar expressamente sobre tal efeito,
uma vez que se trata de uma prerrogativa do magistrado, não de uma obrigação, nos termos do art. 92
do Código Penal. Nesse caso, na prática, o servidor perde o cargo em decorrência de decisão judicial, a
qual não é penalidade administrativa, mas tem o mesmo efeito prático.
Portanto, somente em duas situações o servidor poderá ser demitido, na via administrativa (em
ambos os casos presumindo a existência de sentença condenatória, transitada em julgado), pelo come-
timento de crime contra a Administração Pública: quando a condenação for a pena de reclusão ou de
detenção inferior a um ano ou, quando igual ou superior a um ano, o efeito acessório não tiver sido
expressamente aplicado pelo juiz.
10.5.3.2.
Art. 132, inciso II (abandono de cargo)
A conceituação jurídica de abandono de cargo para fins administrativos encontra-se insculpida
nos arts. 138 e 140, ambos da Lei nº 8.112/90:
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
225
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por
mais de trinta dias consecutivos.
Art. 140. Na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será
adotado o procedimento sumário a que se refere o art. 133, observando-se especialmente
que: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - a indicação da materialidade dar-se-á:
a)
na hipótese de abandono de cargo, pela indicação precisa do período de ausência inten-
cional do servidor ao serviço superior a trinta dias; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
O texto legal deixa evidente três critérios para a materialização da infração de abandono de car-
go, a saber: intencionalidade, continuidade e prazo mínimo.
No que tange à intencionalidade da conduta, cabe à comissão comprovar, além da ausência, a
intenção de se ausentar (animus abandonandi), a qual pode ocorrer por dolo direto ou eventual, isto é,
quando o servidor deseja se ausentar ou, não desejando, assume o risco de produzir o mesmo resultado.
No entanto, não se exige a comprovação de que o servidor tencionava abandonar permanentemente o
cargo. Nesse sentido:
Parecer PGFN/CJU/CED nº 1.498/2007
23. Nesse diapasão, releva ponderar que, para a caracterização do animus abandonandi,
não se exige que o servidor tenha a intenção de abandonar o cargo (o art. 138 da Lei nº
8.112, de 1990, apenas faz referência à ausência intencional do servidor, e não abandono
intencional), o que implicaria em caracterizar o abandono do cargo sob o ponto de vista
subjetivo do autor. O que se requer é a configuração de sua vontade consciente (dolo direto)
em ausentar-se do serviço (por mais de trinta dias consecutivos, como visto), ou pelo menos
a previsão e assunção do risco de que seu comportamento leve a tal ausência (dolo indireto
ou eventual), caracterizando, destarte, o abandono de cargo do ponto de vista da Adminis-
tração Pública” (Parecer-PGFN/CJU/CED nº 1.498/2007).
A comissão deve envidar esforços para apurar eventual existência de justificativas para a ausência
do servidor. Deve, inclusive, inquirir o setor de recursos humanos para verificar se foi protocolizado pedi-
do de afastamento por motivos justificáveis, o que pode configurar infração diversa, como inobservân-
cia do dever funcional de ser assíduo e pontual ao serviço (art. 116, X, Lei nº 8.112/90), pela inexistência
de motivos para o afastamento enquanto o pedido era apreciado.
No entanto, a ausência para atuar em projetos pessoais ou motivos de foro íntimo não afastam a
intencionalidade da infração disciplinar, pelo contrário, demonstram indevida sobreposição de interes-
ses pessoais sobre o público, reforçando a caracterização do abandono do cargo.
Dessa forma, motivos hábeis a afastar a intenção de abandonar o cargo são aqueles
(...) que se fundam em razões independentes de sua vontade. O motivo, assim, precisa ser re-
levante, já que a ausência injustificada faz pressupor o desinteresse do servidor na prestação
do serviço público. Essa presunção só se afasta por motivo de força maior, entendido, como
tal, o obstáculo intransponível, de origem estranha, liberatório da responsabilidade (...)
208
.
O tema em questão foi objeto de estudo pela Comissão de Coordenação de Correição - CCC, que
em sua 19ª reunião aprovou o Enunciado n. º22, nos seguintes termos:
PRESUNÇÃO RELATIVA DE ANIMUS ABANDONANDI. As ausências injustificadas por mais de
trinta dias consecutivos geram presunção relativa da intenção de abandonar o cargo.
Enunciado nº 22, publicado no DOU de 28 de fevereiro de 2018, seção 1, p. 81
208 GUIMARÃES, 2006, p. 71.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
226
No voto que fundamentou o enunciado aprovado, consta menção a ensinamento de José Ar-
mando da Costa, segundo o qual o que caracteriza o abandono de cargo é a ausência do funcionário ao
serviço de sua repartição por mais de trinta dias consecutivos, sem que haja circunstâncias insuperáveis
e legítimas que elidam a liberdade do agente na implementação da ação faltosa. Nessas circunstâncias,
ainda que o servidor não haja alimentado a vontade direta de abandonar o cargo (dolo direto), ainda
assim terá perpetrado essa transgressão disciplinar (dolo eventual).
Referidas “circunstâncias insuperáveis” seriam aquelas que impedem o comparecimento ao local
de trabalho e que se fundam em razões que independem da vontade do servidor acusado.
Portanto, não seria admissível qualquer motivo para comprovar o elemento volitivo do abando-
no, só sendo aceitos aqueles que remetem a motivo de força maior ou ao estado de necessidade, en-
tendidos, como tais, os obstáculos intransponíveis, de origens estranhas, liberatórios à responsabilidade
(TRF 2 – Apelação Cível nº 200451010044891/RJ, Rel. Des. Paulo Espírito Santo, DJU de 19.12.2007, p.
314/315). 209
Quanto a esse entendimento, vejamos a jurisprudência do STJ:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA
POLÍCIA CIVIL DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO
OCORRÊNCIA. ATO DEMISSÓRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ANI-
MUS ABANDONANDI DO SERVIDOR. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa e de nulidade do ato impetrado se assegu-
rado, no processo administrativo que resultou na demissão do servidor, o direito à ampla
defesa e ao contraditório, bem como se devidamente fundamentado o ato demissório.
O servidor que se ausenta voluntariamente do serviço por duzentos e seis dias
consecutivos
sem apresentar qualquer justificativa à Administração e sem comprovar a existência de
motivos de força maior ou de coação ilegal que embasem a sua longa ausência deve ser
demitido por abandono de cargo
, nos termos do artigo 63 da Lei Estadual n° 10.261/68.
Recurso Ordinário improvido (STJ – RMS nº 19.781/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Tereza
de Assis Moura, DJE de 09.11.2009).
Segundo a jurisprudência do STJ, cabe ao servidor faltoso a apresentação de motivos que o leva-
ram a não comparecer ao local de trabalho por mais de 30 (trinta) dias. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
ESTADUAL. DEMISSÃO. ABANDONO DE CARGO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. ARTS. 166,
168, 169 E 185 DO CC/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO INDICAÇÃO DE
OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. INVIABI-
LIDADE DA ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO
HOUVE ANIMUS ABANDONANDI NÃO COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVI-
DO.
(...)
Entretanto, o elemento subjetivo que caracteriza o animus abandonandi terá de ser aprecia-
do com cautela, não sendo suficiente a constatação do abandono do cargo, mas
a razão que
levou a tal atitude
— e o
ônus da prova incumbe ao funcionário
—, é necessário que haja,
quanto ao agente, motivo de força maior ou de receio justificado de perda de um bem mais
precioso, como a liberdade, por exemplo (STJ - AgInt no REsp: 1653133 SC 2014/0216797-
9, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento:
16/05/2017
, T1 - PRIMEI-
RA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2017. Precedente - AgRg no AREsp 111.032/SP,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016,
DJe 29/06/2016).
209
TRF 2 – Apelação Cível nº 200451010044891/RJ, Rel. Des. Paulo Espírito Santo, DJU de 19.12.2007, p. 314/315.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
227
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INO-
CORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE PARA A CON-
FIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO DE ABANDONO DE CARGO. ÔNUS DA PROVA DO SERVIDOR.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO ABANDONO
DE CARGO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES
PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
(...)
III - Para tipificação da infração administrativa de abandono de cargo exige-se o preenchi-
mento do elemento objetivo e do subjetivo, sendo necessário cotejar as razões que levaram
a tal atitude,
cuja prova incumbe ao servidor
(STJ - AgInt no REsp 1653133 / SC, Rel. Min.
Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 02.06.2017.
Conforme jurisprudências do STJ, a Administração pública tem a responsabilidade de comprovar
as faltas do servidor, cuja prova poderá ser contestada por ele mediante a apresentação de um fato ou
de uma circunstância inevitável, insuperável e legítima que o tenha impedido de comparecer, naquele
mesmo período, ao local de sua lotação funcional, a exemplo de um motivo de força maior ou o receio
justificado da perda de um bem mais precioso, como a liberdade.
Assim, o elemento volitivo da conduta (
o animus abandonandi
) deve ser analisado objetivamente
a partir das circunstâncias do caso concreto, em vista da existência, ou não, da justa causa apresentada
pelo servidor para as ausências verificadas.
Não se deve indagar a respeito da intenção psicológica, mas sim analisar objetivamente as circuns-
tâncias, a fim de apurar se houve justa causa na ausência do servidor. Do contrário, poder-se-ia cogitar
a situação esdrúxula em que um servidor que não comparece ao trabalho sem motivo justificável - mas
que também não quer perder o cargo - jamais poderia ser demitido. Nesse sentido, por “ausência in-
tencional” se deve entender a ausência injustificada, não amparada por qualquer causa que pudesse
justificar as faltas ao serviço210.
Os requisitos de continuidade e prazo caracterizam-se quando o servidor intencionalmente deixar
de comparecer ao serviço por, no mínimo, 31 dias consecutivos, incluídos finais de semana, feriados e
dias de ponto facultativo:
Formulação Dasp nº 116. Faltas sucessivas.
Na hipótese de faltas sucessivas ao serviço, contam-se, também, como tais, os sábados,
domingos, feriados e dias de ponto facultativo intercalados.
No que se refere à contagem do prazo prescricional para que a Administração possa aplicar pena-
lidade por abandono de cargo, inicia-se no dia em que cessar a permanência do ilícito, nos termos do
Parecer GMF-6, vinculante. Vejamos abaixo:
Parecer GMF-6, Vinculante
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DISCIPLINAR. ANALOGIA COM O DIREITO
PENAL. ABANDONO DE CARGO. NATUREZA PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA.
I
- As condutas que são objeto de persecução na esfera administrativa poderão, ante a omis-
são legislativa administrativa, por analogia e conforme avaliação do caso concreto, obedecer
aos mesmos critérios do direito criminal, inclusive quanto a natureza jurídica das infrações e
suas implicações quanto à contagem do prazo prescricional.
210 TRF 4 - Apelação Cível nº 2003.71.00.047319-9/RS – Rel. Des. Valdemar Capeletti, publicado no DE 05.08.2008 STJ – Recurso
Especial nº 1111560/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, publicado no DJe 16.11.2009
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
228
II
- A vontade do agente incide diretamente não apenas para a configuração do abandono
de cargo, mas também para a situação de permanência que produz efeitos jurídicos, restan-
do caracterizada, portanto, a prorrogação de sua base consumativa.
III
- A infração funcional de abandono de cargo possui caráter permanente e o prazo pres-
cricional apenas se inicia a partir da cessação da permanência.
IV
- Deve-se ter a superação (overruling) das razões de decidir (ratio decidendi) sufragadas
nos Pareceres GQ - 206, GQ - 207, GQ - 211 e GQ - 214, com eficácia prospectiva, com
base nas recentes decisões judiciais do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, na dou-
trina e na legislação ordinária estadual.
Além disso, o art. 140 da Lei nº 8.112/90 define que a comissão deverá delimitar precisamente
o período de ausência, indicando as datas inicial e final em que o servidor não desempenhou o efetivo
exercício na unidade.
De outro lado, caso o afastamento ininterrupto do servidor por mais de 30 dias não seja compro-
vado em sede de processo com rito sumário, há a possibilidade de o mesmo ser eficaz nas hipóteses em
que se demonstre tão-somente a inassiduidade do agente público.
A apuração dos fatos se dará por meio de rito diferenciado, denominado sumário. A adoção do
rito ordinário, todavia, não enseja nulidade, tendo em vista que não traz prejuízo à defesa, por ser mais
completo em relação ao sumário.
Para a configuração da infração, é necessário que o servidor esteja no exercício do cargo no qual
foi empossado, vez que a infração requer o efetivo exercício do agente na unidade na qual fora lotado,
conforme Formulação Dasp 349:
Formulação Dasp nº 349. Abandono de cargo.
A pessoa nomeada e empossada, mas que não assumiu o exercício do cargo, não pode ser
processada por abandono, porquanto ainda não cometeu faltas ao serviço.
Ademais, o retorno do servidor ao posto de trabalho, transcorrido o período configurador de
abandono de cargo, não tem o condão de desconfigurar o ilícito por ele cometido, não havendo discri-
cionariedade para a remissão da falta cometida.
Formulação Dasp nº 83. Abandono de cargo.
Não constitui óbice à demissão a circunstância de haver o funcionário reassumido o exercí-
cio do cargo que abandonou.
Por fim, o Código Penal descreve tipo penal assemelhado à infração sob análise, definido como
espécie de crime contra a Administração Pública:
Abandono de função
Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
229
Ocorre que, para a caracterização do crime descrito no caput do artigo acima transcrito, exige-se a
comprovação de potencial prejuízo à regularidade do serviço público, o que não é elemento da infração
disciplinar de abandono de cargo.
Importa destacar que por meio do Parecer Vinculante nº AM – 02, publicado na seção 1 do Diário
Oficial da União de 9 de abril de 2019, consolidou a AGU novas orientações quanto ao prazo de prescri-
ção do abandono de cargo que deverão ser seguidas por todos os órgãos e entidades da Administração
Federal (cf. art. 40, § 1º, da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - Lei Complementar nº 73/1993),
no sentido de que, inexistindo apuração dos fatos na esfera criminal, o prazo prescricional para a infra-
ção disciplinar de abandono de cargo é de 5 (cinco) anos, na esteira do que dispõe o art. 142, inciso I,
e art. 132, inciso II, ambos da Lei nº 8.112/90. Caso exista apuração do mesmo fato na esfera criminal,
devido à possibilidade de caracterização do crime de abandono de função (art. 323 do CP), o prazo
prescricional para a Administração aplicar a penalidade demissória ao servidor que abandonou intencio-
nalmente o cargo será menor, de 3 (três) anos, na forma do § 2º do art. 142 do Estatuto, combinado
com art. 109, inciso VI, e art. 323, ambos do Código Penal.
Outras informações relacionadas ao prazo prescricional do abandono de cargo constam do capí-
tulo 15.6 deste Manual.
10.5.3.3.
Art. 132, inciso III (inassiduidade habitual)
A ausência injustificada do servidor não caracterizada como abandono de cargo possui definição
e materialidade previstas nos arts. 139 e 140, I, alínea “a”, ambos da Lei nº 8.112/90, a saber:
Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por
sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.
Art. 140. Na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será ado-
tado o procedimento sumário a que se refere o art. 133, (...) (Redação dada pela Lei nº
9.527, de 10/12/97)
I - a indicação de materialidade dar-se-á:
(...)
b)
no caso de inassiduidade habitual, pela indicação dos dias de falta ao serviço sem causa
justificada, por período igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perí-
odo de doze meses. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.527, de 10/12/97)
Conforme texto legal, tal infração caracteriza-se pela ausência ao serviço por 60 ou mais dias,
em um período de 12 meses, sem causa justificada. Trata-se de dias em que o servidor deveria cumprir
sua jornada de trabalho. Assim, considerando servidores que, por exemplo, trabalham em sistema de
plantão, é possível que a falta ocorra em dia não útil, como sábado, domingo ou feriado. Portanto, a
aferição levará em consideração os dias de trabalho daquele determinado servidor e as respectivas faltas.
Os 12 meses nos quais ocorreram as ausências injustificadas não devem, obrigatoriamente, coincidir
com o ano civil, uma vez que a Lei n° 8.112/90 não faz tal exigência.
No tocante ao quesito da ausência de justa causa, o Parecer AGU nº GQ-160 reforça a necessi-
dade da comprovação da simultaneidade do critério temporal (60 dias, interpoladamente, no período
de 12 meses) e do elemento objetivo (sem causa justificada). Senão vejamos:
Parecer AGU nº GQ-160, vinculante
10.
São, pois, elementos constitutivos da infração as sessenta faltas interpoladas, cometidas
no período de um ano, e a inexistência da justa causa. Para considerar- se caracterizada a
inassiduidade habitual é necessário que ocorram esses dois requisitos, de forma cumulativa.
O total de sessenta faltas, por si só, não exclui a verificação da justa causa.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
230
11.
Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou não a essas pres-
crições legais. Para tanto, deve pautar sua atuação pelo objetivo exclusivo de determinar a
verdade dos fatos (...).
Assim, a comissão deverá ater-se somente à impossibilidade de justificativa para as ausências indi-
vidualmente, isto é, não é necessária a comprovação de qualquer elemento subjetivo do agente público
em abandonar o serviço público, porquanto se trate de infração disciplinar associada ao nítido descaso
do servidor.
Cada um dos dias em que o servidor faltou ao serviço deve ser individualizado, a fim de se oportu-
nizar ao mesmo o pleno exercício do contraditório e da defesa. Assim, para fins de delimitação tempo-
ral, considera-se o primeiro dia de ausência como o primeiro dia do período de 12 meses estabelecido
em lei.
Ao termo “interpoladamente” não se deve conferir interpretação restritiva, pois pode ocorrer
inassiduidade habitual caso o servidor não compareça ao serviço por 60 dias seguidos. A intenção do
legislador foi garantir que 60 faltas injustificadas fossem caracterizadas como infração disciplinar, esti-
vessem elas intercaladas ou não, em contraposição à infração de abandono do cargo, a qual requer um
plus em relação à inassiduidade habitual, isto é, a prova da intenção de abandonar o serviço por 31 dias.
Dessa forma, assim se diferenciam as duas condutas infracionais:
ABANDONO DO CARGO
INASSIDUIDADE
HABITUAL
Exige comprovação da intenção do agente de se ausentar do
serviço?
Sim211
Não
Comprovação de justa causa afasta a infração?
Sim
Sim
Ausências consecutivas configuram infração?
Sim
(30 dias consecutivos)
Sim
(60 dias consecutivos ou
intercalados, no período de
12 meses)
Ausências interpoladas configuram infração?
Não
Sim
(60 dias interpolados)
A diferenciação acima não inviabiliza que uma mesma conduta possa ser enquadrada nas duas in-
frações, uma vez que a intenção de abandonar o cargo é um requisito a mais para caracterização dessa
infração disciplinar. Dessa forma, se o servidor se ausentar do serviço por 60 dias consecutivos sem causa
justificada, também terá se ausentado por 30 dias consecutivos, sem justa causa, podendo ser apenado
pelas duas infrações se restar comprovado que teve a intenção de se ausentar do serviço neste prazo.
Há de se ressaltar que, mesmo não sendo possível a configuração da inassiduidade habitual pela
comissão, porém sendo comprovadas várias ausências injustificadas do servidor, o colegiado poderá
recomendar o enquadramento da conduta na infração ao dever funcional de ser assíduo e pontual ao
serviço, previsto no art. 116, X, da Lei nº 8.112/90.
Ainda, caso o colegiado não obtenha provas de quaisquer dos enquadramentos dispostos no Es-
tatuto do Servidor Público, não se pode olvidar do que impõe o art. 44 da Lei nº 8.112/90:
Art. 44. O servidor perderá:
I
- a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado;
II
- a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, res-
salvadas as concessões de que trata o art. 97, e saídas antecipadas, salvo na hipótese de
compensação de horário, até o mês subsequente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela
chefia imediata.
211
Considerar presunção relativa tratada no item anterior.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
231
Parágrafo único. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior pode-
rão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo
exercício.
Por fim, caso ao servidor tenha sido aplicada penalidade disciplinar por faltas menos frequentes,
estas poderão ser computadas para configuração da inassiduidade habitual, conforme entendimento
do Dasp, que interpretava dispositivo semelhante previsto no antigo Estatuto do Funcionário (Lei nº
1.711/52):
Formulação Dasp nº 181. Inassiduidade habitual.
Para efeitos do art. 207, § 2º do Estatuto, contam-se, também, as faltas que tenham dado
origem a repreensão ou suspensão.
10.5.3.4.
Art. 132, inciso IV (improbidade administrativa)
10.5.3.4.1.
Tratamento jurídico do ato de improbidade administrativa
O legislador constituinte elegeu ao status de princípios constitucionais a moralidade e a probidade
administrativa, ambas extraídas do art. 37 da Carta Magna. Consoante comentado no item 10.5.1.9.,
acerca do dever insculpido no art. 116, IX, da Lei nº 8.112/90, o ato de improbidade administrativa
consiste em forma qualificada de ofensa ao princípio da moralidade.
Consoante o ensinamento de Plácido e Silva, o termo “improbidade” denota o seguinte significado:
Derivado do latim “improbitas” (má qualidade, imoralidade, malícia), juridicamente liga-se
ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter.
Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que não procede bem, por não
ser honesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por
ser amoral. Improbidade é a qualidade do ímprobo. E ímprobo é o mau moralmente, é o
incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral. 212
O
caput
e o § 4º do art. 37 da Constituição Federal de 1988 estabelecem os princípios da morali-
dade e da probidade administrativa, nos termos abaixo:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impes-
soalidade,
moralidade
, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 4º - Os atos de
improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos,
a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na for-
ma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (grifou-se)
O ato de improbidade foi inicialmente previsto no art. 482, I, da Consolidação das Leis do Traba-
lho (CLT) como um dos fundamentos da rescisão do contrato de trabalho por justa causa, consistente
no ato de desonestidade, falta de retidão e atuação maliciosa ou perniciosa. Mais à frente, o legislador
federal previu, no art. 132, IV, do Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/90), o ilícito
disciplinar consistente na prática de improbidade administrativa, sujeita à penalidade capital.
Nos mesmos moldes do princípio da moralidade, a prática de ato em desrespeito ao dever de
probidade somente será reconhecida quando vinculada ao cumprimento das funções públicas, isto é,
associada ao exercício do cargo público. Ou seja, os atos da vida privada que não repercutam direta
ou indiretamente na vida funcional do servidor não podem ser apontados como atos de improbidade
administrativa, a despeito de possivelmente imorais para os padrões sociais vigentes.
212
SILVA, 2010, p. 420.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
232
Posteriormente, foi editada a Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) com o objetivo
de estabelecer os limites jurídicos ao conceito de improbidade administrativa e suas repercussões na es-
fera cível, independentemente das searas penais e administrativas. Frise-se que este diploma não exauriu
as competências das entidades administrativas no que tange às apurações da prática de atos de impro-
bidade administrativa. Ao contrário, delimitou as fronteiras das espécies de atos ímprobos, sancionando
tais condutas em esfera diversa da estritamente disciplinar ou mesmo penal, mas preservando-as.
Assim, as apurações da prática de atos de improbidade administrativa poderão desenrolar-se ad-
ministrativamente, por ensejar a conduta indisciplinar prevista no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90, penal-
mente, quando implicar a prática de tipo criminal previsto na legislação penal, e, também, civilmente,
nos moldes da própria Lei nº 8.429/92.
A Lei nº 14.230, de 25 de outubro 2021, que alterou a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992,
ressalvou a possibilidade de previsão de atos de improbidade administrativa em leis especiais (art. 1º, §
1º), tais como os constantes da Lei de Conflito de Interesses (Lei nº 12.813/2013, artigos 5º e 6º e 12):
Art. 12. O agente público que praticar os atos previstos nos arts. 5º e 6º desta Lei incorre em
improbidade administrativa, na forma do art. 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, quan-
do não caracterizada qualquer das condutas descritas nos arts. 9º e 10 daquela Lei.
Outros dispositivos incluídos ou modificados na LIA demandarão atenção das comissões disci-
plinares e unidades dos órgãos e entidades encarregados da atividade disciplinar, conforme destacado
pela Corregedoria-Geral da União durante o II Encontro de Corregedorias do SISCOR e PROCOR (https://
corregedorias.gov.br/acoes-e-programas/encontro-de-corregedorias-procor-e-siscor), dentre os quais a
saber:
a)
A exigência de demonstração de dolo específico para caracterizar a improbidade administrati-
va, conforme previsões dos §§ 2º e 3º do artigo 1º (os danos causados de forma culposa, por
imprudência, imperícia ou negligência, não configuram improbidade administrativa);
b)
Aplicação de princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º);
c)
Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei,
baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posterior-
mente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário
(art. 1º, § 8º);
d)
As sanções da lei de improbidade administrativa não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato
de improbidade seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata
a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, observância do princípio constitucional do non bis
in idem (art. 3º, § 2º, e art. 12, § 7º);
e)
Havendo indícios de ato de improbidade, a autoridade que conhecer dos fatos representará ao
Ministério Público competente, para as providências necessárias (art. 7º).
Ademais, alei de improbidade administrativa prevê, nos seus arts. 9º, 10 e 11, três espécies de
atos de improbidade:
a)
os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º);
b)
os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e
c)
os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
Nos artigos 9º e 10 a lei cuidou por conceituar as espécies de forma genérica, passando posterior-
mente a exemplificá-las. Registre-se que o rol delineado em cada uma delas é meramente exemplifica-
tivo, pois outras situações não previstas na norma poderão se enquadrar no conceito geral dos caputs
de referidos artigos. Por sua vez, na aplicação do artigo 11 é necessária a indicação de pelo menos uma
das condutas constantes de seus incisos.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
233
Conforme o art. 9º da Lei nº 8.429/92, com a nova redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021,
constituirá ato de improbidade importando enriquecimento ilícito “
auferir, mediante a prática de ato
doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato,
de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
”
I
- receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra van-
tagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II
- perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou
locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no
art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III
- perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou
locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao
valor de mercado;
IV
- utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer bem móvel, de propriedade ou à dis-
posição de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de
servidores, de empregados ou de terceiros contratados por essas entidades; (Redação
dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
V
- receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a
exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de
usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI
- receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer de-
claração falsa sobre qualquer dado técnico que envolva obras públicas ou qualquer outro
serviço ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou
bens fornecidos a qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada
pela Lei nº 14.230, de 2021)
VII
- adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, de cargo, de emprego ou de
função pública, e em razão deles, bens de qualquer natureza, decorrentes dos atos descritos
no caput deste artigo, cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda
do agente público, assegurada a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa
evolução; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VIII
- aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para
pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação
ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX
- perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pú-
blica de qualquer natureza;
X
- receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir
ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI
- incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores inte-
grantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII
- usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patri-
monial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Para ser enquadrado nesta hipótese legal não é necessária a comprovação de dano ao erário,
basta que fique atestado o enriquecimento ilícito do agente, na forma do caput do art. 9º ou nos seus
12 incisos.
De acordo com o art. 10 da lei, com a nova redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021, constituirá
ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário “qualquer ação ou omissão dolosa, que
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234
enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapi-
dação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
”
I
- facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integran-
tes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada
pela Lei nº 14.230, de 2021)
II
- permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III
- doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins
educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regu-
lamentares aplicáveis à espécie;
IV
- permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio
de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por
parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V
- permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço supe-
rior ao de mercado;
VI
- realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou
aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII
- conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII
- frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de
parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando
perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
IX
- ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X
- agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à
conservação do patrimônio público; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XI
- liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII
- permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII
- permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entida-
des mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados
ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV
– celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de ser-
viços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na
lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV
– celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orça-
mentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
(Incluído pela Lei nº 11.107,
de 2005)
XVI
- facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio parti-
cular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos
pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
(Incluído
pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
235
XVII
- permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas,
verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada me-
diante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamenta-
res aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
XVIII
- celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observân-
cia das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
(Incluído pela Lei
nº 13.019, de 2014) (Vigência)
XIX
- agir para a configuração de ilícito na celebração, na fiscalização e na análise das
prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades priva-
das; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XX
- liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades priva-
das sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a
sua aplicação irregular.
(Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014, com a redação dada pela Lei
nº 13.204, de 2015)
XXI
- (revogado);
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XXII
- conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dis-
põem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de
2003. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Enquanto o art. 9º visa coibir o enriquecimento ilícito do agente público, o que pode reprimir
indiretamente o dano ao erário, o art. 10 cinge-se exclusivamente à tutela do prejuízo ao erário com-
provadamente demonstrado.
Por fim, o
art. 11
do mesmo diploma prescreve as hipóteses de ato de improbidade administra-
tiva por atentado aos princípios vertentes da Administração Pública, que consiste em “
ação ou omissão
dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma
das seguintes condutas:”
I - (revogado);
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
III
- revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou co-
locando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº
14.230, de 2021)
IV
- negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a
segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação
dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
V
- frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de
chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio,
direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VI
- deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das
condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº
14.230, de 2021)
VII
- revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divul-
gação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria,
bem ou serviço.
VIII
- descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de
parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Pro-
visória nº 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
IX
- (revogado);
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
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236
X
- (revogado);
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XI
- nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública
direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;
(Incluído
pela
Lei nº 14.230, de 2021)
XII
- praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicida-
de que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover
inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de
obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.
(Incluído pela Lei nº 14.230,
de 2021)
Para aplicação deste dispositivo exige-se lesividade relevante ao bem jurídico tutelado, indepen-
dente do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes
públicos (cf. art. 11, § 4º).
Importa consignar que acerca da Lei nº 14.230, de 2021, o Supremo Tribunal Federal proferiu a
seguinte decisão na medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade 7.042 – DF, Min. ALEXAN-
DRE DE MORAES, em 17 de fevereiro de 2022:
(...) DEFIRO PARCIALMENTE A CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA COR-
TE, para, até julgamento final de mérito: (A) CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL ao caput e §§ 6º-A, 10-C e 14, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92,
com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, no sentido da EXISTÊNCIA DE LEGITIMIDADE
ATIVA CONCORRENTE ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO E AS PESSOAS JURÍDICAS INTERES-
SADAS PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA; (B)
SUSPENDER OS EFEITOS do § 20, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela
Lei nº 14.230/2021, em relação a ambas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (7042 e
7043); (C) SUSPENDER OS EFEITOS do artigo 3º da Lei nº 14.230/2021.
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não
sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbida-
de. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Art. 17. (...)
§ 20. A assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos admi-
nistrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente,
caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite
em julgado. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
10.5.3.4.2.
Procedimento administrativo
De acordo com o já colocado, poderá haver a concomitância entre as instâncias administrativa,
civil e penal. Enquanto a administrativa apura a falta funcional (ilícito administrativo) pela prática de ato
de improbidade administrativa, de um lado a instância civil vai apurar o mesmo ato e suas repercussões
civis, aplicando as sanções previstas na Lei nº 8.429/92, e do outro, a instância penal vai apurar a even-
tual prática de crime, de acordo com o rito do processo penal.
Consequentemente, no âmbito administrativo, a apuração da prática de ato de improbidade ad-
ministrativa deve seguir o rito natural do processo administrativo disciplinar, previsto na Lei nº 8.112/90
e não o disposto na Lei nº 8.429/92, tendo em vista que este diploma trata do procedimento específico
para apuração da responsabilidade civil e da aplicação das sanções especialmente nele elencadas, dis-
tintas da esfera disciplinar.
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237
No plano prático, aconselha-se às comissões disciplinares a fazer uso dos conceitos de improbida-
de administrativa previstos na Lei nº 8.429/92, para o preenchimento do conceito do tipo indisciplinar
previsto no art. 132, IV, mas com a recomendação de não enquadrarem a conduta tão-somente nos
arts. 9º, 10 ou 11 da Lei nº 8.429/92, posto ser norma voltada às sanções civis dos agentes públicos pela
prática de ato de improbidade.
Enquadrar a conduta apenas nos referidos dispositivos poderia ensejar a necessidade de manifes-
tação do Ministério Público ou do Poder Judiciário acerca da configuração ou não da prática de ato de
improbidade administrativa, a despeito da efetiva independência das instâncias civil e administrativa.
A própria autoridade administrativa tem competência para definição do ilícito específico de im-
probidade administrativa, não dependendo de prévia apreciação externa. Esta independência de instân-
cias, especialmente no que concerne à própria definição do ato de improbidade, é extraída de interpre-
tação sistemática de dispositivos da Lei nº 8.429/92, conjugados com a previsão do art. 132, IV, da Lei
nº 8.112/90.
Lei nº 8.112/90
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
(...)
IV - improbidade administrativa;
Lei nº 8.429/92
Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e
das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legis-
lação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes comina-
ções, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do
fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I
- na hipótese do art. 9º desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos,
pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos; (Redação dada pela Lei nº
14.230, de 2021)
II
- na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direi-
tos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;
(Redação dada pela
Lei nº 14.230, de 2021)
III
- na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro)
vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder
público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não
superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para
que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.
(...)
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238
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apura-
ção dos fatos, observada a legislação que regula o processo administrativo disciplinar apli-
cável ao agente. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Outrossim, a professora Di Pietro manifesta-se na mesma linha de raciocínio:
Mesmo que a autoridade administrativa represente ao Ministério Público, na forma dos ar-
tigos 7º (para pedir a indisponibilidade dos bens), e 16 (para solicitar o sequestro de bens),
não pode deixar de ser instaurado e ter tramitação normal o processo administrativo, pois
ele insere-se como manifestação do poder disciplinar da Administração Pública, com a na-
tureza de poder-dever e, portanto, irrenunciável.213
Ademais, a jurisprudência do STF e do STJ garante a independência da seara administrativa para
apurar e aplicar sanção disciplinar pela prática de ato de improbidade administrativa.
(…). A Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA) não revogou, seja de
forma tácita ou expressa, dispositivos da Lei nº 8.112/1990. Ela
apenas definiu atos de
improbidade administrativa e lhes cominou penas que podem ser aplicadas a agentes pú-
blicos ou não. Daí que permaneceu incólume a independência entre as esferas penal, civil
e administrativa, conforme previsto pela própria LIA em seu art. 12. Assim, diante dessa in-
dependência, conclui-se que a Administração pode impor pena de demissão ao servidor nos
casos de improbidade administrativa
. Precedentes citados: MS 10.220-DF, DJ 13/8/2007;
MS 12.262-DF, DJ 6/8/2007; MS 10.987-DF, DJe 3/6/2008; MS 12.536-DF, DJe 26/9/2008;
MS 7.253-DF, DJ 19/12/2002, e MS 4.196-DF, DJ 17/8/1998. (grifou-se)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 12.735/DF. Relator: Ministro Og Fernandes,
julgado em 9/6/2010)
A comissão processante deverá, na capitulação do ato indisciplinar por improbidade, indicar como
aplicável o disposto no art. 132, IV, combinado com o enquadramento especificamente apurado, com
base nas definições previstas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, que subsidiam a definição do ato
de improbidade administrativa, sem prejuízo da possibilidade de previsão de atos de improbidade em
leis especiais (cf. art. 1º, §1º).
Importa distinguir que as condutas descritas nos incisos dos arts. 9º e 10 são meramente exem-
plificativas da previsão genérica e autonomamente aplicável do caput desses dispositivos, enquanto na
aplicação do artigo 11 deverá a comissão e a autoridade julgadora do órgão/entidade indicar além do
caput o inciso violado respectivo (incisos II a VIII, XI e XII).
Além disso, caso a mesma conduta também viole outras disposições passíveis da penalidade
de demissão, previstas no art. 132 ou nos incisos IX a XVI do art. 117, indica-se que seja enquadrada
também nestas outras hipóteses como forma de evitar o sobrestamento do feito administrativo, em
decorrência de eventual discussão judicial sobre a prática de ato de improbidade administrativa e a
necessidade de prévia manifestação do Poder Judiciário acerca do ato, de que dependeria o julgamento
no âmbito administrativo.
A lei de improbidade administrativa, no art. 15, estabelece às comissões de processo administra-
tivo o dever de comunicar ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas a instauração de apuratório no
âmbito disciplinar pela prática de ato de improbidade administrativa, inclusive para que esses órgãos
possam designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
213
DI PIETRO, 2006, p. 826.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
239
Lei nº 8.429/92
Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou
Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de
ato de improbidade.
Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requeri-
mento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
Ao STJ foi levada discussão acerca de eventual nulidade do PAD pela falta de ciência aos órgãos
fiscalizadores. O Ministro Relator do Mandado de Segurança nº 15.021-DF exarou decisão no sentido de
que a mera irregularidade de procedimento em processo administrativo disciplinar (não comunicação ao
MP e ao Tribunal de Contas) não é suficiente para anular a punição aplicada pela comissão processante.
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. MINISTÉRIO PÚBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS. CIÊNCIA. ARTIGO 15 DA LEI
8.429/92. FALTA. MERA IRREGULARIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE. SEGU-
RANÇA DENEGADA.
I
- Constitui mera irregularidade, incapaz de gerar nulidade, o fato de a comissão pro-
cessante não ter dado ciência imediata ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas da
existência do procedimento administrativo disciplinar, para eventual apuração da prática
de ato de improbidade.
II
- Na espécie, ademais, o processo disciplinar somente foi instaurado após o recebimento
de ofício oriundo do próprio Ministério Público Federal, que noticiava indícios de atos de
improbidade administrativa. (…) (grifou-se)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 15.021/DF. Relator: Ministro Felix Fischer, julga-
do em 25/8/2010)
10.5.3.4.3.
Enriquecimento Ilícito por aquisição de bens desproporcional aos rendimentos ou
à evolução patrimonial
Entre as hipóteses de ato de improbidade administrativa previstas na Lei nº 8.429/92, destaca-se
a modalidade de enriquecimento ilícito disposta no art. 9º, VII, consistente na aquisição de bens, para
si ou para outrem, desproporcionalmente à evolução do patrimônio ou da renda do agente público.
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito
auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida
em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas
entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº
14.230, de 2021) (...)
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, de cargo, de emprego ou de
função pública, e em razão deles, bens de qualquer natureza, decorrentes dos atos descritos
no caput deste artigo, cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda
do agente público, assegurada a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa
evolução; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Caso o agente público adquira bens, de qualquer natureza (móveis, imóveis, direitos etc.), para
ele próprio ou para terceira pessoa, de forma desproporcional à sua renda regularmente auferida ou ao
acréscimo patrimonial natural dos bens que já compõem seu acervo, incorrerá no ilícito mencionado,
desde que referida aquisição se dê no exercício do cargo/mandato/função/emprego e em razão deles.
Em breve resumo, a compatibilidade patrimonial é verificada por meio da apuração dos rendimen-
tos declarados pelo agente à Secretaria da Receita Federal do Brasil, subtraídos de suas despesas. Caso
as despesas (gastos de toda ordem) superem as receitas declaradas, caracteriza-se, em tese, omissão
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
240
de rendimentos (receitas não declaradas), que indica possível variação patrimonial sem sustentação
em rendas reveladas. O Decreto nº 10.571, de 9 de dezembro de 2020, dispõe sobre a apresentação
e a análise das declarações de bens e de situações que possam gerar conflito de interesses por agentes
públicos civis da administração pública federal. Sobre a análise da evolução patrimonial assim dispõe:
Análise da evolução patrimonial
Art. 11. A Controladoria-Geral da União analisará a evolução patrimonial dos agentes públi-
cos federais de que trata este Decreto.
Parágrafo único. A Comissão de Ética Pública poderá utilizar a análise da evolução patrimo-
nial para instruir os processos administrativos no âmbito de sua competência.
Informações complementares sobre declarações
Art. 12. O agente público poderá ser notificado para prestar esclarecimentos ou informa-
ções complementares:
I
- pela Controladoria-Geral da União, caso sejam detectadas inconsistências na declaração
apresentada; e
II
- pela Comissão de Ética Pública, quando for necessário à análise de conflito de interesses.
Sindicância e processo administrativo disciplinar
Art. 13. A análise das declarações poderá ensejar, após o procedimento disposto no art. 11
e no inciso I do caput do art. 12, a instauração de sindicância patrimonial ou, conforme o
caso, de processo administrativo disciplinar, caso haja fundado indício de evolução patrimo-
nial incompatível com os rendimentos auferidos de modo legítimo e comprovado.
No apuratório disciplinar, caberá à Administração comprovar a evolução patrimonial despropor-
cional do agente no exercício de mandato, de cargo, de emprego ou de função pública, e em razão
deles . Por outro lado, cabe ao investigado demonstrar que sua evolução patrimonial foi lícita e disso-
ciada de atividades afetas a suas funções públicas. Acaso devidamente atestada a aquisição dos bens
por meios desvinculados às funções públicas, restará afastada a conduta insculpida no art. 9º, VII, da
Lei nº 8.429/92.
Por seu turno, foi proposta a criminalização desta conduta no Projeto de Lei nº 5.586/05
214
, que
sugere o acréscimo do art. 317-A ao Código Penal, nos termos abaixo:
Projeto de Lei nº 5.586/05
Art. 317-A. Possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, o funcionário público, injus-
tificadamente, bens ou valores de qualquer natureza, incompatíveis com sua renda ou com
a evolução de seu patrimônio:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
Inconsistências de pequena relevância e vinculadas exclusivamente à seara fiscal não devem ser
importadas para a seara disciplinar.
No plano prático, há infrações fiscais ou erros nas declarações prestadas ao fisco que não impli-
cam em patrimônio a descoberto do agente, consistindo em mera infração tributária ou simples erro
de preenchimento. Assim, recomenda-se evitar apressada imputação de irregularidades disciplinares
indevidas, devendo a comissão apuradora agir com cautela no apontamento de referida infração, a
partir da análise de indicadores precisos e elucidativos de possível variação patrimonial a descoberto
(não declarada).
214
Ainda em tramitação na Câmara dos Deputados, tendo sido retirado do regime de urgência, a pedido do Poder Executivo, em 6 de
julho de 2016. http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=292771
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
241
A deflagração de procedimento para aferir eventual enriquecimento ilícito por incompatibilidade
com a renda pode ser realizada com base em pelo menos três vieses diversos: constatação de evolução
patrimonial desproporcional, sinais exteriores de riqueza (gastos além do suportado pelo padrão de
rendimentos) e movimentação financeira incompatível.
Deve-se destacar que é plenamente possível ao agente demonstrar a licitude dos seus ganhos que
dariam suporte ao acréscimo patrimonial evidenciado, como por exemplo, recebimento de heranças,
prática de atividades privadas, valorização natural de bens que já compõem o patrimônio etc. Ou seja, o
agente precisa demonstrar que o acréscimo patrimonial obtido não decorreu do uso indevido do cargo.
De todo modo, a Administração apenas pode ter ciência da renda auferida pelo exercício da
função pública ou, ao menos, a declarada ao Fisco. Nesse sentido, para verificação da compatibilidade
de renda somente será levada em consideração a renda do agente formalmente conhecida, cabendo a
ele comprovar a existência de outras receitas não reveladas, mesmo de origem ilícita. Neste particular
aspecto, comprovada a desvinculação do aumento patrimonial incompatível com o exercício do cargo
público, mesmo que as rendas tenham origem ilícita (exemplo: produto do crime de tráfico de drogas)
não restarão medidas de caráter disciplinar, sem prejuízo de investigação no âmbito criminal sobre a
prática do suposto crime.
Vale frisar também a independência das instâncias fiscal e disciplinar. Caso o agente comprove
rendimentos recebidos, mas não declarados à Secretaria da Receita Federal do Brasil, que sustentem a
evolução patrimonial discutida, restará afastada no plano disciplinar qualquer repercussão punitiva. A
despeito disso, o ilícito fiscal poderá configurar-se autonomamente.
Ademais, não há que se falar em bis in idem (dupla punição) caso o agente responda concomitan-
temente nas duas esferas, disciplinar e fiscal, resultando nas respectivas sanções. Ainda, se o agente tiver
sido punido em uma esfera administrativa, tal fato não implica necessariamente em punição na outra,
visto que o mesmo fato ecoa diferentes reflexos (disciplinar ou estatutário e fiscal). Na seara disciplinar
busca-se averiguar a compatibilidade patrimonial do agente com seus rendimentos, enquanto na fiscal
visa-se tão somente à apuração da tributação legal sobre seus rendimentos.
10.5.3.4.4.
Declaração de bens dos servidores
A Lei nº 8.112/90 estatuiu o dever dos servidores públicos federais de apresentarem declaração de
bens e valores que constituem o patrimônio particular de cada um no ato da posse.
A Lei nº 8.429/92, em seu art. 13, previu que a efetiva apresentação da declaração dos bens e
valores do agente público é condição necessária para a posse e o exercício nos respectivos mandatos,
cargos, empregos ou funções públicas. Observa-se que a lei estendeu tal obrigatoriedade a todo e qual-
quer agente público, não apenas aos servidores públicos federais. Esta declaração deve ser atualizada
anualmente e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, do cargo, do emprego
ou da função.
Destaca-se que a lei de improbidade administrativa prevê, no § 3º do art. 13, de forma indepen-
dente da Lei nº 8.112/90 e dos estatutos de cada esfera dos entes federados, bem como da legislação
trabalhista, pena de demissão, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, para o agente público que se
recusar a prestar a declaração dos bens dentro do prazo determinado ou que a prestar falsa.
Este dispositivo deve ser interpretado com ressalvas. Somente será aplicável caso o servidor se
recuse a apresentar a declaração, mesmo depois de notificado para tanto, sendo assegurado o devido
processo legal. Isto é, o simples fato de não ter entregue a declaração não é causa, por si só, de demis-
são, sendo imprescindível a sua reincidência dolosa (relutância em não a apresentar mesmo depois de
regularmente solicitado).
Além disso, caso o servidor apresente dolosamente declaração de bens falsa, resta também con-
figurado o ilícito. A falsidade deve ser apurada no caso concreto, não se configurando na hipótese de
erro culposo do agente.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
242
Em acréscimo aos dois diplomas citados, mais à frente foi editada a Lei nº 8.730, de 10 de no-
vembro de 1993, a qual determinou que os detentores de mandatos políticos dos Poderes Executivo e
Legislativo, membros do Poder Judiciário e do Ministério Público da União, bem como todos aqueles
que exerçam cargos eletivos e cargos, empregos ou funções de confiança nos órgãos pertencentes à
Administração direta ou indireta da União, devem entregar declaração de bens na entrada e na saída do
exercício da função, como também no final de cada exercício financeiro (anualmente).
A declaração deverá ser apresentada ao setor de pessoal do seu órgão e cópia deverá ser remetida
ao TCU.
Lei nº 8.730/93
Art. 1º
É obrigatória a apresentação de declaração de bens
, com indicação das fontes de
renda, no momento da
posse
ou, inexistindo esta, na
entrada em exercício de cargo, em-
prego ou função
, bem como no
final de cada exercício financeiro
, no
término da gestão ou
mandato e nas hipóteses de exoneração, renúncia ou afastamento definitivo
, por parte das
autoridades e servidores públicos adiante indicados:
(...)
VII - todos quantos exerçam cargos eletivos e cargos, empregos ou funções de confiança, na
administração direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da União.
(...)
§ 2º O declarante remeterá, incontinenti, uma cópia da declaração ao Tribunal de Contas da
União, para o fim de este: (…)
Art. 3º A não apresentação da declaração a que se refere o art. 1º, por ocasião da posse,
implicará a não realização daquele ato, ou sua nulidade, se celebrado sem esse requisito
essencial.
Parágrafo único. Nas demais hipóteses, a não apresentação da declaração, a falta e atraso
de remessa de sua cópia ao Tribunal de Contas da União ou a declaração dolosamente ine-
xata implicarão, conforme o caso:
(...)
b) infração político-administrativa, crime funcional ou falta grave disciplinar, passível de per-
da do mandato, demissão do cargo, exoneração do emprego ou destituição da função,
além da inabilitação, até cinco anos, para o exercício de novo mandato e de qualquer cargo,
emprego ou função pública, observada a legislação específica. (grifou-se)
Em regulamentação dos dispositivos legais que impõem o dever de apresentar a declaração de
bens, especialmente ao art. 13 da Lei nº 8.429/92, foi editado o Decreto nº 5.483/05, substituído pelo
Decreto nº 10.571, de 9 de dezembro de 2020, aplicável a todos os agentes públicos civis da adminis-
tração pública federal direta e indireta, aos empregados, aos dirigentes e aos conselheiros de empresas
estatais, inclusive aquelas não dependentes de recursos do Tesouro Nacional para o custeio de despesas
de pessoal ou para o custeio em geral.
Em seu art. 3º, §1º, o regulamento estabelece a possibilidade de o servidor autorizar o acesso à
declaração anual apresentada à Secretaria da Receita Federal do Brasil. A CGU terá acesso a tais dados
com o fim de analisar a evolução patrimonial dos agentes públicos sempre que achar necessário.
Decreto nº 10.571/2020
Art. 3º As declarações de que trata este Decreto serão apresentadas, exclusivamente, por
meio de sistema eletrônico administrado pela Controladoria-Geral da União.
§ 1º As declarações sobre bens e atividades econômicas ou profissionais de que trata este
Decreto poderão ser substituídas por autorização, em meio eletrônico, de acesso às decla-
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
243
rações anuais de Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza das pessoas
físicas apresentadas pelo agente público à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do
Ministério da Economia.
(...)
Art. 11. A Controladoria-Geral da União analisará a evolução patrimonial dos agentes pú-
blicos federais de que trata este Decreto.
Art. 12. O agente público poderá ser notificado para prestar esclarecimentos ou informa-
ções complementares:
I
- pela Controladoria-Geral da União, caso sejam detectadas inconsistências na declaração
apresentada; e
II
- pela Comissão de Ética Pública, quando for necessário à análise de conflito de interesses.
Art. 13. A análise das declarações poderá ensejar, após o procedimento disposto no art. 11
e no inciso I do caput do art. 12, a instauração de sindicância patrimonial ou, conforme o
caso, de processo administrativo disciplinar, caso haja fundado indício de evolução patrimo-
nial incompatível com os rendimentos auferidos de modo legítimo e comprovado.
Das análises realizadas nas declarações de bens e valores dos agentes públicos federais, poderá a
CGU ou as unidades setoriais de correição de cada órgão/entidade federal identificar indícios de enrique-
cimento ilícito dos agentes públicos. Com isso, o Decreto nº 10.571/2020 disponibiliza o procedimento
apuratório denominado Sindicância Patrimonial, mecanismo de apuração de supostos ilícitos disciplina-
res, especialmente no que tange à possível incompatibilidade patrimonial e que foi tratada neste manual
no item 6.1.3.
Apenas para relembrar, em síntese, a sindicância patrimonial é um procedimento investigativo,
de acesso restrito e sem caráter punitivo, tendo por finalidade investigar indícios de enriquecimento
ilícito por parte de agentes públicos federais, inclusive evolução patrimonial incompatível com os seus
recursos e disponibilidades por eles informados na sua declaração patrimonial. O procedimento deve
ser conduzido por comissão composta de pelo menos dois servidores ou empregados públicos efetivos.
Não há necessidade de os servidores serem estáveis, visto não possuir a sindicância caráter punitivo. O
prazo para o término dos trabalhos é de 30 dias, prorrogável por igual período ou inferior. Ao final, a
comissão de sindicância patrimonial emitirá relatório conclusivo opinando pelo arquivamento das pe-
ças processuais, caso não caracterizados indícios de enriquecimento ilícito do investigado relacionado
ao exercício do cargo, emprego, mandato ou função, ou pela instauração de processo administrativo
disciplinar (PAD), caso haja fundado indício de evolução patrimonial incompatível com os rendimentos
auferidos de modo legítimo e comprovado.
10.5.3.4.5.
Improbidade administrativa e conflito de interesses
10.5.3.4.5.1.
Conflito de interesses
O conflito de interesses, apesar de ter sido indiretamente mencionado na Lei nº 8.112/90 (art. 117,
parágrafo único, inciso II), apenas ganhou conceituação conclusiva com a edição da Lei nº 12.813/13
(Lei de Conflito de Interesses) que, no inciso I de seu art. 3º, assim o definiu: “situação gerada pelo con-
fronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar,
de maneira imprópria, o desempenho da função pública”.
A referida lei traz aspectos preventivos e repressivos das situações consideradas geradoras de
conflito de interesses, demonstrando que, em primeiro momento, a intenção do legislador é que sejam
cessadas ou não iniciadas as situações em si. Porém, no caso de sua ocorrência, consoante estabelece
o art. 12 da Lei nº 12.813/13, o agente público estará sujeito à apuração disciplinar pela configuração,
em tese, de ato de improbidade administrativa, conduta a ser apurada e, conforme o caso, sancionada
nos termos da Lei nº 8.112/90, sem prejuízo da apuração e implicações previstas na Lei nº 8.429/92.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
244
Assim, resta demonstrada a relevância do assunto para o presente manual, uma vez que a apu-
ração e eventual apenação do agente público cujos atos venham a configurar conflito de interesses
haverá de ser feita por meio de processo administrativo disciplinar, com a observância, dentre outros,
dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
10.5.3.4.5.1.1.
Abrangência subjetiva
É importante abordar a abrangência subjetiva da Lei de Conflito de Interesses, para que não se in-
corra no erro de identificar como destinatários apenas grupos específicos de agentes públicos, embora,
para alguns grupos, a lei realmente traga previsões adicionais.
Assim, por força do art. 10, aplicam-se os arts. 5º e 6º, I a todo ocupante de cargo ou emprego
no Poder Executivo federal, conforme se lê:
Art. 5º Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do
Poder Executivo federal:
I
- divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro,
obtida em razão das atividades exercidas;
II
- exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de
negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou
de colegiado do qual este participe;
III
- exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incom-
patível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a
atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;
IV
- atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário
de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
V
- praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente
público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou
colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de
gestão;
VI
- receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de cole-
giado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e
VII
- prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscali-
zada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado.
Parágrafo único.As situações que configuram conflito de interesses estabelecidas neste ar-
tigo aplicam-se aos ocupantes dos cargos ou empregos mencionados no art. 2º ainda que
em gozo de licença ou em período de afastamento.
Art. 6º Configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do
Poder Executivo federal:
I - a qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das
atividades exercidas;
Art. 10. As disposições contidas nos arts. 4º e 5º e no inciso I do art. 6º estendem-se a
todos os agentes públicos no âmbito do Poder Executivo federal.
A eles também se aplicam as medidas de natureza preventiva, previstas no art. 4º da Lei, que con-
sistem em agir de modo a prevenir ou a impedir possível conflito de interesses e a resguardar informação
privilegiada, consultando a Comissão de Ética Pública ou a CGU, em caso de dúvida.
Tais obrigações preventivas, fixadas no art. 4º, também são exigíveis do grupo de agentes des-
tacado no art. 2º da Lei, que abrange os ocupantes de empregos e cargos: a) de ministro de Estado;
b) de natureza especial ou equivalentes; c) de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
245
autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista; d) do Grupo-Di-
reção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 6 e 5 ou equivalentes; e e) de cargos ou empregos
cujo exercício proporcione acesso à informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou
financeira para o agente público ou para terceiro. Estes, porém, obrigam-se, ainda, a não incorrer nas
situações previstas no art. 6º, II.
Art. 6º Configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder
Executivo federal:
(...)
II - no período de 6 (seis) meses, contado da data da dispensa, exoneração, destituição, demissão
ou aposentadoria, salvo quando expressamente autorizado, conforme o caso, pela Comissão de Ética
Pública ou pela Controladoria-Geral da União:
a)
prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de serviço a pessoa física ou jurídica com quem
tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego;
b)
aceitar cargo de administrador ou conselheiro ou estabelecer vínculo profissional com pessoa
física ou jurídica que desempenhe atividade relacionada à área de competência do cargo ou emprego
ocupado;
c)
celebrar com órgãos ou entidades do Poder Executivo federal contratos de serviço, consultoria,
assessoramento ou atividades similares, vinculados, ainda que indiretamente, ao órgão ou entidade em
que tenha ocupado o cargo ou emprego; ou
d)
intervir, direta ou indiretamente, em favor de interesse privado perante órgão ou entidade em
que haja ocupado cargo ou emprego ou com o qual tenha estabelecido relacionamento relevante em
razão do exercício do cargo ou emprego.
10.5.3.4.5.1.2.
Prevenção
Não obstante a previsão legal de a situação de conflito de interesses poder-se materializar em
ilícito disciplinar, observa-se que a lei tem um viés eminentemente preventivo, tanto ao colocar como
obrigação genérica de todo ocupante de cargo ou emprego no Executivo Federal a fuga a tais situa-
ções, quanto ao prever as figuras da consulta e da autorização para o exercício da atividade privada.
Quer dizer, o objetivo maior previsto na legislação é que não ocorram ou sejam cessadas as situações
de conflito de interesses e, residualmente, a apuração disciplinar de tais situações, conforme se exporá
mais adiante.
O entendimento sobre o fluxo das consultas passa pela interpretação conjunta da Lei nº 12.813/13
e da Portaria Interministerial nº 333, de 19 de setembro de 2013, dos então Ministros de Estado do Pla-
nejamento, Orçamento e Gestão e Chefe da Controladoria-Geral da União, publicada no Diário Oficial
da União de 20 de setembro de 2013, seção 1, página 80.
Assim, inicialmente, o § 1º do art. 4º da Lei nº 12.813/13 prevê que, existindo dúvida, o agente
público deverá consultar a Comissão de Ética Pública (agentes mencionados no art. 2º, I a IV) ou a CGU
(demais agentes, conforme regulamento), em conformidade com o art. 8º, parágrafo único.
Em relação aos agentes submetidos à atuação da CGU, a regulamentação ocorreu por meio da
Portaria já citada, a qual, em seu art. 2º, I, define consulta como o “
instrumento à disposição de servidor
ou empregado público pelo qual ele pode solicitar, a qualquer momento, orientação acerca de situação
concreta, individualizada, que lhe diga respeito e que possa suscitar dúvidas quanto à ocorrência de
conflito de interesses”.
Importa destacar que a Portaria prevê a necessidade de que sejam submetidos à apreciação casos
concretos, não sendo possível a apreciação em tese.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
246
Em termos de fluxo verifica-se que a Portaria prevê que, tanto a consulta quanto o pedido de
autorização de exercício de atividade privada serão endereçados, inicialmente, para as unidades de Re-
cursos Humanos, nos termos e condicionantes do art. 4º.
Inexistindo conflito de interesses, ou sendo irrelevante, a própria unidade de Recursos Humanos
ou outra autoridade conforme regulamentação própria de cada órgão ou entidade, comunicará ao
interessado, emitindo, se se tratar desta hipótese, autorização para o exercício da atividade privada
especificamente consultada.
Somente nos casos de verificação do potencial conflito de interesses é que haverá encaminhamen-
to da consulta ou do pedido de autorização à CGU
215
, que exercerá a sua competência legal, nos termos
do art. 7º da Portaria nº 333/2013:
Art. 7º Cabe à CGU, nas consultas a ela submetidas pelas unidades de Recursos Humanos
dos órgãos e entidades do Poder Executivo federal, analisar e manifestar-se sobre a existên-
cia ou não de conflito de interesses, bem como autorizar o servidor ou empregado público
a exercer atividade privada, quando verificada inexistência de conflito de interesses ou sua
irrelevância.
Parágrafo único. Caso entenda pela existência de conflito de interesses, a CGU poderá de-
terminar medidas para sua eliminação ou mitigação, levando em conta a boa-fé do servidor
ou empregado público, com a possibilidade, inclusive, de concessão de autorização condi-
cionada
O sistema normativo construído permite, assim, afirmar que a CGU atua como uma instância
decisória, ou seja, as respostas às consultas e pedidos de autorização inseridos em sua esfera de com-
petência deverão ser acatadas pelos órgãos, entidades e agentes públicos a que digam respeito, nos
termos e limites do quanto oferecido para análise (fato e circunstâncias do fato concreto), vez que a
adição de novas situações ou condicionantes podem mudar, completamente, a análise sobre a existên-
cia ou a relevância da situação de conflito de interesses. Nesta mesma linha, deve ser considerada não
somente a manifestação final, sobre a existência ou não da situação de conflito (ainda que potencial),
mas, também, e principalmente, as razões que levaram a estas conclusões, pois é nas razões de decidir
que se encontrará a descrição do fato e respectivas circunstâncias que levaram a determinada conclu-
são. Consistindo em verdadeiro ato administrativo decisório, entende-se aplicável o art. 50 da Lei nº
9.784/99, mais especificamente:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fun-
damentos jurídicos, quando:
I
- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II
- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(...)
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propos-
tas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Como se tratará do aspecto disciplinar da situação de conflito de interesses é importante, desde
já, evidenciar, porém, que esta manifestação em sede de consulta não necessariamente vinculará o resul-
tado de uma apuração disciplinar, uma vez que esta sempre abordará o elemento subjetivo da conduta
do agente enquanto na consulta avaliam-se os fatos e circunstâncias apresentadas e a sua subsunção
ou não à norma.
215
No âmbito da CGU, por força da Portaria CGU nº 1.911, publicada no DOU de 7 de outubro de 2013, seção 1, página 2, a unidade
responsável pela análise das mencionadas consultas é a Secretaria de Transparência e Prevenção da Corrupção – STPC.
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Vale registrar, por fim, que as consultas e pedidos de autorização referentes aos agentes públicos
listados nos incisos I a IV do art. 2º da Lei nº 12.813/13 deverão, se for o caso, ser encaminhadas à
Comissão de Ética Pública.
10.5.3.4.5.2.
Apuração disciplinar
A repercussão disciplinar das situações de conflito de interesses decorre das previsões dos arts. 12
e 13 da Lei nº 12.813/13, abaixo transcritos:
Art. 12. O agente público que praticar os atos previstos nos arts. 5º e 6º desta Lei incorre
em improbidade administrativa, na forma do art. 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992,
quando não caracterizada qualquer das condutas descritas nos arts. 9º e 10 daquela Lei.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput e da aplicação das demais sanções ca-
bíveis, fica o agente público que se encontrar em situação de conflito de interesses sujeito
à aplicação da penalidade disciplinar de demissão, prevista no inciso III do art. 127 e no art.
132 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou medida equivalente.
Art. 13. O disposto nesta Lei não afasta a aplicabilidade da Lei nº 8.112, de 11 de dezem-
bro de 1990, especialmente no que se refere à apuração das responsabilidades e possível
aplicação de sanção em razão de prática de ato que configure conflito de interesses ou ato
de improbidade nela previstos.
Da leitura depreende-se que a prática de conduta que implique em conflito de interesses confi-
gura-se, em tese, como ato de improbidade administrativa, previsto em norma específica, ressalvada a
hipótese de que a improbidade se materialize em condutas previstas nos arts. 9º e 10 da mesma Lei,
quando, então, receberão este enquadramento mais específico.
Em todo caso, como a configuração é, teoricamente, improbidade administrativa, a penalidade
prevista, nos termos do art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90, é a de demissão.
A apuração e eventual responsabilização serão processadas nos termos da Lei nº 8.112/90, inclu-
sive no que se refere à competência da autoridade instauradora do processo.
Assim, pode-se dizer que o bem tutelado pela norma é a própria probidade administrativa e, por
isso, a configuração das hipóteses não requer a ocorrência de lesão ao patrimônio público ou o recebi-
mento de qualquer vantagem ou ganho pelo agente público ou terceiro (art. 4º, § 2º, Lei nº 12.813/13).
Tais circunstâncias, portanto, não são elementares à configuração do ilícito, mas, se presentes, poderão
ensejar enquadramento mais específico nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92.
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10.5.3.4.5.2.1.
Semelhanças com tipos estatutários
A legislação assimilou o conflito de interesses à improbidade administrativa, não se podendo,
contudo, negar a semelhança entre condutas previstas na Lei nº 12.813/13 e descrição de ilícitos disci-
plinares trazida pela Lei nº 8.112/90, conforme pode ser verificar na compilação abaixo:
OBJETO
CONDUTA
SANÇÃO
LEI Nº 12.813/13
LEI Nº 8.112/90
LEI Nº
12.813/13
LEI Nº 8.112/90
Resguardo de
informações
Divulgar ou fazer uso de
informação privilegiada, em
proveito próprio ou de terceiro,
obtida em razão das atividades
exercidas (art. 5º, I).
Revelação de segredo do qual
se apropriou em razão do cargo
(art. 132, inciso IX).
Demissão e
impedimento de
retornar ao serviço
público federal,
sem prejuízo das
demais cabíveis,
em Ação Cível
de Improbidade
Administrativa.
Demissão
Exercício de
a t i v i d a d e
incompatível
Exercer, direta ou indiretamente,
atividade que em razão da sua
natureza seja incompatível
com as atribuições do cargo
ou emprego, considerando-se
como tal, inclusive, a atividade
desenvolvida em áreas ou
matérias correlatas (art. 5º,
inciso III).
Exercer quaisquer atividades
que sejam incompatíveis com o
exercício do cargo ou função e
com o horário de trabalho (art.
117, inciso XVIII).
Suspensão
Atuação como
pro c ura d or/
intermediário
Atuar, ainda que informalmente,
como procurador, consultor,
assessor ou intermediário de
interesses privados nos órgãos
ou entidades da administração
pública direta ou indireta de
qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios (art. 5º, inciso
IV).
Atuar, como procurador ou
intermediário, junto a repartições
públicas, salvo quando se tratar
de benefícios previdenciários ou
assistenciais de parentes até o
segundo grau, e de cônjuge ou
companheiro (art. 117, inciso
XI).
Demissão e
incompatibilização
para nova investidura
em cargo público
federal, pelo prazo
de 5 (cinco) anos.
Recebimento
de presentes
Receber presente de quem tenha
interesse em decisão do agente
público ou de colegiado do qual
este participe fora dos limites e
condições estabelecidos em
regulamento (art. 5º, inciso VI).
Receber propina, comissão,
presente ou vantagem de
qualquer espécie, em razão de
suas atribuições (art. 117, inciso
XII).
Demissão
Pela proximidade da descrição das condutas e sutileza dos detalhes de possível diferenciação, o
método mais seguro de avaliar-se se se trata de revogação da Lei nº 8.112/90 ou se, realmente, é possí-
vel a coexistência das normas, é a análise do caso concreto. E, neste contexto, já é importante pontuar
a dificuldade de tratamento da matéria, haja vista a inexistência de estudos doutrinários ou mesmo po-
sicionamentos jurisprudenciais que possam balizar entendimentos a serem tomados como paradigmas.
Ou seja, até o presente momento, ainda se verifica uma necessidade de análise casuística, até que se
possa formular padrões de entendimento com maior segurança jurídica.
Não obstante a carência de referencial teórico, se pode mencionar, por exemplo, o entendimento
de Marcos Salles Teixeira o qual, no entanto, é consonante com a linha já traçada, no sentido da neces-
sidade de análise do caso concreto:
A chave de solução para elucidar se determinada conduta a priori enquadrável em algum
daqueles enquadramentos da Lei nº 8.112, de 11/12/90, e também atingida pela definição
de conflito de interesses em algum dos sete incisos do art. 5º (e também do inciso I do art.
6º) da Lei nº 12.813, de 16/05/13, e, portanto, legalmente definidos como atos de impro-
bidade administrativa por afronta a princípios reitores da Administração, inafastavelmente,
passa pela ponderação dinâmica se o fato concreto sob análise, primeiramente, amolda-se
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às especiais literalidades desta última Lei e, em segundo estágio, se, além da formal adequa-
ção à previsão legal, carregam em si carga de ânimo subjetivo, de gravidade e de repulsa so-
cial a ponto de merecerem o sancionamento como ímproba, nos termos combinados do art.
132, IV da Lei nº 8.112, de 11/12/90, e do caput do art. 11 da Lei nº 8.429, de 02/06/92. Do
contrário, caso não se amolde à literalidade em especial que reflete o instituto do conflito
de interesses do art. 5º (e também do inciso I do art. 6º) da Lei nº 12.813, de 16/05/13, ou,
ainda que se amolde, não comporte o ânimo subjetivo, a gravidade ou a repulsa social me-
recedores do enquadramento como ímproba, deve restar enquadrada em algum daqueles
enquadramentos estatutários mais genéricos (...).
Conforme já mencionado anteriormente, se verifica a imprescindibilidade, em se tratando da
apuração disciplinar, de que seja avaliado o elemento subjetivo da conduta do agente. Primeiramen-
te, porque não existirá responsabilização disciplinar, de modo geral, se não se tratar de conduta, pelo
menos, culposa, pois o ordenamento jurídico estabelece a necessidade de que a responsabilidade seja
subjetiva. No caso específico, além de ser determinante para a própria responsabilização, o elemento
subjetivo poderá nortear, inclusive, o enquadramento legal mais adequado, se houver mais de uma pos-
sibilidade nas normas sob análise.
Frise-se ainda que algumas das ilicitudes descritas na Lei de Conflito de Interesses, sobretudo aqu-
elas descritas nos incisos II, III, IV e V do artigo 5º, não dependem de obtenção de resultado ou sequer
de expectativa de resultado. A prática da conduta descrita na norma, por si só, já pode caracterizar o
ilícito. Nestes casos, o dolo deve ser verificado como a consciência do agente de figurar na situação
descrita como irregular.
Ainda em se tratando da semelhança entre os tipos, vale destacar que, inobstante essa ocorrên-
cia, a penalidade decorrente da subsunção à Lei nº 12.813/13, sempre é a mais gravosa – demissão
por improbidade administrativa, com o impedimento de retornar ao serviço público federal, além da
possibilidade de cumulação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92 (perda de bens ou valores, ressar-
cimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil, a serem
aplicadas conforme enquadramento e circunstâncias do caso concreto), por via da ação judicial própria,
prevista na mesma lei.
Diante destas possibilidades dadas pelo próprio ordenamento jurídico, é oportuno relembrar a
afirmativa feita sobre o alcance da vinculação, seja das manifestações das unidades dos órgãos e enti-
dades, ou mesmo da CGU, nas consultas sobre existência de conflito de interesses, ainda que potencial.
Para correta avaliação, é preciso ponderar que:
a)
A resposta a uma consulta está cingida ao caso concreto apresentado pelo agente, com as
circunstâncias que são por ele também indicadas;
b)
Na avaliação de uma consulta não há análise sobre o elemento subjetivo da conduta do agente;
c)
As comissões disciplinares têm que trabalhar com autonomia e independência e, observando
os princípios da ampla defesa e do contraditório, devem buscar a verdade material dos fatos,
para formar o convencimento sobre a existência de ilícito disciplinar, qual o enquadramento
mais adequado e a respectiva sanção, valendo lembrar, ainda, que a última palavra, no processo
disciplinar, será da autoridade competente para o julgamento, que deverá decidir em conformi-
dade com a prova dos autos; e
d)
Havendo manifestação de qualquer autoridade competente sobre inexistência de conflito de
interesses e, posteriormente, havendo apuração disciplinar sobre o fato, o investigado poderá
invocar a referida manifestação em sua defesa, porém, esta não terá valoração absoluta, de-
vendo ser analisada, primeiramente, quanto ao seu alcance (fatos e circunstâncias informados
na consulta) e delimitação (razões de decidir), além da necessidade de ser vista como mais uma
prova, em busca da verdade material dos fatos. Assim, a consequência somente advirá do regu-
lar processamento da apuração, com a produção de todas as provas necessárias, não havendo
como, a priori, eximir o agente de completa responsabilidade, por haver uma decisão favorável
à prática da atividade consultada.
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Assim, havendo demanda pela apuração disciplinar de situação de conflito de interesses, a co-
missão processante deverá levar em consideração as eventuais manifestações precedentes (dos órgãos/
entidades, da CGU ou mesmo da Comissão de Ética Pública), porém, deverá avaliar tais manifestações
no contexto dos autos, não podendo constituir-se em prova exclusiva, seja para condenar, seja para
absolver. A comissão deverá avaliar todas as circunstâncias indicadas na denúncia ou representação,
o alcance e as razões de decidir das manifestações precedentes, o conhecimento maior ou menor do
investigado acerca da reprovabilidade de sua conduta e todos os demais elementos que somente o caso
concreto poderá apresentar.
10.5.3.5.
Art. 132, inciso V (incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição)
Incontinência é a falta de moderação, de comedimento. Como bem ilustra o professor Léo da Silva
Alves, “
a incontinência de conduta é a maneira desregrada de viver. Trata-se da pessoa depravada, de
procedimentos vulgares, escandalosos, que chocam os valores morais e os costumes
”
216
.
Para a caracterização da infração funcional, o inciso exige que a incontinência seja pública, isto é,
que seja praticada na presença de outras pessoas. Além disso, a incontinência deve ocorrer no âmbito
da repartição, ou, pelo menos, estar relacionada com o exercício das atribuições do servidor. Assim, o
comportamento do servidor em sua vida privada não é alcançado pelo dispositivo em comento. Por
outro lado, a incontinência praticada fora da repartição, mas relacionada ao exercício das atribuições do
servidor, pode ocasionar a incidência da norma.
Outro comportamento condenado pelo dispositivo em tela é a conduta escandalosa, assim enten-
dida como o desprezo às convenções ou a moral vigente. Conforme visto, os conceitos de “incontinên-
cia” e “conduta escandalosa” são semelhantes e estão relacionados a desvios comportamentais. Sob o
ponto de vista do estatuto funcional, a principal diferença entre eles reside no fato de que a conduta
escandalosa não precisa ser cometida publicamente para que caracterize a infração disciplinar, é dizer,
os atos praticados às escondidas, desde que ofendam fortemente a moral, devem ser enquadrados
como “condutas escandalosas”, a exemplo dos atos de conotação sexual praticados de forma reser-
vada. Da mesma forma do aduzido quanto à incontinência pública, a conduta escandalosa, para que
produza efeitos disciplinares, deve ser praticada no âmbito da repartição. As condutas praticadas fora
daquele ambiente só serão alcançadas pela norma se estiverem relacionadas ao exercício das atribuições
do servidor.
Ressalte-se que a infração disciplinar em questão se consuma quando o servidor pratica o ato
classificável como incontinência pública ou conduta escandalosa, sendo que, a rigor, não se exige a
reiteração de atos para a configuração da falta funcional.
Por fim, forçoso observar a cautela com que a comissão deverá analisar as condutas previstas
neste dispositivo, porquanto ensejam a penalidade máxima aplicável e, nesse contexto, devem ter a
gravidade robustamente comprovada.
10.5.3.6.
Art. 132, inciso VI (insubordinação grave em serviço)
O inciso visa preservar a relação hierárquica da organização administrativa. Insubordinação é si-
nônimo de rebeldia, de indisciplina. Juridicamente, o termo “insubordinação” é utilizado para qualificar
o comportamento do servidor que desrespeite uma ordem direta e pessoal, não manifestamente ilegal,
de seu superior hierárquico. Já a indisciplina é caracterizada pela inobservância de uma ordem geral.
Convém anotar que a ordem será manifestamente ilegal quando a ilegalidade for evidente, per-
ceptível para as pessoas de um modo geral. Neste caso, o não cumprimento da ordem não implicará em
falta funcional.
De qualquer modo, para que a insubordinação caracterize infração punível com demissão, deve
ser grave. Caso contrário, o enquadramento deve ser feito do artigo 116, IV da Lei nº 8.112/90 –
cum-
prir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais
–, destinado a situações de menor
repercussão. A gravidade da insubordinação é medida pelas consequências do ato, seja para o caso
216 ALVES, 2008, p. 130
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251
específico a que a ordem desobedecida se destinava, seja para o ambiente de trabalho. Via de regra, a
insubordinação será grave quando comprometer seriamente o poder de direção do superior hierárquico
perante os demais servidores.
Por fim, resta assinalar que, para a caracterização do ilícito funcional em tela, é necessário que o
ato de insubordinação seja praticado em serviço, o que significa que as condutas realizadas em âmbito
privado, desde que não relacionados às atribuições do servidor, ainda que contra o seu superior hierár-
quico, não são alcançadas pela norma.
10.5.3.7.
Art. 132, inciso VII (ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legí-
tima defesa própria ou de outrem)
Apenas em situações excepcionais, bem delineadas pelo legislador, é que o uso da força física se
justifica. E, ainda assim, desde que observados critérios específicos. Nesse sentido é que a norma em
análise afasta expressamente o caráter infracional da conduta do servidor que utilize de força física em
sua defesa ou na defesa de terceiros. Entende-se por “terceiros” qualquer pessoa que esteja sofrendo
agressão injusta, aí abrangidos os colegas de trabalho, superiores hierárquicos, subordinados e particu-
lares. Tal defesa, entretanto, deve ser exercida dentro dos parâmetros estabelecidos pela norma penal
(art. 23, II, Código Penal), isto é, de forma moderada, por meio da utilização dos meios necessários para
repelir uma injusta agressão.
Daí se extrai que o excesso cometido pelo servidor desvirtua a legítima defesa e faz incidir a falta
funcional. O excesso se caracteriza pela utilização imoderada dos meios utilizados para a defesa, ou
quando esses meios são desproporcionais à agressão sofrida. É o caso do servidor que após dominar
completamente o agressor continua a agredi-lo.
O fato de o servidor ter sido previamente provocado ou ofendido verbalmente não autoriza o uso
da força física. Se o fizer, o servidor não estará agindo em legítima defesa e, desse modo, incorrerá em
falta funcional. Recomenda-se, nesses casos, dependendo da gravidade da ofensa verbal ou da provo-
cação previamente lançadas contra o servidor, que este seja enquadrado em inciso de menor gravidade.
Sobre a descaracterização da legítima defesa na hipótese do uso de agressão física para repelir agressão
verbal, veja-se o acórdão abaixo transcrito, cujo entendimento pode ser transposto para o processo
disciplinar:
1. Merece confirmação a condenação pela prática do crime de lesões corporais (art. 129,
caput, do C.P.), se, além de presentes os pressupostos caracterizadores do tipo penal, não
houve comprovação da alegada legítima defesa, incabível, por sinal, na hipótese de agres-
são física oriunda de eventual ofensa verbal à honra do agente.
(TJPR - Apelação Crime: ACR 715935 PR Apelação Crime – 0071593-5)
Entende-se, por fim, que não incorre em infração disciplinar o servidor que pratica ofensa fí-
sica, em serviço, para defender o patrimônio público da agressão de terceiros. É a legítima defesa do
patrimônio, de reconhecida aplicação no âmbito do direito penal, e perfeitamente verificável no plano
disciplinar, tendo em vista, inclusive, o dever legal atribuído aos servidores de zelar pela conservação do
patrimônio público (art. 116, VII, da Lei nº 8.112/90).
10.5.3.8.
Art. 132, inciso VIII (Aplicação irregular de dinheiros públicos)
O dispositivo visa garantir que os dinheiros públicos recebam o destino estabelecido em lei e, a
rigor, é de aplicação restrita aos servidores que detenham poder para gerir recursos públicos, a exemplo
dos ordenadores de despesas, assim entendidos os agentes de cujos atos resultem emissão de empenho,
autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pelos quais responda.
217
Ao contrário do que possa parecer, a finalidade da norma não é a proteção do dinheiro público,
mas da lei que estabelece sua destinação.
217
Conforme prevê o § 1.º, do art. 80, do Decreto-Lei nº 200/67.
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252
Vale ressaltar que para a consumação do ilícito funcional em tela pouco importa o destino que se
tenha dado ao recurso irregularmente aplicado. Assim, restará caracterizada a infração disciplinar sob
exame, ainda que aplicação da verba pública tenha sido desviada para outra finalidade pública.
No âmbito do dispositivo em comento, a aplicação será “irregular” sempre que inobservar as
normas legais que cuidam da destinação dos recursos públicos, em especial aquelas relacionadas ao
orçamento público. Destaca-se, por fim, que o emprego irregular de verbas públicas é conduta conde-
nada também pelo Direito Penal, no qual é tratada como crime, consoante os termos do artigo 315 do
Código Penal Brasileiro:
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Considerando-se a potencial gravidade decorrente da aplicação irregular de recursos públicos,
a comissão deverá analisar a extensão do prejuízo oriundo da prática ilícita – não necessariamente fi-
nanceiro – e, a depender do caso concreto, analisar a viabilidade do enquadramento concorrente da
conduta em improbidade administrativa, à luz da Lei nº 8.429/92.
10.5.3.9.
Art. 132, inciso IX (revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo)
É sabido que no exercício de suas atribuições os servidores lidam com informações de caráter sigi-
loso. Atento a essa realidade, o legislador editou o dispositivo ora em exame, visando coibir a revelação
de segredo obtido pelo servidor em razão do exercício da função pública.
Revelar é ação de quem declara, divulga. No caso do dispositivo em questão, tal divulgação
refere-se a um segredo da Administração Pública. Sob a ótica de José Armando da Costa “o segredo
aqui tutelado é o que se refere à segurança da sociedade e do Estado, assuntos estes que estão fora
do alcance do cidadão, embora, em princípio, lhe seja assegurado o mais amplo direito de acesso aos
documentos públicos”.218
Doutrinariamente, entende-se que o caráter “sigiloso” da informação não está relacionado ape-
nas à segurança da sociedade e do Estado, mas também à preservação da inviolabilidade da intimida-
de, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas219. Assim, as informações que detenham tais
características são classificadas como “sigilosas” e sua revelação pelo servidor público implica na falta
funcional em voga.
Nota-se, portanto, que a norma em comento não incide sobre as hipóteses em que o servidor
divulga assuntos oficiais da Administração, que não contenham o caráter de segredo (sigilo). Nesses
casos, poderá haver quebra de dever funcional, com a consequente incidência do inciso VIII, do artigo
116, da Lei nº 8.112/90 – dever de guardar sigilo sobre assunto da repartição.
Desse modo, tem-se que o enquadramento num ou noutro dispositivo depende do caráter da
informação divulgada. Se não sigilosa, representa quebra de dever funcional, punível com advertência.
Se sigilosa, importará em ofensa à norma sob análise.
Visando estabelecer diferenciação entre as condutas previstas nos arts. 116, VIII e 132, IX, pode-se
utilizar o pressuposto do destinatário da informação revelada. Isto é, caso a informação sigilosa tenha
sido divulgada a terceiros estranhos ao serviço público, infere-se maior gravidade do ilícito cometido,
razão pela qual ensejaria a capitulação no art. 132, IX. De outro lado, caso o servidor tenha revelado
informação sigilosa a outro servidor, presume-se somente a violação ao dever funcional previsto no art.
116, VIII, vez que o agente público receptor dos dados submete-se ao mesmo dever de resguardar a
informação (revelando, em tese, menor gravidade da conduta).
218 COSTA, 2009, p. 528.
219
Consoante artigo 23, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.159/91.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
253
Corroborando tal entendimento, a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12527/11) define que, ob-
tido acesso à informação classificada como sigilosa, o servidor tem obrigação de mantê-la em segredo.
Art. 25. É dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas pro-
duzidas por seus órgãos e entidades, assegurando a sua proteção.
(...)
§ 2º O acesso à informação classificada como sigilosa cria a obrigação para aquele que a
obteve de resguardar o sigilo.
Nessa esteira, a referida lei aponta claramente a imputação da responsabilidade ao agente público
que divulgar indevidamente informação de caráter sigiloso, conduta esta a ser apurada nos termos da
Lei nº 8.112/90, com penalidade mínima de suspensão, a saber:
Art. 32. Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou
militar:
(...)
IV - divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação
sigilosa ou informação pessoal;
(...)
§ 1º Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as
condutas descritas no caput serão consideradas:
(...)
II - para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas alterações,
infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo
os critérios nela estabelecidos.
(...)
§ 2º Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, tam-
bém, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nos 1.079, de 10 de
abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992.
A depender da lesividade da conduta praticada pelo servidor, a comissão deverá analisar a possível
subsunção ao art. 11, III, da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), e, em caso afirmativo,
sugerir o enquadramento disposto no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90.
10.5.3.10.
Art. 132, inciso X (lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional)
A finalidade da norma em questão é a proteção do patrimônio público. Abrange duas condutas,
quais sejam, “lesão aos cofres públicos” e “dilapidação do patrimônio nacional”. A primeira delas está
relacionada à perda de dinheiro público – denotando o evidente caráter monetário/financeiro do ilícito –
significando que, em regra, o dispositivo é de aplicação restrita àqueles que de alguma forma gerenciem
recursos públicos.220
Anote-se, todavia, que esta primeira parte da norma também abrange atos associados à apro-
priação indébita, ao furto e ao desvio do dinheiro público, condutas que, ao menos em tese, podem ser
praticadas por servidor que não necessariamente gerencie verbas públicas. Para que a falta funcional se
consume, é necessário que haja efetivo dano ao erário.
220
A exemplo dos ordenadores de despesas, assim entendidos os agentes de cujos atos resultem emissão de empenho, autorização de
pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pelos quais responda - Conceito retirado do site http://www.fazenda.gov.br/
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
254
A conduta de dilapidar o patrimônio nacional, por sua vez, confunde-se com o desperdício, a
má conservação e o extravio do patrimônio público permanente
221
. A infração pode ser cometida pelos
servidores de um modo geral, não havendo, nesse ponto, a exigência de que o ato seja praticado por
servidor que gerencie recursos públicos.
Pode-se afirmar, portanto, que, a rigor, a segunda parte da norma (dilapidação do patrimônio na-
cional) abrange as ofensas a bens públicos em geral, que não o dinheiro. Sobre as diferenças conceituais
entre as condutas de “lesar os cofres públicos” e “dilapidar o patrimônio nacional”:
Parecer Dasp. Dilapidação do patrimônio nacional e lesão aos cofres públicos
Distinção: A lesão aos cofres públicos não se confunde com a dilapidação do patrimônio
nacional. Aquela se refere a dinheiro ou valores transacionáveis; esta se relaciona com bens
ou utilidades permanentes.
Parecer Dasp. Dilapidação do patrimônio nacional - Limite de valor do dano - Descabimento.
O item VIII do art. 207, combinado com o art. 209 do Estatuto, ao prever demissão a bem
do serviço público dos funcionários que dilapidem o patrimônio nacional, não estabeleceu
qualquer limite de valor ao dano causado222.
Segundo entende a doutrina, as duas condutas tratadas no dispositivo em apreço são dolosas, é
dizer, caso o servidor pratique ato que ocasione prejuízo financeiro ao erário, por negligência, impru-
dência ou imperícia, não terá cometido a infração disciplinar em tela. Da mesma forma, eventual ato do
servidor que importe em destruição de bem do patrimônio público, não caracterizará a falta funcional
sob exame, se o servidor não o praticar dolosamente.
Esclareça-se, por fim, que os termos da Instrução Normativa-CGU nº 4/2020, que regulam a
utilização do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), são inaplicáveis às condutas enquadradas no
dispositivo em tela, já que o rito ali previsto pressupõe a ocorrência de infração disciplinar de menor
potencial ofensivo, assim considerada a conduta punível com advertência ou suspensão de até 30 dias.
Por fim, à semelhança de outras condutas previstas no art. 132, a prática de ato de lesão aos co-
fres públicos ou dilapidação do patrimônio nacional pode ensejar a configuração de ato de improbidade
administrativa, nos termos do que dispõe a Lei nº 8.429/92.
10.5.3.11.
Art. 132, inciso XI (corrupção)
O inciso repete norma positivada pelo Código Penal (art. 317 – corrupção passiva), descrevendo
genericamente a conduta indesejada. No sentido que aqui se emprega, corromper é ação de quem
perverte, deprava, a si próprio ou a outrem. Sob o ponto de vista disciplinar, o termo designa a conduta
do servidor que se vale das prerrogativas inerentes à função pública para obter vantagens próprias ou
de terceiros.
Aqui é importante mencionar que para caracterização do ilícito funcional em tela é necessário
que o servidor atue de forma ilegal ou indevida. Deste modo, acaso o servidor tenha recebido vantagem
indevida para a prática de ato regular, o ilícito funcional será o do art. 117, XII.223
Ante a generalidade da norma, considera-se que o dispositivo abarca não só o comportamento
do servidor corrompido, mas também o daquele servidor que no exercício de suas atribuições tenta
corromper outros servidores.
A deflagração de apuração administrativa por ato de corrupção de servidor independe do prévio
ajuizamento de ação penal pública, e suas conclusões, a rigor, não estão condicionadas ao julgamento
221
O patrimônio público permanente é formado por bens de permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal do Estado
–
Ex: prédios públicos.
222
Inciso semelhante ao art. 132, inciso X, da Lei nº 8.112/90.
223
Receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
255
proferido em âmbito penal. Da mesma forma, a inexistência de apuração em âmbito penal não impede
a condenação na seara administrativa. Nesse sentido:
Formulação Dasp nº 71. Corrupção passiva.
A administração pode demitir funcionário por corrupção passiva com base, apenas, no in-
quérito administrativo.
Todavia, haja vista se tratar de espécie de crime contra a Administração Pública, vale ressaltar a
precaução abordada no item 10.5.3.1. Isto é, em havendo a possibilidade de enquadramento em dis-
positivo diverso ou diante da cumulatividade de capitulações, a comissão não deverá incluir a corrupção
na indiciação e no Relatório Final, de modo a evitar uma possível dependência da esfera penal, desne-
cessária ante a existência de outras possibilidades.
10.5.3.12.
Art. 132, inciso XII (acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas)
O dispositivo busca dar efetividade às disposições constitucionais relativas à acumulação de car-
gos, empregos ou funções públicas. A regra é a impossibilidade de acumulação de cargos públicos.224
Segundo prescrevem os incisos XVI e XVII, e o § 10, do art. 37, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios delegalidade, impes-
soalidade, moralidade, publicidade eeficiência e, também, ao seguinte:
XVI
- é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver com-
patibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a)
a de dois cargos de professor;
b)
a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c)
a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regu-
lamentadas.
XVII
– a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fun-
dações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público(...)
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art.
40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressal-
vados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em
comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Portanto, no âmbito da Administração Pública, a regra é a impossibilidade de acumulação de
cargos e tal proibição se aplica aos servidores de todos os entes federativos (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios).
A acumulação remunerada de cargos públicos é excepcional, portanto, nas hipóteses expres-
samente admitidas pela Constituição, e se aplica a empregos e funções nas entidades integrantes da
Administração Pública mencionadas no inciso XVII, da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municípios.
224
O art. 37, §10, da Constituição Federal, estende a vedação de acumulação aos proventos de aposentadoria, que somente poderão
ser cumulados com a remuneração de outro cargo, se dentro das hipóteses lícitas de acumulação. Porém, neste caso, a Corregedoria-Geral da
União já se manifestou (Processo SEI 00190.108035/2018-33) no sentido de não ser possível o enquadramento no inciso ora em exame, para
fins disciplinares (cabimento de penalidade expulsiva). A indevida acumulação remunerada de cargo público com proventos de inatividade,
embora fira frontalmente dispositivos constitucionais e legais, não está incluída no rol taxativo do artigo 132 da Lei 8.112/90, que comina a
pena de demissão. Nesse caso, a repercussão disciplinar estaria limitada às penalidades de advertência ou suspensão, por descumprimento de
normativos sobre a matéria. Frise-se, por fim, que eventual penalidade somente poderia ser aplicada pelo órgão onde o servidor cometeu a
irregularidade ainda na atividade, não havendo que se falar em imposição de penalidade a aposentado pelo cometimento de ilícito disciplinar
já durante a inatividade.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
256
Em termos legais, a Lei nº 8.112/90 condiciona a acumulação remunerada de cargos, empregos
e funções à compatibilidade de horários (art. 118, § 2º).
Nesse sentido, importa destacar que a Advocacia-Geral da União - AGU, por meio do Parecer
Vinculante nº AM – 04, publicado na seção 1, do Diário Oficial da União, de 9 de abril de 2019 - que
adotou o Parecer-Plenário nº 01/2017 do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurí-
dicos, da Consultoria-Geral da União -, promoveu a revisão do Parecer GQ-145225, de 1998, adotando
novo entendimento que deverá ser seguido por todos os órgãos e entidades da Administração Federal
(cf. art. 40, § 1º, da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - Lei Complementar nº 73/1993) quando
da admissão ou inadmissão de acumulação de cargos públicos, no sentido de que é inválida a regu-
lamentação administrativa que impõe limitação de carga horária semanal como óbice à acumulação
de cargos públicos prevista na Constituição. Na oportunidade, a AGU superou o entendimento cons-
tante do Parecer GQ-145/1998, baseado
na premissa de que seria faticamente impossível trabalhar de
forma adequada por 80 horas haja vista as necessidades biológicas do corpo humano
, estabelecendo
importante Orientação Normativa acerca da excepcional acumulação de cargos ou empregos públicos,
elaborada a partir de diversas solicitações de revisão do Parecer GQ-145, dos normativos relacionados à
matéria, das lições da doutrina especializada e, especialmente, da jurisprudência do Tribunal de Contas
da União, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:
Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 005/2017, de 29 de março de 2017.
A compatibilidade de horários a que se refere o art. 37, inciso XVI, da Constituição de 1988
deve ser analisada caso a caso pela Administração Pública, sendo admissível, em caráter
excepcional, a acumulação de cargos ou empregos públicos que resulte em carga horária
superior a 60 (sessenta) horas semanais quando devidamente comprovada e atestada pelos
órgãos e entidades públicos envolvidos, através de decisão fundamentada da autoridade
competente, além da inexistência de sobreposição de horários, a ausência de prejuízo à
carga horária e às atividades exercidas em cada um dos cargos ou empregos públicos.
Referências: Art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição de 1988; Art. 118 da Lei 8.112/90;
Acórdão nº 1.338/2009 - Plenário/TCU; Acórdão nº 1.168/2012 -Plenário/TCU; RE 351.905
- 2ª Turma/STF; RE 633.298 AgR - 2ª Turma/STF
Na ementa do Parecer aprovado foi consolidado, outrossim, o brocado do tempus regit
actum, de maneira que ao novo entendimento devem ser conferidos efeitos prospectivos, a
bem da segurança jurídica, de forma que sejam resguardados os atos administrativos con-
solidados sob a vigência do entendimento superado:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. LEGISLAÇÃO DE PESSOAL. ACUMULAÇÃO DECARGOS PÚBLI-
COS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ART. 37, INCS. XVI E XVII, DACONSTITUIÇÃO DE
1988.
1.
Segundo entendimento adotado pelo STF e pelo TCU, a aferição da compatibilidade de
horários a que se refere o art. 37, inciso XVI, da Constituição de 1988 deve se basear na
análise da situação fática a que se submete o servidor público, sendo insuficiente o cotejo
do somatório de horas resultante da acumulação de cargos ou empregos públicos com pa-
drão estabelecido em ato infralegal. Revisão do Parecer GQ-145.
2.
É admissível, em caráter excepcional, a acumulação de cargos ou empregos públicos
que resulte em carga horária superior a 60 (sessenta) horas semanais quando devidamente
comprovada e atestada pelos órgãos e entidades públicos envolvidos, através de decisão
fundamentada da autoridade competente, além da inexistência de sobreposição de horá-
rios, a ausência de prejuízo à carga horária e às atividades exercidas em cada um dos cargos
ou empregos públicos.
225
Parecer-AGU nº GQ-145: 24. Tinha-se como ilícita a acumulação de cargos ou empregos em razão da qual o servidor ficaria sub-
metido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois não haveria possibilidade fática de harmonização dos
horários, de maneira a permitir condições normais de trabalho e de vida do servidor. Entendimento da AGU superado por meio do Parecer
Vinculante nº AM – 04, publicado na seção 1 do Diário Oficial da União de 9 de abril de 2019
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257
3. Em respeito aos postulados do ato jurídico perfeito e do tempus regit actum, devem
ser concedidos efeitos prospectivos à superação do entendimento constante do Parecer
GQ-145, passando a Administração Pública Federal a adotar a nova interpretação exclusi-
vamente nas decisões administrativas a serem proferidas, inclusive em grau de recurso ad-
ministrativo, após a publicação do despacho de aprovação do presente parecer pelo Exmo.
Sr. Presidente da República, mantendo-se inalteradas as situações jurídicas consolidadas sob
a égide da interpretação anterior, estejam ou não as decisões respectivas submetidas à rea-
preciação judicial, e vedada a concessão de quaisquer efeitos financeiros retroativos sem a
devida contraprestação pelo servidor.
Dessa forma, além do encaixe do caso concreto do servidor às hipóteses de acumulação excep-
cionalmente permitidas pela Constituição, doravante são requisitos para a acumulação remunerada de
cargos públicos a comprovação e o atesto da compatibilidade de horários pelas respectivas autorida-
des competentes nos órgãos e entidades públicos envolvidos, além da inexistência de sobreposição de
horários, a ausência de prejuízo à carga horária e às atividades exercidas em cada um dos cargos ou
empregos públicos. Referida autoridade deverá se basear na análise da situação fática a que se submete
o servidor público, sendo admissível, em caráter excepcional, a acumulação de cargos ou empregos
públicos que resulte em carga horária superior a 60 (sessenta) horas semanais, desde que cumpridas as
demais condições estabelecidas pela AGU no Parecer Vinculante nº AM – 04.
Um dos pontos que deve constar da decisão de autorização da acumulação de cargos públicos
segundo o mencionado parecer é a
conclusão quanto à viabilidade do deslocamento entre as sedes de
ambas as unidades administrativa a que vinculado o servidor interessado. A compatibilidade de horários
somente poderá ser reconhecida nos casos em que seja possível o deslocamento regular do servidor
público a tempo de cumprir com exatidão todas as suas obrigações funcionais, aplicando-se ao mesmo
idêntico controle de horário e de desempenho que aplicável aos demais servidores. (...)
Nesse sentido,
prossegue a orientação:
(...) Admitida a acumulação e iniciado o exercício pelo servidor, competirá à Administração
Pública avaliar periodicamente se, concretamente, a carga horária a que se encontra sub-
metido compromete ou não o regular exercício de suas atribuições funcionais, decidindo
sobre a possibilidade de manutenção da acumulação de ambos os vínculos com o serviço
público.(...)
Ademais, foi aprovado no Parecer Vinculante nº AM – 04, na mesma linha do posicionamento
adotado pela CONJUR/MP no Parecer nº 0961-2.3/2014/HTM/CONJUR-MP/CGU/AGU, o entendimento
de que “
para o servidor público autorizado, nos termos da legislação vigente, a cumprir carga horária
reduzida em relação à carga horária prevista para o cargo, deve ser levada em consideração, para a fina-
lidade da limitação da jornada de trabalho total dos cargos acumulados em 60 (sessenta) horas, a carga
horária efetivamente exigida do servidor
”, e não a jornada abstrata prevista para o cargo. Segue trecho
do parecer tratando da questão:
(...) Trata-se, conforme visto, de controvérsia apontada pela CONJUR/MS, tendo em vista as
hipóteses de servidores regularmente autorizados a realizar jornada de trabalho reduzida
em relação à carga horária prevista para o cargo, sem redução da remuneração, a exemplo
do que autoriza o Decreto nº 1.590/95. A problemática encontra-se devidamente equacio-
nada no já mencionado Parecer nº 0961-2.3/2014/HTM/CONJUR-MP/CGU/AGU, no qual
concluiu a CONJUR/MP, com base em leitura precisa do Parecer GQ-145, pela prevalência,
para a finalidade destacada, da carga horária efetivamente exigida do servidor. Esse o teor
do opinativo:
5.
No que concerne inicialmente ao primeiro questionamento, é preciso compreender a
situação. Uma eventual diferença entre a Carga Horária do Cargo e a Jornada efetivamente
cumprida pode decorrer de três situações, sendo a resposta distinta a depender de qual está
presente no caso. São elas:
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
258
a)
Existência de Ato Administrativo regular, fundamentado em Normativo específico que
permite a modificação da jornada do cargo para uma jornada distinta excepcional (caso, por
exemplo, do artigo 3º do Decreto nº 1590/95);
b)
Mera Tolerância da chefia imediata (Art. 7º do Decreto nº 1590/95);
c)
Descumprimento irregular, pelo servidor, da jornada de trabalho.
6.
No primeiro caso, respondendo inclusive o questionamento da alínea “d” supra,
a jor-
nada a ser considerada é a resultante da mudança empreendida e não a jornada original
do “cargo”. No momento em que a Legislação abarca e legitima a exceção, em especial
em sendo o mesmo decreto que prevê a carga horária básica de 40 horas, esta passa a ser
autônoma em relação à regra principal. Em outras palavras, o cargo/função/emprego es-
pecífico daquele agente público sob regime excepcional passa a ser de 30 horas, sendo essa
a carga horária a ser considerada. (grifou-se)
No que toca à aplicação da nova interpretação da AGU, assinalou-se que foram concedidos efei-
tos prospectivos ou não retroativos à superação (
overruling
) das razões de decidir (
ratio decidendi
) sufra-
gadas no Parecer GQ-145, orientando-se a Administração Pública Federal a adotar a nova interpretação
exclusivamente nas decisões administrativas a serem proferidas, inclusive em grau de recurso adminis-
trativo, após a publicação do despacho de aprovação do referido parecerPeloPresidente da República,
ocorrida em 09/04/2019 (DOU – Seção 1), estando vedada a concessão de quaisquer efeitos financeiros
retroativos sem a devida contraprestação pelo servidor. Ainda segundo a AGU, devem ser preservadas
as situações jurídicas consolidadas sob a égide da interpretação anterior (Parecer GQ-145), estejam ou
não as decisões respectivas submetidas à reapreciação judicial.
Quanto aos cargos acumuláveis, ainda é importante observar que:
a)
é ilegal a acumulação do cargo de professor em regime de dedicação exclusiva com qualquer
outro cargo, uma vez que o caput do artigo 12226 da Lei nº 4.345, de 26 de junho de 1964
proíbe o servidor que esteja submetido a tal regime de exercer outra atividade;
b)
cargo técnico é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos
e habilitação legal, não necessariamente de nível superior.
227
. Diz-se “científico” o cargo cujas
atribuições se desempenham na área de pesquisa.
c)
incluem-se entre os cargos e empregos privativos de profissionais da saúde, além de médi-
cos, psicólogos, dentistas, enfermeiros, farmacêuticos e outros228, os cargos de nível médio,
a exemplo do técnico em enfermagem. Segundo entende José Armando da Costa, podem,
igualmente, ser acumulados dois cargos de médico-veterinário, o que não era permitido antes
da promulgação da Emenda Constitucional nº 34/2001229; e
d)
a acumulação, em todos os casos em que é permitida, deve observar a compatibilidade de
horários (conforme estabelecido pela AGU no Parecer Vinculante nº AM – 04, acima) e o limite
máximo de dois cargos (não se admite a acumulação de três cargos), sob pena de ser conside-
rada ilegal.
No que tange aos cargos em comissão, admite-se sua acumulação com um cargo efetivo, desde
que haja compatibilidade de horários e local de trabalho. É o que determina o artigo 120 da Lei nº
8.112/90. Assim, caso o servidor acumule licitamente dois cargos efetivos e seja investido em cargo em
comissão, deverá, no caso de compatibilidade de horários e de lugar, optar por um deles, ficando afas-
tado do outro. Não havendo compatibilidade de horários e local, o servidor deverá se afastar de ambos
226 Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exercício da atividade funcional sob dedicação exclusiva, ficando o funcionário
proibido de exercer cumulativamente outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatício profissional ou pública de qualquer
natureza.
227
STJ, 5ª Turma, RMS 20.033/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12.03.2007.
228 COSTA, 2009, p. 468.
229 Idem, p. 468.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
259
os cargos efetivos, já que optou por exercer o cargo em comissão. Neste caso, o Estatuto Funcional
determina que a compatibilidade de horários e locais deve ser declarada pelas autoridades máximas
dos órgãos e entidades envolvidos. Ressalta-se, ainda, que os cargos em comissão não são acumuláveis
entre si, salvo nos casos de interinidade, consoante previsto no artigo 9º, da Lei nº 8.112/90.
A acumulação ilegal de cargos é apurada por meio do rito sumário. Conforme dispõe o artigo
133, da Lei nº 8.112/90, antes da instauração do processo administrativo disciplinar, o servidor é noti-
ficado para optar, no prazo improrrogável de 10 dias, por um dos cargos acumulados. Caso não haja
manifestação no prazo estipulado, o apuratório deve ser iniciado.
O fato de o servidor estar em licença sem remuneração de um dos cargos acumulados ilegalmente
não impede a configuração da infração funcional em tela. Nesse sentido, seguem entendimentos do
TCU e do STF, respectivamente:
TCU, Enunciado da Súmula nº 246:
O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça
em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em
outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo
37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titu-
laridade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens
pecuniárias.
Ementa: (...) a vedação constitucional da acumulação de cargos é direcionada à titularidade
de cargos, funções ou empregos públicos e não ao simples fato de o servidor não perceber
remuneração ou vantagem do aludido cargo. O fato de os autores estarem em gozo de
licença sem vencimentos não descaracteriza a acumulação ilegal de cargos (...). Esta Corte
firmou entendimento no sentido de que ‘É a posse que marca o início dos direitos e deveres
funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o
desempenho de outros cargos, funções ou mandatos’. (...) a renúncia à remuneração por
uma das fontes, mesmo se possível, não teria o condão de afastar a proibição.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE nº 399.475/DF. Relator: Ministro Eros Grau, julgado
em 26/8/2005, publicado em 14/9/2005)
Anote-se, por fim, que a pena aplicável para o ilícito funcional em questão (demissão), atinge
todos os cargos relacionados à acumulação indevida. Neste caso, se o servidor em acumulação ilícita
de cargos efetivamente prestou os serviços, não há que se falar em devolução da importância recebida,
pois configuraria enriquecimento ilícito da Administração. Caso contrário, é dizer, se o servidor recebeu
por horas que efetivamente não trabalhou, recomenda-se que o órgão/entidade busque a restituição de
tais importâncias.
10.6.
Enquadramentos previstos na Lei nº 12.527/2011
Como já discorrido no item 9.7., o princípio da publicidade, positivado no caput do art. 37 da Car-
ta Maior
230
, traz como regra que os atos praticados pela Administração sejam de conhecimento público
e devam estar disponíveis à sociedade.
230
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-
pios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
260
Nessa esteira, os artigos 5º, inciso XXXIII231, 37, §3º, II232 e 216, § 2º233 da Constituição Federal
vieram tratar da gestão da documentação governamental e das providências para franquear o acesso
da informação ao administrado.
Ademais, o inciso V do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/99
234
, preconiza que nos proces-
sos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de divulgação oficial dos atos administra-
tivos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição. Dessa forma, no impulso da atividade
administrativa exercida pelo Estado, a regra é a publicação dos atos realizados pela Administração
Pública, sendo, o sigilo, exceção.
Para regulamentar os mencionados dispositivos constitucionais, a Lei nº 12.527/2011, mais co-
nhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI), incorporou ao arcabouço normativo nacional um rele-
vante e robusto conjunto de regras relativas à publicidade dos atos administrativos e ao processamento
dos pedidos de acesso à informação.
Dentro desse conjunto de normas, a Lei dispensou um capítulo próprio para tratar das respon-
sabilidades das pessoas físicas e entidades privadas envolvidas em condutas ilícitas praticadas especi-
ficamente no trato, acesso ou fornecimento de informações em poder da Administração, objetivando
incentivar os agentes públicos a cumprirem rigorosamente os preceitos, sob pena de sofrerem penali-
dades administrativas.
Em seu art. 32, a LAI elencou as condutas passíveis de serem configuradas como conduta ilícita,
transcritas literalmente pelo Decreto nº 7.724/2012, que a regulamentou, senão vejamos:
Art. 32.Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou
militar:
I
- recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamen-
te o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou
imprecisa;
II
- utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocul-
tar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha aces-
so ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função
pública;
III
- agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação;
IV
- divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação
sigilosa ou informação pessoal;
V
- impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de
ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem;
VI
- ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para benefi-
ciar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e
231
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade
e do Estado;(Regulamento)(Vide Lei nº 12.527, de 2011)
232
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e
XXXIII;
233
§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear
sua consulta a quantos dela necessitem.(Vide Lei nº 12.527, de 2011)
234
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, pro-
porcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
(...)
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
261
VII - destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações
de direitos humanos por parte de agentes do Estado.
§ 1º Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as
condutas descritas no caput serão consideradas:
I – (...)
II - para fins do disposto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas alterações,
infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo
os critérios nela estabelecidos.”
À luz do normativo em destaque, que trata especificamente de condutas ilícitas e as equipara às
infrações administrativas encartadas na Lei nº 8.112/90, pode-se inferir, por meio de uma interpretação
teleológica, que o legislador não teve a intenção de alterar o conteúdo do Estatuto dos Servidores Pú-
blicos, mas tão-somente “qualificar” atos infracionais relacionados à informação pública.
Necessário ressaltar que o § 1º, inciso II
235
do mesmo artigo 32 prevê que a penalidade aplicável
às infrações previstas nos seus incisos serão, no mínimo, de suspensão, não fazendo previsão expressa
de qual conduta seria apenada com suspensão e qual seria apenada com demissão.
Tal contexto acaba abrindo espaço para que todas as condutas previstas sejam apenadas ou com
suspensão ou com demissão, a depender do caso concreto, permitindo, assim, que o mesmo enquadra-
mento seja passível de penalizações distintas.
Importante destacar que algumas das condutas previstas na Lei nº 12.527/2011 podem também
configurar improbidade administrativa236, bem como práticas criminosas.
Feitas essas considerações iniciais, passemos à análise dos incisos do art. 32 da Lei nº 12.527/2011:
I
- recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamen-
te o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou
imprecisa.
Assim como o chamado crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado ou plurinuclear), o inciso
I do artigo 32 descreve várias condutas, ou seja, contém vários verbos como núcleos do ilícito, de forma
que basta a prática de um ou outro para que a conduta irregular reste configurada.
Para a caracterização das infrações capituladas nesse inciso, é pressuposto que tenha sido rea-
lizado pedido formal de acesso à informação por cidadão, cabendo ao Estado franqueá-la mediante
procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão, de
acordo com o artigo 5º da Lei nº 12.527/2011237.
A recusa, o retardamento ou o fornecimento incorreto, incompleto ou impreciso da informação
exigem uma conduta dolosa por parte do agente público, conforme se extrai das expressões “delibe-
radamente” e “intencionalmente”, não havendo que se falar em punição por ato culposo, até mesmo
porque é direito do cidadão apresentar recurso à resposta concedida pelo órgão ou entidade demanda-
do, caso fique insatisfeito com a informação recebida.
Ademais, o impedimento do acesso passível de apuração disciplinar deve ser aquele sem funda-
mentação ou justificativa legal, uma vez que a previsão de acesso à informação pública concedida pela
LAI foi feita sem prejuízo de cláusulas específicas de sigilos legais, de informação pessoal e de informa-
ções sigilosas classificadas segundo os critérios da LAI.
235
Art. 32, § 1º (…) II - para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas alterações, infrações administrativas,
que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo os critérios nela estabelecidos.
236
Art. 32, § 2º Pelas condutas descritas no
caput
, poderá o militar ou agente público responder, também, por improbidade adminis-
trativa, conforme o disposto nas Leis nos1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992.
237 Art. 5o É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e
ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
262
Ao contrário, nessas específicas hipóteses de sigilo, a eventual violação ao dever poderá configurar
crime contra a Administração Pública, incorrendo o servidor nas condutas previstas no art. 132, I, da Lei
nº 8.112/90238 ou no art. 132, IX239, do mesmo diploma, quando implicar em revelação de segredo de
que se tenha apropriado em razão do cargo.
Além disso, segundo o artigo 13 do Decreto nº 7.724/2012, poderão não ser atendidos pedidos
de acesso à informação a) genéricos; b) desproporcionais ou desarrazoados; ou c) que exijam trabalhos
adicionais de análise, interpretação ou consolidação de dados e informações, ou serviço de produção
ou tratamento de dados que não seja de competência do órgão ou entidade.
Por fim, durante o processo de tomada de decisão ou de edição de ato administrativo, os docu-
mentos preparatórios utilizados como seus fundamentos poderão ter acesso negado.
II
- utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocul-
tar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso
ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública.
Da mesma forma que o inciso anterior, trata-se de ilícito plurinuclear, de forma que basta a prática
de uma ou outra conduta elencada para que ele reste configurado, não sendo necessária a soma das
condutas para a consumação.
Não apenas a informação que esteja sob a guarda do agente público é objeto de proteção do
inciso, mas também qualquer informação a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício
das atribuições de cargo, emprego ou função pública.
Aqui é mister presumir que, ainda que a conduta do agente ocorra por falta de zelo que acarrete
eventual extravio ou inutilização da informação, o que configuraria infração ao dever do art. 116, incisos
I da Lei nº 8.112/90240, a penalidade aplicável seria, no mínimo a suspensão, em razão do previsto no
artigo 32, § 1º, inciso II da Lei nº 12.527/2011.
Necessário apontar também que não se enquadra no tipo administrativo previsto pelo inciso a
ocultação para o público externo de informações classificadas ou protegidas por sigilo, por exemplo, in-
formações de natureza disciplinar, fiscal, bancária ou profissional, extraídas de comunicação telefônica,
relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem, e ainda aquelas de segredo de justiça, amparados
pelos artigos 22, 23 e 31.
Por fim, a conduta descrita, além de configurar infração disciplinar, a depender do caso concreto,
pode configurar também infração ao disposto no art. 313-A do Código Penal, que dispõe:
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar
ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados
da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou
para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000).
III
– agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação.
Trata-se de enquadramento de avaliação subjetiva e, embora haja menção a “solicitações de aces-
so”, é desnecessária a prática habitual da conduta, podendo sua caracterização se dar com um único
ato e em qualquer momento do procedimento que exija a análise da solicitação, independentemente do
instrumento formal utilizado (nota técnica, parecer, informação, despacho etc.).
Para a caracterização da infração capitulada no inciso, é pressuposto que tenha sido realizado
pedido formal de acesso à informação por cidadão.
238
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública;
239
Art. 132. (...) IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
240
Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
263
O dolo ou a má-fé estão associados ao elemento subjetivo da conduta do agente, consistindo no
comportamento deliberado de agir, com pleno conhecimento, em desacordo com a legalidade, seja por
ação ou omissão, não se vislumbrando diferença real entre as duas expressões no presente inciso.
Ademais, o ilícito do presente inciso se foca na análise da solicitação de acesso à informação,
enquanto o inciso I se restringe ao fornecimento da própria informação em si.
IV
– divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação
sigilosa ou informação pessoal.
O acesso indevido ou imotivado é aquele realizado à margem do interesse do serviço, ou seja, que
não têm motivação legal, feito por razão particular.
A configuração do ilícito se restringe aos casos de informação sigilosa ou informação pessoal, não
dizendo respeito aos demais atos administrativos, cuja natureza é essencialmente pública, nos termos
da Lei nº 12.527/2011.
Informação sigilosa é aquela submetida a restrição de acesso público, seja por meio dos sigilos
legais já previstos, ou por meio de classificação por autoridade competente, em razão de sua imprescin-
dibilidade para a segurança da sociedade e do Estado.
Já a informação pessoal é aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável. Nesse
contexto, o artigo 31 da LAI impôs deveres de salvaguarda à Administração apenas quando as informa-
ções pessoais digam respeito aos direitos da personalidade com previsão constitucional no artigo 5º,
inciso X: intimidade, vida privada, honra e imagem.
Lembrando que a eventual violação ao dever de sigilo poderá configurar também enquadramento
na conduta prevista no art. 132, IX da Lei nº 8.112/90
241
, cuja penalidade prevista é a de demissão.
V
- impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocul-
tação de ato ilegal cometido por si ou por outrem.
Esse inciso reforça a regra da publicidade que hoje é consagrada pelo ordenamento jurídico
brasileiro, visto que informações em poder dos órgãos e entidades públicas só podem ser classificadas,
recebendo variados graus de sigilo, a depender do caso concreto, quando consideradas imprescindíveis
à segurança da sociedade ou do Estado.
Assim que, ainda mais grave do que a conduta de impor sigilo a informações quando a regra é a
publicidade, é o fato de fazê-lo para lograr proveito pessoal ou de terceiro, ou para ocultar algum ato
ilegal. Essas condutas além de contrariarem o inciso V, podem configurar proibição contida no inciso IX
do art. 117 da Lei nº 8.112/90242, que tem como penalidade cabível a demissão.
Importante esclarecer que, para que a conduta do agente seja configurada na proibição contida
no inciso IX do art. 117 da Lei nº 8.112/90, faz-se necessário comprovar que o agente cometeu o ato
infracional de forma consciente e intencional, uma vez que é imprescindível a configuração da sobrepo-
sição do interesse particular sobre o público.
A infração prevista no art. 117, inciso IX, tem natureza dolosa, isto é, só se configura se o agente
age com consciência e vontade de estar se valendo do cargo para benefício próprio ou de terceiro. No
caso de o agente praticar ato contrário ao interesse público de forma culposa, pode estar cometendo
outra infração, como, por exemplo, o descumprimento do dever de observar as normas legais e regula-
mentares, previsto no art. 116, inciso III, da Lei nº 8.112/90.
Nesse caso, ainda que não seja demonstrado o dolo e a conduta do agente fique configurada
como descumprimento de norma, a penalidade aplicável seria, no mínimo a suspensão, em razão do
previsto no artigo 32, § 1º, inciso II da Lei nº 12.527/2011.
241
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: (…) IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
242
Art.117. Ao servidor é proibido: (…) IX- valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade
da função pública;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
264
VI
- ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar
a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros.
Novamente, vemos descrição de conduta que pode ser enquadrada em tipos da Lei nº 8.112/90.
Nesse caso, além de a conduta do agente ser caracterizada em proibição contida no inciso IX do art. 117
da Lei nº 8.112/90, pode também ser configurada como insubordinação grave em serviço, previsto no
art. 132, VI, da Lei n. 8.112/90243, podendo assim dar ensejo à penalidade de demissão.
Conforme já esclarecido, é preciso analisar o caso concreto para definir se as condutas se enqua-
dram nas situações ventiladas, isso porque, no caso desse enquadramento, a penalidade cabível seria a
de demissão.
VII
- destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações
de direitos humanos por parte de agentes do Estado.
A conduta aqui descrita pode ser considerada contida no que dispõe o inciso II, comentado an-
teriormente. Entretanto, aqui a informação destruída ou subtraída seria concernente especificamente a
possíveis violações a direitos humanos por parte de agentes do Estado.
A Lei nº 12.527/2011 demonstrou preocupação especial em proteger a publicidade de informa-
ções ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos prati-
cada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas, conforme se depreende da leitura do
seu art. 21, parágrafo único:
Art. 21. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou adminis-
trativa de direitos fundamentais.
Parágrafo único. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem
violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades
públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso.
Essa especificidade destacada pode levar a interpretação de que para o legislador a conduta des-
crita neste inciso seria mais grave do que aquela contida no inciso II. Assim, infração configurada no
inciso VII poderia ensejar penalidade mais gravosa do que infração configurada no inciso II.
243
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: (...) VI -insubordinação grave em serviço;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
265
11.
DEFESA
11.1.
Citação
Finalizada a fase de indiciação pela comissão disciplinar, proceder-se-á à citação dos indiciados
para que apresentem as respectivas defesas escritas.
A citação para a apresentação das defesas escritas é realizada por meio de mandado de citação.
Conforme previsto no § 1º do artigo 161 da Lei nº 8.112/90, o mandado de citação é documento ex-
pedido pelo presidente da comissão, ou seja, não se requer que os demais componentes da comissão
o assinem.
Art. 161. (...)
§ 1º O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apre-
sentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na
repartição.
O mandado de citação deverá ser expedido pelo presidente da comissão. Isso não significa, por
outro lado, que compete ao presidente ou aos membros do colegiado a exclusividade da entrega desse
documento ao indiciado.
Importante destacar que, conforme a redação do Enunciado nº 10 da CGU (vide item 10.1.2) e
a Instrução Normativa n.º 9/2020, a citação poderá ser encaminhada ao indiciado por e-mail ou por
aplicativo de mensagem instantânea, devendo ser juntados aos autos tal comunicação e a comprovação
de leitura.
Apesar de ser recomendável que a citação seja realizada pessoalmente pela comissão ou por seus
membros, individualmente ou não, ainda que a pessoa responsável pela entrega ou pelo encaminha-
mento do mandado não integre a comissão processante, e desde que não haja violação de sigilo e pre-
juízo para o interessado, não há óbice que outro servidor/funcionário da repartição fique encarregado
da tarefa.
(...) se feita a citação, pessoalmente, mesmo por servidor não integrante da comissão, desse
ato não haverá nulidade, porque dele não resultará prejuízo e não influenciará na apuração
da verdade substancial, não representando, ademais, dificuldade à defesa.
A garantia individual conferida por lei consiste na citação pessoal, o que não interfere com a
pessoa que entrega o mandato. Assim é que muito se utiliza o serviço do secretário, mesmo
quando ele não é membro integrante da Comissão, para efetuar a citação (...).
244
Conforme foi tratado no item 10.1.3 deste Manual, pode ocorrer de o indiciado estar lotado em
unidade diferente da que se encontra instalada a comissão, seja em outra repartição ou em outro pré-
dio dentro da mesma localidade. Pode ocorrer ainda o caso de o servidor encontrar-se em uma cidade
diferente daquela em que estiver instalada a comissão.
Nesses casos, não sendo possível o envio por correio eletrônico ou por meio de aplicativo de men-
sagem instantânea, poderá ser feita a denominada citação por precatória, em analogia ao que ocorre no
processo penal, descrito no art. 353 do Código de Processo Penal:
quando o réu estiver fora do território
da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.
O presidente do colegiado poderá, por exemplo, encaminhar as duas vias da citação e cópia do
Termo de Indiciação para o chefe da unidade para que aquela autoridade ou outro servidor designado
no local onde se encontra o acusado, cite o servidor e devolva à comissão o documento devidamente
244 GUIMARÃES, 2006, p. 162.
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266
datado e assinado. O servidor designado para tal função deverá ser nomeado pelo presidente da comis-
são ou pela autoridade instauradora do processo. Recomenda-se, ainda, que a comissão delibere em ata
a realização desse procedimento.
Caso o servidor a ser citado esteja em local sabido no exterior, recomenda-se que a comissão, via
autoridade instauradora, encaminhe um ofício à autoridade consular solicitando a prática do ato de
citação, pois a jurisprudência entende que o instituto da carta rogatória somente se aplica ao processo
judicial (competência exclusiva do Poder Judiciário), e não a atos de natureza extrajudicial.
É importante destacar a necessidade de se elaborar ata de reunião da comissão deliberando pela
realização da citação, podendo, inclusive, ser aproveitada a mesma ata que decidiu pela indiciação dos
acusados. Caso o responsável pela entrega do mandado de citação ao interessado não seja membro da
comissão, recomenda-se que a comissão registre, em ata, o nome/matrícula do servidor/funcionário que
cumprirá o encargo.
De acordo com o ordenamento pátrio, existem dois tipos de citação no processo administrativo
disciplinar. A primeira é a real e a segunda, a ficta. Na citação real há a entrega da citação ao indiciado
ou ao seu procurador (salvo quando a procuração, expressamente, excluir esta possibilidade). Já a cita-
ção ficta foi concebida para suprir a ausência da possibilidade de se entregar a citação ao indiciado ou
ao seu procurador, restando presumida a sua ciência.
Os artigos 26 e 41 da Lei nº 9.784/99 impõem a comunicação apenas ao interessado (no caso, o
indiciado), de modo que basta que se entregue a citação ao próprio indiciado, como seu destinatário
principal ou ao seu procurador, salvo quando a procuração, expressamente, excluir esta possibilidade.
Assim, torna-se dispensável que a comissão busque entregar o mandado de citação ao procurador, por
exemplo, depois de regularmente entregue ao indiciado.
O mandado de citação a ser entregue de forma presencial deverá ser elaborado em duas vias e
ter campo próprio para que o indiciado o assine, comprovando assim o seu recebimento. A primeira via
será entregue ao indiciado e a segunda ficará de posse da comissão. É de suma importância que a via
da comissão processante seja anexada aos autos para servir de comprovante da entrega do mandado. O
referido mandado terá de conter, ainda, a designação do prazo para apresentação da defesa, bem como
a indicação do local de entrega ou meio alternativo de remessa, se for o caso.
Deverão acompanhar o mandado de citação, como anexos, a cópia do termo de indiciação e a
cópia da parte do processo que os indiciados ainda não tenham solicitado ou recebido, preferencial-
mente em meio digital.
Importante destacar que o fornecimento de cópia integral/complementar do processo junto à
citação supre a prerrogativa prevista no Estatuto da OAB de que o advogado do acusado pode retirar o
processo administrativo da repartição.
Em caso de insistência, a comissão poderá justificar a negativa de retirada do processo no art. 7º,
§ 1º, do mesmo Estatuto (circunstância relevante ou existência de documento original de difícil restau-
ração) ou no § 1º do art. 161 da Lei nº 8.112/90, que lhe assegura vista dos autos apenas na repartição.
Lei nº 8.906/94 – Estatuto da OAB
Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório
ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
(...)
§ 1º Não se aplica ao disposto nos incisos XV e XVI:
(...)
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
267
2)
quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer cir-
cunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou re-
partição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, median-
te representação ou a requerimento da parte interessada;
Caso haja mais de um indiciado, a comissão deverá elaborar mandados de citação individuais,
ainda que o termo de indiciação seja único.
No caso de recusa do indiciado em receber a citação pessoal, o art. 161, § 4º, da Lei nº 8.112/90,
prevê que o membro da comissão que não obteve êxito em conseguir a assinatura do indiciado no
mandado poderá suprir a ausência desta, por meio de termo, ou seja, um documento elaborado pelo
próprio membro que relata a tentativa de obter o ciente do indiciado, mas que este se recusou a fazê-
-lo. Para lavrar o referido termo, é necessário que o membro da comissão esteja acompanhado de duas
testemunhas que, de preferência, não integrem a comissão, as quais presenciaram o fato. Neste caso,
a recusa do indiciado em receber a citação estará suprida com as assinaturas das duas testemunhas.
Art. 161. (...)
§ 4º No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cópia da citação, o prazo para
defesa contar-se-á da data declarada, em termo próprio, pelo membro da comissão que fez
a citação, com a assinatura de (2) duas testemunhas.
Recomenda-se que, neste caso, as duas testemunhas não sejam membros da comissão, uma vez
que esta, representando a Administração, é parte nesse processo, (...), podendo naquela hipótese ser
eventualmente pechada de suspeita. 245
A citação poderá, ainda, ser encaminhada para o endereço de correio eletrônico ou para o núme-
ro de telefone móvel pessoal do indiciado, seja funcional ou particular, na forma de mensagem escrita e
acompanhada de arquivo de imagem do ato administrativo, nos termos da IN CGU nº 9/2020.
Necessário que a comunicação e a confirmação de seu recebimento sejam incorporadas aos au-
tos, com a juntada da mensagem de correio eletrônico ou de aplicativo de mensagem instantânea ou,
ainda, por termo, no qual conste dia, horário e número de telefone móvel para o qual a comunicação
foi enviada, bem como dia e horário em que ocorreu a confirmação do recebimento pelo destinatário,
com a imagem do ato administrativo.
A confirmação do recebimento da notificação poderá ocorrer mediante a) resposta do acusado,
b) notificação de confirmação automática de leitura, c) sinal gráfico característico do aplicativo de men-
sagem instantânea que demonstre a leitura por parte do destinatário ou d) o atendimento da finalidade
pelo interessado (p.ex., ao encaminhar o rol de testemunhas solicitado na notificação prévia).
Não ocorrendo qualquer dessas hipóteses no prazo de 5 dias, o procedimento poderá ser repeti-
do ou realizado pelos meios convencionais de notificação. Ademais, também deverão ser utilizados os
meios convencionais de comunicação de atos processuais quando não identificado endereço de correio
eletrônico ou número de telefone móvel, funcional ou pessoal.
A Lei n° 8.112/90 não fez menção à citação por via postal, que existe em outros tipos de processo,
de modo que não é recomendável que a comissão processante se utilize de tal expediente. Entende-se,
inclusive, que este tipo de citação poderá ensejar a nulidade da ação e, portanto, gerar a necessidade de
refazimento do ato processual, caso o indiciado não apresente a defesa posteriormente. No entanto, a
comunicação postal é admitida, de forma excepcional, para intimações e atos de comunicação em geral
no curso da instrução.
245
RIGOLIN, 1995, p. 271.
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268
A citação ficta, por sua vez, divide-se em três subtipos: por edital, por hora certa e pelo encami-
nhamento de comunicação para o correio eletrônico ou número de telefone informado ou confirmado
pelo acusado.
A Lei n° 8.112/90 somente prevê a hipótese de citação por edital (art. 163). Esta hipótese será
aplicável quando o indiciado estiver em lugar incerto e não sabido, fazendo-se a publicação do edital no
Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio conhecido do
indiciado, para que este apresente a defesa.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, pu-
blicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último
domicílio conhecido, para apresentar defesa.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, o prazo para defesa será de 15 (quinze) dias a partir
da última publicação do edital.
Recomenda-se que a decisão de citação por edital seja precedida de acurada busca pelo acusado,
tanto em seu endereço profissional, como pessoal. Todas as diligências empreendidas pela comissão na
busca pelo acusado devem ser registradas em ata, a fim de que seja comprovado o esforço no sentido
de localizá-lo.
Além disso, o presidente da comissão poderá comunicar ao chefe imediato do servidor ou ao
serviço médico do local onde exerce suas atividades, que o indiciado se encontra em local incerto e não
sabido, e solicitar que a comissão seja comunicada em caso de eventual comparecimento do servidor,
de modo que possa ser efetivada sua citação.
Da mesma forma, poderá a autoridade instauradora ser comunicada para que não sejam conce-
didas férias e outros afastamentos ao indiciado não localizado, enquanto perdurar esta situação. Caso
a ausência injustificada permaneça por mais de 30 dias consecutivos, deverá ser feito juízo de admis-
sibilidade, pela autoridade competente, quanto à instauração de novo PAD, relativamente ao suposto
abandono de cargo.
Caso o servidor tenha domicílio em um município diverso daquele em que exerce seu cargo, o
edital de citação deve ser publicado em jornal de grande circulação do local de exercício do cargo pelo
servidor, em virtude do disposto no art. 76 do Código Civil acerca do domicílio necessário do servidor
público – local em que exerce permanentemente suas funções.
O edital a ser publicado deverá conter o nome do presidente da comissão e do servidor, e o motivo
da citação, e após publicado, deverá ser juntado aos autos.
Existe a possibilidade, ainda, de citação por edital coletiva na hipótese de haver mais de um servi-
dor em lugar incerto e não sabido.
No caso de servidor preso e que, portanto, possui paradeiro certo, não se aplica a citação por
edital. Nessa hipótese, será citado pessoalmente pela comissão, que deverá se dirigir ao presídio após
autorização do Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos do disposto no art. 360 do Código de
Processo Penal, aplicável por analogia ao processo disciplinar, segundo o qual “se o réu estiver preso,
será pessoalmente citado”. Convém que o procurador/advogado do servidor preso também receba uma
cópia da citação.
Pode ocorrer, ainda, de o servidor, apesar de encontrar-se em local certo e sabido, se ocultar
para não ser citado. Da mesma forma, deve ser precedida acurada busca pelo acusado, tanto em seu
endereço profissional, como pessoal, e todas as diligências realizadas deverão ser consignadas em ata
da comissão e termos de ocorrência, a fim de que seja comprovado o esforço no sentido de localizá-lo.
A Lei nº 8.112/90 não prevê o procedimento em caso de frustração das tentativas de citação do
indiciado que se encontra em local certo e sabido sendo necessário, portanto, o recurso à legislação
processual. No Código de Processo Penal, o art. 362 determina a realização da citação com hora certa,
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
269
nos termos da legislação processual civil (com remissão aos artigos do código ora revogado), quando o
oficial de justiça verificar que o réu se oculta para não ser citado.
No Código de Processo Civil, por sua vez, a matéria está disciplinada nos arts. 252 a 254, abaixo
transcritos:
Art. 252. Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em
seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar
qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato,
voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
Parágrafo único. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso,
será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável
pelo recebimento de correspondência.
Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo
despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência.
§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões
da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra
comarca, seção ou subseção judiciárias.
§ 2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho
que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o
vizinho se recusar a receber o mandado.
§ 3º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da
família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.
§ 4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado cura-
dor especial se houver revelia.
Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu,
executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do man-
dado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência.
Por meio do Parecer AGU nº GM-3, não vinculante, a Advocacia-Geral da União já se manifestou
favoravelmente pelo emprego da citação por hora certa previsto nas leis processuais penal e civil.
Parecer AGU nº GM-3, não vinculante
Ementa: O Direito Disciplinar rege-se por normas específicas e independentes do Direito
Penal, inexistindo viabilidade jurídica de serem aproveitadas normas criminais, por via ana-
lógica, a fim de nulificar processo disciplinar por haver-se efetuado a citação por hora certa
com vistas à apresentação de defesa. (...)
6.
A maneira como se efetua o chamamento para o indiciado apresentar sua defesa en-
contra-se prescrita na Lei nº 8.112, art. 161, § 1º: “será citado por mandado expedido
pelo presidente da comissão”. O sentido literal desse comando, por si só, é suficiente para
demonstrar a validade do procedimento consistente em o indiciado receber o mandado
expedido pelo presidente do colegiado. É norma desprovida da rigidez que representaria
a exigência de que se efetuasse a citação, exclusivamente, por edital, em se esquivando o
indiciado de recebê-la.
7.
A execução do ato processual de citação por hora certa atende à literalidade e à finali-
dade do art. 161, tanto que nessa maneira de atuar não se vislumbra qualquer dano para
o exercício do direito de ampla defesa. (grifou-se)
Qualquer pessoa da família ou um vizinho e agora, por força do novo CPC, funcionário da porta-
ria de condomínios, poderá ser informado de que a comissão retornará no dia imediato, na hora que
designar, para proceder ao ato de citação do servidor. Nas hipóteses de não ser encontrado no local,
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
270
em decorrência de intencionalmente se ocultar, o indiciado será considerado citado na data previamen-
te aprazada. O colegiado deverá elaborar termo registrando os fatos e juntá-lo aos autos do processo
disciplinar.
Nesta direção, é oportuno mencionar, ainda, o Enunciado CGU nº 11:
CITAÇÃO POR HORA CERTA NO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. No âmbito do Processo Dis-
ciplinar, a citação poderá ser realizada por hora certa, nos termos da legislação processual
civil, quando o indiciado encontrar-se em local certo e sabido, e houver suspeita de que se
oculta para se esquivar do recebimento do respectivo mandato.
Enunciado CGU nº 11, publicado no DOU de 16/11/2015, seção 1, página 42
No caso do encaminhamento da citação via correio eletrônico ou aplicativo de mensagem eletrô-
nica, previu a IN CGU nº 9/2020 que, uma vez tendo o acusado informado ou confirmado o e-mail ou o
número de telefone móvel, a citação enviada, ainda que não confirmado o seu recebimento, é válida. Tal
se deve em razão da obrigação do acusado manter atualizados os dados junto à comissão, nos termos
do art. 2º, § 2º, da referida norma.
A citação do indiciado produz dois efeitos jurídicos, sendo o primeiro proporcionar àquele a ciên-
cia da delimitação dos ilícitos administrativos que a comissão processante entendeu praticados, ou seja,
indicar, precisa e comprovadamente, os fatos contrários ao ordenamento disciplinar que decorreram da
sua conduta.
O segundo efeito jurídico é iniciar o prazo para apresentação da defesa. O prazo será contado
levando-se em consideração o número de indiciados. Caso haja apenas um indiciado, o prazo para apre-
sentar a defesa escrita será de 10 dias (art. 161, § 1º), estando o servidor solto ou preso. Caso haja mais
de um indiciado, o prazo será comum e de 20 dias (art. 161, § 2º). Neste último caso, o prazo se iniciará
após a citação do último indiciado, caso todos os indiciados não tenham sido citados no mesmo dia.
Quando começa a contagem do prazo, quando são dois ou mais indiciados? Da data do
recolhimento do último mandado de citação, pois só então os indiciados, todos eles, estarão
cientes da informação em sua inteireza, e o prazo, na forma da lei, é comum a todos.
246
Na hipótese de o servidor se recusar a assinar a citação (item 11.1), os prazos mencionados acima
passam a ser contados da data do incidente consignado no termo, conforme dispõe o § 4º do art. 161
da Lei nº 8.112/90.
O art. 163 da Lei nº 8.112/90 prevê, ainda, o prazo de 15 dias para apresentação da defesa no
caso de citação por edital. O prazo, nesta hipótese, será contado da última publicação do edital, seja no
jornal de grande circulação ou no DOU, caso não tenham sido publicadas no mesmo dia.
Por prudência, caso o servidor se apresente em virtude do edital, cabe à comissão elaborar termo,
em duas vias (devendo uma delas ser anexada ao processo e outra entregue ao indiciado), relatando
sobre o seu comparecimento à repartição e que tomou ciência do prazo para apresentar a defesa. Nesse
caso, o colegiado poderá conceder o prazo de 15 dias a partir somente da data do termo, e não desde
a publicação do último edital.
Após a realização da citação, mesmo com a fase da instrução processual encerrada, é possível
que a defesa necessite realizar a produção de prova por meio de diligência (Art. 161, § 3º. O prazo de
defesa poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis). Naturalmente, o
pedido da defesa deverá ser objeto de deliberação por parte da comissão, que poderá decidir pelo seu
indeferimento com esteio no art. 156, § 1°, caso a requisição se mostre desnecessária ou meramente
protelatória, ou solicitar justificativas sobre a pertinência da produção da prova solicitada.
246
REIS, 1999, p. 160.
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(...)Voto: (...) Desse modo, o oferecimento de rol de testemunhas deve se dar na fase ins-
trutória, e não na defesa prévia ao relatório final da Comissão de Processo Administrativo
Disciplinar. Saliente-se, outrossim, que ainda que se quisesse aplicar à espécie o disposto
no § 3º do artigo 161 da Lei nº 8.112/90 (“o prazo de defesa poderá ser prorrogado pelo
dobro, para diligências reputadas indispensáveis”), não demonstrou a impetrante se tratar
de diligência indispensável, a impossibilitar sua excepcional realização após a instrução.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 8.990/DF - 2003/0048840-6. Relatora: Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/5/2008)
A produção desta prova pode consistir na solicitação de um documento a terceiro, por exemplo,
que comprove a tese da defesa. É cabível também que a defesa solicite a produção da prova à própria
comissão processante, hipótese em que esta deve reabrir a instrução e proceder da forma solicitada de
modo a garantir a ampla defesa do indiciado, desde que a prova se afigure imprescindível para o escla-
recimento dos fatos.
No caso de diligência realizada pela própria defesa, a lei prevê que o prazo para elaboração da
defesa escrita seja dobrado. Por exemplo, se o prazo original for de 10 dias, ficaria prorrogado por mais
dez dias. Se for de 20 dias, com a prorrogação totalizaria 40 dias. Caso a diligência seja realizada pela
própria comissão, é prudente que o prazo para apresentação da defesa seja suspenso até a chegada do
documento, de forma a não a prejudicar.
O aumento do prazo para apresentação da defesa, previsto na lei, deverá ser considerado pela
comissão disciplinar, tanto para as hipóteses de citação real, como ficta (citação por edital), ou seja, na
hipótese de a citação por edital ter sido realizada em processo com mais de um indiciado, por exemplo,
recomendável que a comissão conceda a todos o prazo de 20 dias para a defesa, nos termos do art.
161, § 2º, da Lei nº 8.112/90.
A contagem dos prazos no processo disciplinar obedece às regras do art. 238 da Lei nº 8.112/90
c/c art. 66 da Lei n 9.784/99, conforme abordado no item 8.2.1, sendo excluído o dia da entrega da
citação e incluído o último dia do prazo. Caso neste último dia não haja expediente, ficará prorrogado
para o primeiro dia útil seguinte.
É importante lembrar que não há regra, quanto ao processo administrativo, que postergue o
início da contagem, quando esta ocorrer em dia não útil, por exemplo, quando a citação for realizada
em uma sexta-feira. Não obstante, no próprio tópico mencionado abordou-se que a regra poderá, em
nome da ampla defesa, ser flexibilizada quando se tratar de prazos que correm em desfavor do acusado/
indiciado. Assim, no exemplo, não há qualquer problema, em vista do princípio mencionado, em que a
comissão considere o começo da contagem somente na segunda-feira.
É possível que o indiciado, após esgotadas as possibilidades legais para prorrogação do prazo
para apresentação da defesa escrita, solicite a dilatação do prazo. Nesta hipótese, para avaliar o pedido,
a comissão deverá levar em consideração os direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório,
a razoabilidade do pedido, bem como a complexidade do caso. É possível o deferimento de prorrogação
do prazo pela comissão, desde que esta prorrogação não possua a finalidade meramente protelatória.
Em todos os casos em que haja mais de um indiciado, a prorrogação ou a suspensão do prazo de
defesa deve beneficiar os demais, ainda que já tenham apresentado suas defesas, de forma que poderão
incluir novas razões.
11.2.
Defesa escrita
A defesa compreende a segunda subfase do inquérito administrativo. A contagem do prazo para
a sua apresentação inicia-se a partir da data da citação. Os prazos para apresentação de defesa estão
explicitados no capítulo precedente. Anote-se que esta subfase do processo administrativo disciplinar
é de relevância ímpar, isto é, a comissão processante deverá atentar para a qualidade da defesa escri-
ta apresentada pelo indiciado, inclusive solicitando apresentação de nova peça defensória no caso de
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entender que a primeira é inepta ou insuficiente. Isto porque o processo deve ficar resguardado de
eventuais futuras ações judiciais que aleguem o não exercício pleno do contraditório e da ampla defesa.
Diante disso, verifica-se que a defesa deve atacar os fatos apontados pela comissão no termo de
indiciamento, isto é, o instrumento apresentado pelo indiciado ou seu procurador tem que, de fato,
cumprir o papel de contribuir para amenizar a situação do servidor.
Assim assevera Antônio Carlos Palhares Moreira Reis:
Durante esse prazo, o indiciado tem o direito de formular, por escrito, a argumentação que
tiver e couber e, eventualmente, apresentar contra-provas e requerer diligências comple-
mentares, como, por exemplo, oitiva de novas testemunhas, novos exames e vistorias, tudo
com o objetivo de assegurar sua inocência. Ou, se não for para caracterizar a inocência, dar
uma explicação convincente para a realização do fato, a fim de justificá-lo e minimizar a
penalidade a ser eventualmente imposta. Cabe-lhe, ainda, se for o caso, levantar quaisquer
preliminares, promover a arguição de qualquer nulidade no procedimento.
247
Cumpre salientar que, de acordo com a Lei nº 8.112/90, a fase mais adequada para a realização
de atos probatórios é a instrução. Assim, a realização de atos instrucionais durante a fase de defesa deve
ser algo excepcional, podendo acarretar a necessidade de realização de novo indiciamento e abertura
de novo prazo para a apresentação da defesa escrita. Um novo indiciamento só se justificará se uma
nova prova ou fato puder vir a agravar ou atenuar a situação do indiciado, caso contrário, não se faz
necessário.
Ao apreciar a necessidade de realização de novos atos probatórios durante o prazo para defesa, e
com base no art. 156, § 1º, a comissão deverá indeferir pedidos considerados impertinentes, meramen-
te protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
Ainda com relação aos prazos estabelecidos em lei para defesa, a comissão tem autonomia para
conceder a prorrogação. Havendo motivação para tanto, poderá deliberar por conceder prazo maior,
em atenção ao princípio da ampla defesa, visando evitar que posteriormente seja alegado cerceamento
de defesa. Repise-se que a comissão poderá indeferir pedido de prorrogação de prazo, caso entenda
tratar-se de ato meramente protelatório.
A defesa deve obedecer a forma escrita e poderá ser realizada pelo próprio indiciado, ou a seu
critério, por um procurador, devidamente qualificado nos autos do processo. Não se exige para tanto,
formação em direito, ou que seja advogado. Entretanto, deve-se observar a proibição contida no inciso
XI do art. 117 da Lei nº 8.112/90, ou seja, a defesa não poderá ser realizada por outro servidor público.
Exceção a esta regra é a previsão contida no § 2° do artigo 164 da mesma lei, que trata da nomeação
de defensor dativo, conforme será abordado em ponto específico deste Manual.
Art. 117. Ao servidor é proibido:
(…)
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se
tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de
cônjuge ou companheiro;
Art. 164. (...)
§ 2º Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um
servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de
mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
O inciso LV do art. 5º da Constituição Federal assegura aos acusados em geral, a garantia de
defesa, assim como a do contraditório, de forma que se torna imprescindível respeitar este direito, não
247
REIS, 1999, p. 156 e 157.
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sendo admissível o início da próxima fase processual sem que se tenha apreciado a defesa apresentada
pelo indiciado.
Constituição Federal
Art. 5º. (...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse-
gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Formulação DASP nº 215. Inquérito administrativo.
O inquérito administrativo não visa apenas a apurar infrações, mas também a oferecer opor-
tunidade de defesa.
Assim sendo, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, caso o indiciado
apresente sua defesa de forma intempestiva, a comissão deve recebê-la, caso a justificativa apresentada
seja razoável. Nessa situação, é prudente registrar, além do atraso no cumprimento desse prazo, que a
decisão do colegiado decorre da observância dos citados princípios.
11.3.
Revelia
O servidor é considerado revel em duas situações apenas: quando o indiciado não apresenta de-
fesa escrita ou então quando a apresentada é considerada inepta pela comissão disciplinar. Portanto,
não há amparo legal para que a comissão designe ou solicite à autoridade instauradora que nomeie
defensor dativo para acompanhar ato de instrução de que o acusado foi regularmente notificado, mas
não compareceu e nem se fez representar.
Analisar-se-á em primeiro lugar a hipótese em que o indiciado é citado, mas não apresenta defesa.
Neste caso, o art. 164, § 2º, da Lei nº 8.112/90, é claro em indicar a solução para a omissão da defesa:
a nomeação de defensor dativo pela autoridade instauradora, tendo em vista a indisponibilidade do di-
reito de defesa. Diz o artigo que “
para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo
designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de
mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado”.
O art. 164, caput, do Estatuto, menciona o conceito de “revel”, e considera “
(...) revel o indiciado
que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo legal
”. No Direito, o termo significa a omissão
da parte na sua defesa num determinado processo. Em alguns ramos processuais, a omissão da parte
em se defender pode causar prejuízo como ocorre, por exemplo, no âmbito do Direito Processual Civil,
em que as alegações da parte contrária são consideradas presumidamente verdadeiras. Não é o caso
do processo administrativo disciplinar, vez que neste ramo processual, a ausência de defesa não tem o
condão de considerar as alegações do termo de indiciamento como verdadeiras.
O segundo exemplo de nomeação de defensor dativo é quando a defesa é considerada inepta
pela comissão disciplinar. A defesa é considerada inepta quando não é satisfatória. É a defesa insuficien-
te, sem argumentação que permita efetivamente rebater os fatos imputados ao servidor no termo de
indiciação. Ou seja, a defesa é apresentada pelo indiciado ou por seu procurador/defensor, ainda que
dativo, mas a comissão julga que aquela não foi capaz de, de fato, defendê-lo.
Ressalte-se que não é recomendável, na hipótese de defesa apresentada por advogado devida-
mente constituído pelo acusado, a comissão declarar que a defesa é inepta. De fato, tratando-se de
peça formulada por profissional habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil, há a presunção de que
preenche os requisitos mínimos para que seja considerada uma defesa técnica, com capacidade para
garantir a observância do princípio da ampla defesa nesta relevante etapa processual.
É conveniente destacar que a possibilidade de declaração de inépcia da defesa não está prevista
expressamente no Estatuto dos Servidores, mas é decorrência do princípio da ampla defesa. De acordo
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com este, não basta a apresentação formal de uma defesa, pois o conteúdo desta peça deverá ser ver-
dadeiramente capaz de argumentar em favor do indiciado.
Por analogia traz-se aqui transcrito, trecho da Súmula nº 523 do STF, que trata da defesa ineficaz
no processo penal: “
a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se
houver prova de prejuízo para o réu”.
Na mesma trilha e, em virtude da necessidade que a comissão possui de apurar a verdade material
(ou seja, o que realmente aconteceu, não se limitando à apuração meramente formal), a Advocacia-Ge-
ral da União exarou parecer que, embora não vinculante, esclarece a necessidade de nomear o defensor
dativo para o caso em tela:
Parecer AGU nº GQ-201, não vinculante
(...)
13. Entretanto, é forçoso convir que a tarefa da Comissão não reside, exclusivamente, em
analisar as alegações de defesa, pois o processo administrativo visa a apurar, por todos os
meios, os fatos e suas circunstâncias, a verdade real, de sorte a orientar a autoridade no seu
julgamento, fornecendo-lhe os elementos necessários a uma justa decisão. Não se paute,
portanto, a Comissão, na sua indagação probatória, simplesmente pelas linhas ou sugestões
do articulado da defesa, que poderá ser limitado ou deficiente. Pois a sua incumbência é a
de buscar a verdade através de todos os meios ao seu alcance, dado que, no caso, a Admi-
nistração, que ela representa, se é promotora do inquérito tendente a punir, tem igualmente
a função de juiz que deve julgar com imparcialidade e completo conhecimento de causa.
O servidor designado como dativo não poderá eximir-se de sua obrigação legal, salvo nas hipóte-
ses de impedimento e suspeição.
Após a constatação da necessidade de nomear o defensor dativo, a comissão deverá documentar
o fato no processo, por meio de termo, e comunicar à autoridade instauradora, por meio de expediente,
o fato ocorrido e fundamentar a necessidade de nomeação do defensor dativo.
O defensor dativo a ser designado exclusivamente pela autoridade instauradora, deverá possuir
dois requisitos. O primeiro requisito é ser servidor ocupante de cargo efetivo, mas não necessariamente
estável (art. 164, § 2º).
O segundo requisito exige que o defensor seja ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo
nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Este requisito pode ser alcançado
nas duas hipóteses – ou o defensor dativo pode ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo
nível que o indiciado, ou pode ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Estando o
servidor em qualquer das duas situações poderá ser designado dativo.
Os cargos públicos estão escalonados de acordo com o nível de escolaridade requerido para o seu
ingresso mediante concurso público. A classificação da escolaridade, por sua vez, está expressamente
citada no art. 21 da Lei nº 9.394/96 (lei de diretrizes e bases da educação nacional) e compreende a
educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, e a educação
superior.
Destacam-se duas situações exemplificativas para ilustrar as duas possibilidades relacionadas ao
segundo requisito.
Na primeira, o servidor “A”, a ser designado como defensor dativo, possui nível médio de esco-
laridade e ocupa cargo de nível fundamental, enquanto o servidor “B”, indiciado, possui nível médio
de escolaridade e ocupa cargo de nível médio. Neste caso, não há problema algum no fato de “A” ser
defensor dativo de “B”, em razão do nível de escolaridade.
Num segundo exemplo, o servidor “A”, a ser designado defensor dativo, possui nível superior e
ocupa cargo de nível fundamental, e o servidor “B” (indiciado) possui nível superior e ocupa também
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cargo de nível superior. Também neste exemplo não há que se falar em irregularidade na designação,
uma vez que “A” possui o mesmo nível de escolaridade de “B”.
Outra dúvida frequente diz respeito ao escalonamento de níveis dentro de um mesmo cargo. O
que significa isso?
Por exemplo, o cargo de Auditor Federal de Finanças e Controle – AFFC possui quatro classes, a
saber: “A”, “B”, “C” e “Especial”. Cada uma destas classes se subdivide em padrões. Por exemplo: classe
“A”, padrão I, classe “A”, padrão II, e assim sucessivamente. No caso deste último exemplo, o defensor
dativo e o indiciado ocupam o mesmo cargo, de modo que se torna indiferente o fato de estarem em
classes ou padrões diferenciados. Assim sendo, é possível que o indiciado esteja na classe “Especial”,
padrão IV, e o seu defensor dativo seja da classe “A”, padrão I.
Sobre a formação acadêmica do defensor dativo, não existe normativo legal que discipline a sua
escolha. Por prudência, recomenda-se a aplicação, por analogia, da orientação prevista no Parecer Vin-
culante da AGU, GQ-12, o qual tratou dos requisitos referentes à formação acadêmica dos integrantes
da comissão disciplinar. Segue transcrito trecho do normativo.
(...)
18.
Integram a c.i. três servidores estáveis, dela não podendo participar cônjuge, compa-
nheiro ou parente do provável responsável pela prática das infrações disciplinares, consan-
guíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. Essas exigências explicitadas
no art. 149 da Lei nº 8.112 são suscetíveis de ampliação, a fim de serem abrangidos outros
requisitos, em salvaguarda da agilidade, circunspeção e eficácia dos trabalhos, bem assim
dos direitos dos servidores envolvidos nos fatos. São os cuidados recomendados no sentido
de que sejam as comissões constituídas de servidores com nível de conhecimento razoável
do assunto inerente às faltas disciplinares e, preferencialmente, de um Bacharel em Direito,
face às implicações de ordem jurídica originárias do apuratório.
19.
São meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a serem designados
para compor a comissão, prescindindo de autorização de lei, nesse sentido.
Levando-se em consideração uma interpretação analógica do parecer, aplicada ao caso do defen-
sor dativo, chega-se à conclusão que seria desejável que este possuísse conhecimento razoável sobre
direito disciplinar, ou então que fosse Bacharel em Direito. No caso de impossibilidade de atendimento
destes requisitos, não há que se falar em irregularidade alguma na nomeação de servidor sem conhe-
cimento sobre direito disciplinar ou então que não fosse Bacharel em Direito, desde que atendidos os
requisitos previstos em lei e que a defesa escrita apresentada seja capaz de argumentar em favor do
indiciado.
Convém observar, ainda, que o servidor a ser designado defensor dativo não pode ter praticado
ato, elaborado documentos ou participado de qualquer fase do processo disciplinar em relação ao qual
a Administração pretende que atue, sob pena de violar a necessária imparcialidade e equidistância que
deve ter em relação às investigações.
A publicação do ato de designação ocorrerá, preferencialmente, em Boletim interno, salvo os
casos de necessidade de publicação no DOU, conforme item 9.5.2.
Sobre a possibilidade de atuação do defensor, cabe ressaltar que deverá assumir o processo no
estado em que está, ou seja, não caberá a este requerer à comissão o refazimento de atos, e sua atua-
ção se encerrará com a entrega da defesa, não lhe competindo qualquer solicitação ou pedido a favor
do revel a partir da fase de elaboração do Relatório Final. Por exemplo, não caberá ao defensor solicitar
que uma testemunha seja reinquirida ou que seja realizado novo interrogatório do indiciado, tampouco
poderá solicitar cópia do Relatório Final da comissão ou recorrer em favor do revel.
Embora não possa solicitar o refazimento de ato, poderá indicar nulidade praticada em qualquer
fase do processo. Por exemplo, a ausência de oportunidade para o exercício do contraditório e da
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ampla defesa, no caso de depoimento de testemunha promovido pela comissão, em que não houve a
notificação do indiciado sobre a sua data e horário. Nesta hipótese, seria recomendável que a comissão
refizesse o ato.
A contagem do prazo para que o defensor dativo apresente a defesa escrita começará a partir do
dia da publicação de sua designação, e seguirá as normas de contagem já demonstradas anteriormente.
Em processo em que haja mais de um indiciado revel, caso não haja conflito entre os seus inte-
resses, não há óbice na nomeação de um mesmo defensor dativo para a elaboração da defesa de todos
eles.
A situação de apresentação intempestiva de defesa escrita poderá resultar na nomeação de de-
fensor dativo em virtude desse atraso na entrega da peça defensiva. Ao tratar da questão, Vinícius de
Carvalho Madeira assim se posiciona:
Assim, se acontecer de o indiciado apresentar a defesa escrita alguns dias fora do prazo,
ainda não terá dado tempo de a autoridade nomear nenhum defensor dativo, logo, enten-
do que seria excesso de formalismo nomear dativo se a defesa já foi apresentada, apesar
de fora do prazo. Se, contudo, o dativo já estiver nomeado, é conveniente que se receba a
defesa do acusado e se aguarde a do dativo, analisando ambas quando da feitura do rela-
tório final. 248
Na hipótese de o indiciado revel reaparecer e desejar apresentar sua própria peça de defesa, con-
vém que, na mesma linha de raciocínio, a comissão a receba e avalie as defesas elaboradas pelo próprio
servidor e pelo seu defensor dativo, extraindo, de cada peça, o que for melhor para o indiciado.
248 MADEIRA, 2008, p. 118 e 119.
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12.
RELATÓRIO
FINAL
12.1.
Requisitos
Após efetuar todas as diligências necessárias e, no caso da ocorrência de indiciação, analisar a
defesa escrita, caberá à comissão preparar o relatório final, que deverá ser fundamentado nas provas
trazidas aos autos, deixando de lado impressões pessoais e eventuais sentimentos em relação aos servi-
dores em questão. A apresentação do Relatório Final encerra a segunda fase do processo – o inquérito
administrativo, consoante art. 151, II, da Lei nº 8.112/90, e se constituiu no último ato da comissão.
Portanto, com a entrega do relatório final e do processo à autoridade instauradora, a comissão
se extingue e, nesse sentido, não há outras providências a serem adotadas pelo colegiado, tampouco
qualquer exigência legal para que a comissão entregue cópia do processo ao indiciado ou que o intime
pessoalmente do relatório final elaborado pelo trio processante. Quanto a este tema, os Tribunais Supe-
riores já se manifestaram da seguinte forma:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATI-
VO DISCIPLINAR. NULIDADE. (...) OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CON-
TRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE INTIMAÇÃO DO
RELATÓRIO FINAL DA COMISSÃO PROCESSANTE OU DO PARECER DA AGU.
(...)
2.
Não há falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório pela ausência
de manifestação do impetrante após a apresentação de sua defesa escrita, uma vez que, de
acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos Federais, logo após a defesa do impetrante,
posterior à instrução, cabe à Comissão Processante a elaboração do seu relatório final, que
será remetido para julgamento.
3.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que no processo
administrativo disciplinar regido pela Lei nº 8.112/90 não há a previsão para a apresentação,
pela defesa, de alegações após o relatório final da Comissão Processante, não havendo falar
em aplicação subsidiária da Lei 9.784/99.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 13.279/DF - 2007/0308636-5. Relatora: Minis-
tra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/5/2010)
EMENTA: (...) 4. Não há preceito legal que imponha a intimação pessoal dos acusados, ou
permita a impugnação do relatório da Comissão processante, devendo os autos serem ime-
diatamente remetidos à autoridade competente para julgamento (arts. 165 e 166 da Lei nº
8.112/90).
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RMS nº 24.526/DF. Relator: Ministro Eros Grau, julgado
em 3/6/2008)
Na hipótese de o servidor investigado requerer a cópia do relatório final, a autoridade instaurado-
ra deverá fornecer a documentação solicitada em virtude dos princípios da ampla defesa e do contradi-
tório, e não a comissão processante, que já não existe mais.
Como bem observado por José Armando da Costa, o relatório final possui três funções importan-
tes: informativa, opinativa e conclusiva.
No que tange à primeira função, significa que deverá constar da peça derradeira dados e elementos
suficientes para que a autoridade julgadora compreenda todo o desenrolar dos fatos sob investigação.
Em relação à função opinativa, tem-se que o relatório deverá trazer no seu bojo sugestões sobre
melhorias que o órgão poderá adotar, a fim de evitar a ocorrência de novas irregularidades da mesma
natureza.
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Por fim, a função conclusiva diz respeito à obrigatoriedade de a comissão processante se posi-
cionar clara e categoricamente quanto à ocorrência ou não da irregularidade sob apuração e quanto
à inocência ou não dos servidores envolvidos, sugerindo, inclusive, a pena a ser aplicada no caso de
responsabilidade desses agentes.
Vejamos o que preceitua o artigo 165 da Lei nº 8.112/90:
Art. 165. Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as
peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua
convicção.
§ 1º O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servi-
dor.
§ 2º Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou
regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes.
No art. 165, § 1º, da Lei nº 8.112/90, consta que a CPAD deve, em seu relatório final, apresentar
posicionamento conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade administrativa do servidor. Por
isso, o colegiado deve, ao deliberar em ata o fim da instrução probatória, já ter produzido provas sufi-
cientes para formar sua convicção definitiva quanto à inocência ou sua convicção preliminar quanto à
responsabilidade do servidor. Pode-se dizer, então, que, após o término da instrução probatória, existem
duas possibilidades de desdobramento do procedimento disciplinar:
a)
se convencida da inocência do servidor, a CPAD elaborará o relatório final diretamente, sem
necessidade de indiciação; ou
b)
se convencida, em caráter preliminar, da provável responsabilidade administrativa do servidor,
a CPAD elaborará o termo de indiciamento.
Na última hipótese, a CPAD elaborará seu relatório final somente após apresentação da defesa
escrita, podendo ratificar seu posicionamento preliminar quanto à responsabilização do indiciado ou,
acaso seja persuadida de forma contrária, alterar seu convencimento preliminar, manifestando-se con-
clusivamente pela inocência do servidor envolvido.Com a elaboração do relatório final, a CPAD encerrará
o inquérito administrativo, subsidiando, logo em seguida, o julgamento que será oportunamente profe-
rido pela autoridade competente. Antônio Carlos Alencar Carvalho249 contextualiza:
(...) o relatório da comissão deverá ser fruto da global e isenta consideração dos atos do
processo administrativo disciplinar e dos fatos comprovadamente cometidos pelo servidor,
prestando-se como norte que guiará a autoridade julgadora na decisão final de punir ou ab-
solver o acusado, […] pautando-se nas presumidamente imparciais, objetivas e verdadeiras
conclusões da comissão processante.
Dessa forma, a CPAD, depois de apreciar as teses de defesa do indiciado, deverá: a) ao convencer-
-se pela inocência do servidor, propor o arquivamento do procedimento disciplinar; ou b) ao convencer-
-se pela responsabilidade administrativa do indiciado, proceder ao enquadramento administrativo do
ilícito disciplinar apurado.
Em outras palavras, a CPAD deve ser capaz, como consectário lógico das provas coletadas, de
externar convicção acerca do elemento objetivo, atinente à eventual conduta reprovável praticada pelo
servidor, e do elemento subjetivo, atinente ao ânimo do agente infrator ao realizar eventual conduta
considerada reprovável, de modo a possibilitar sua manifestação final e, assim, efetivar a função con-
clusiva do relatório final250.
249 CARVALHO, 2008, p. 636.
250
COSTA, 2011.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
279
Em caso de dúvida à luz das provas obtidas, o colegiado poderá adotar o princípio do “in dubio
pro reo” (na dúvida, a favor o réu), em detrimento do “in dubio pro societate” (na dúvida, a favor da
sociedade – que norteia a decisão da comissão de indiciar o servidor), e absolver o indiciado.Por meio
do Parecer AGU nº GM-3, não vinculante, a Advocacia – Geral da União se manifestou dizendo que
“
(...) na dúvida sobre a existência de falta disciplinar ou da autoria, não se aplica penalidade, por ser a
solução mais benigna”.
Outra possibilidade é a existência de divergência entre os integrantes da comissão quanto à situ-
ação do (s) servidor (es) investigados. Nada obstante, o colegiado deve buscar sempre manter unifor-
midade e coesão em seus posicionamentos, especialmente porque o desacordo poderá enfraquecer a
conclusão da comissão. No entanto, na hipótese de discordância entre alguns dos seus membros, sem
solução dentro do próprio colegiado, o dissidente poderá votar em separado, consignando seu posicio-
namento apartado dos demais.
Verifica-se, como regra geral, que não há maiores formalidades na confecção do relatório final.
Existe, porém, a necessidade de todas as opiniões e conclusões guardarem sentido com as provas e do-
cumentos contidos no processo.
A legislação não prevê a possibilidade de o indiciado intervir no processo durante essa fase de
elaboração do relatório. Não há previsão de apresentação de alegações finais antes, tampouco depois
de concluído o relatório final pela comissão processante. Nesse sentido já se manifestou o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos:
(...) Voto: Como se vê, inexiste qualquer determinação legal no sentido de que o indiciado
seja intimado para o oferecimento de alegações finais (...). Ao contrário, a lei estabelece
que tão logo seja apreciada a defesa oferecida pelo servidor, a comissão elaborará relatório
minucioso (...). De tanto, resulta que, nesse particular, não há que falar em cerceamento de
defesa.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7.985/DF - 2001/0137598-5. Relator: Ministro
Hamilton Carvalhido, julgado em 22/4/2013)
(Idem: STF, MS nº 23.268; STJ, MS nº 7.051 e nº 8.259)
A IN CGU nº 14/2018, em seu art. 35, trouxe o rol de informações mínimas que deverão constar
do relatório final, conforme se lê:
Art. 35 Após a regular instrução processual e análise da defesa, a comissão de PAD elabora-
rá relatório final, que deverá ser conclusivo quanto à responsabilidade do servidor e à pena
a ser aplicada, bem como conter os seguintes elementos:
I
- identificação da comissão;
II
- fatos apurados pela comissão;
III - fundamentos da indiciação;
IV
- apreciação de todas as questões fáticas e jurídicas suscitadas na defesa
251
;
V
- menção às provas em que a comissão se baseou para formar a sua convicção;
VI
- conclusão pela inocência ou responsabilidade do servidor, com as razões que a funda-
mentam;
VII
- indicação do dispositivo legal ou regulamentar transgredido, quando for o caso;
VIII - eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes da pena; e
251
No caso de discordar dos argumentos apresentados pela defesa, a comissão deverá tratar as questões de forma objetiva, evitando-se
embates de caráter pessoal, ainda que a defesa apresentada contenha elementos ofensivos ao colegiado.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
280
IX - proposta de aplicação de penalidade
252
, quando for o caso.
§ 1º A comissão de PAD deverá informar sobre a existência de indícios de infração penal,
dano ao erário, improbidade administrativa, ato lesivo tipificado na Lei nº 12.846, de 2013,
bem como outras infrações administrativas, com a recomendação dos encaminhamentos
cabíveis.
§ 2º A proposta de penalidade feita pela comissão de PAD fixará a competência para o jul-
gamento do processo.
§ 3º A proposta de aplicação de penalidade de suspensão deverá, motivadamente, incluir a
sugestão de quantidade de dias.
Importa esclarecer que as condições atenuantes ou agravantes são situações relacionadas à con-
duta e que podem, respectivamente, atuar contra ou a favor da defesa. Diferem dos antecedentes
funcionais, os quais são examinados a partir dos dados registrados nos assentamentos do servidor, seja
positiva ou negativamente.
Como exemplos de atenuantes podemos citar os seguintes: falta de treinamento do servidor na
área técnica relacionada ao ilícito, tempo de serviço na área, problemas de ordem pessoal devidamente
justificados e que possam comprometer a rotina profissional do servidor, servidor recém-ingresso no
serviço público, condições de infraestrutura física e operacional da Administração que dificultem o de-
sempenho do servidor, dentre outras.
No que tange às agravantes, são exemplos: ter sido treinado na área técnica relacionada à infra-
ção, elevada experiência e tempo de serviço na área, ocorrência de dano para o serviço, seja material ou
moral, o fato de o servidor ocupar cargos de confiança e de atuar em condições aceitáveis no que tange
à infraestrutura física e operacional de sua unidade.
Exemplos de bons antecedentes funcionais são os agradecimentos e elogios registrados nos as-
sentamentos do servidor, e que demonstram sua dedicação e comprometimento com o trabalho e a
instituição a que serve. E como maus antecedentes podem ser destacados Termos de Ajustamento de
Conduta descumpridos e quaisquer registros que demonstrem a falta de compromisso com o trabalho
e com o órgão em que o servidor exerce suas funções.
12.2.
Penalidades aplicáveis
No relatório final, o colegiado não deve apenas concluir pela responsabilidade administrativa do
servidor, mas também indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, com vistas a viabilizar
sua posterior sugestão de penalidade. Nessa linha, o Parecer-AGU n° GQ-121, não vinculante, propugna
que o legislador se encontrava atento ao determinar que os preceitos violados devem ser necessaria-
mente especificados no relatório final, visto que a indicação do dispositivo transgredido delimita, simul-
taneamente, a penalidade a ser aplicada ao servidor faltoso.
O processo disciplinar é o instrumento de apuração de responsabilidade de servidor em razão de
atos e fatos irregulares que venha a cometer ao longo de sua vida funcional. Nesse sentido, e por se
defender de fatos, não haverá cerceamento de defesa e nulidade no caso de a comissão, por exemplo,
alterar em seu relatório final, o enquadramento legal do fato descrito na fase anterior – de indiciamento.
Nesse sentido, o Parecer GQ-21, não vinculante, da Advocacia-Geral da União, é claro ao tratar do tema:
Parecer AGU nº GQ-121, não vinculante
(...)
10. (...) A omissão ou substituição de dispositivo, com vistas ao enquadramento e punição
da falta praticada, não implica dano para a defesa, advindo nulidade processual, em conse-
252
Levando em consideração a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provieram para o serviço público, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (artigo 128 da Lei nº 8.112/90).
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
281
quência. A este aspecto encontrava-se atento o legislador ao determinar que os preceitos
transgredidos devem ser especificados no relatório, sem adstringir esse comando à elabora-
ção da peça instrutória. No entanto, o zelo demonstrado pela c.i, quando indica, na indicia-
ção, os preceitos desrespeitados não desmerecem a execução dos seus trabalhos.
Percebe-se, assim, a importância do correto enquadramento administrativo, evidenciando-se o
zelo e a dedicação que a CPAD deve conferir a tal desiderato. Como já noticiado, a Lei nº 8.112/90 apre-
senta, em regra, definições genéricas e abrangentes em seus ilícitos disciplinares, sobressaindo a possi-
bilidade de enquadramento de diferentes condutas em um mesmo ilícito ou, de modo diverso, de uma
mesma conduta em diferentes ilícitos. Pode haver, em uma leitura apressada, diferentes possibilidades
de enquadramento de uma mesma irregularidade funcional.
O colegiado deve, por isso, além de observar o fato em si ou, como alguns preferem, o escopo
objetivo, desvelar o ânimo subjetivo do servidor. Acaso comprove a ocorrência de fato passível de sub-
sunção em ilícito disciplinar, a CPAD deve delimitar a conduta pessoal do agente faltoso, relacionando-a
à hipótese de culpa ou dolo, haja vista ser inadmissível responsabilização objetiva. Nessa linha, adverte-
-se que, para fins de aplicação de sanção disciplinar, são indispensáveis a certeza dos fatos imputados
e a culpabilidade do agente público, quer dizer, a prova de que o fato é atribuível ao seu autor a título
de dolo ou culpa.
Nesse sentido, o Parecer-AGU n° GM-3, não vinculante, segundo o qual “
(...) incumbe à adminis-
tração apurar as irregularidades verificadas no serviço público e
demonstrar a culpabilidade do servidor
,
proporcionando seguro juízo de valor sobre a verdade dos fatos”.
Como demonstrado, a CPAD deve analisar a subjetividade do autor do fato ilícito, identificando
se o agente transgressor agiu, ao perpetrar a irregularidade a ele imputada, com dolo ou culpa. Sem
adentrar em algumas questões já expostas, reitera-se que as infrações disciplinares estão, grosso modo,
escalonadas nos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112/90, em diferentes níveis de gravidade, implicando,
em cada caso, a depender do enquadramento administrativo realizado, uma sanção disciplinar previa-
mente definida, consoante arts. 129, 130, 132, 134 e 135 da Lei nº 8.112/90.
Os elementos balizadores da dosimetria da pena, dispostos no art. 128 da Lei nº 8.112/90, de-
vem ser considerados nos casos de enquadramentos administrativos que podem, a depender do caso
concreto, ensejar advertência ou suspensão. Observada a ressalva descrita, sobrepõe-se que o animus
subjetivo do autor do ilícito delimita o enquadramento cabível, que, por sua vez, determina, em regra,
a sanção aplicável, evidenciando-se, em outros termos, que o correto enquadramento da irregularidade
pressupõe uma análise minuciosa da intenção do autor. Marcos Salles Teixeira
253
explica:
Ilustrativamente, citam-se alguns exemplos […]. Um ato contrário à norma tanto pode ser
inobservância de norma (art. 116, III), como pode ser apenas rito de passagem para “va-
ler-se do cargo para lograr proveito irregular” (art. 117, IX). Um ato de quebra de relação
de confiança tanto pode ser apenas quebra do dever de lealdade (art. 116, II), como pode
configurar cometimento de atividade incompatível (art. 117, XVIII), quanto pode ser ato de
improbidade (art. 132, IV). Ao destruir um bem público, pode-se estar diante de falta de
zelo (art. 116, VII) quanto de dilapidação do patrimônio (art. 132, X). (...) A diferenciação,
em síntese, entre tais condutas extremadas reside basicamente na configuração do elemen-
to subjetivo do infrator: se agiu com culpa […] ou se agiu com dolo […].
Ainda sobre a dosimetria das penalidades, recomenda-se a leitura do artigo
Dosimetria das San-
ções Administrativas Disciplinares – Advertência e Suspensão
, de autoria dos servidores Amanda Patrícia
Sousa Dutra Melo, José Ernane Barbosa de Castro e Cláudia Raquel Leão Brizolla, disponível no repositó-
rio de conhecimento da CGU em https://repositorio.cgu.gov.br/handle/1/64488. Referido estudo aborda
a aplicação dos critérios previstos no artigo 128 da Lei nº 8.112/90 nas infrações leves e médias (natu-
reza, gravidade da infração cometida, danos ao serviço público, circunstâncias agravantes, atenuantes
253
TEIXEIRA, 2020, p.1232.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
282
e os antecedentes funcionais), disponibilizando forma de cálculo da penalidade aplicável e estudo de
casos.
Pode-se afirmar, em síntese, que infrações de natureza culposa são, em regra, enquadradas nos
ilícitos disciplinares previstos nos arts. 116 ou 117, incisos I a VIII, XVII a XIX, da Lei nº 8.112/90, en-
quanto infrações de natureza dolosa são enquadradas nos ilícitos previstos nos arts. 117, IX a XVI, ou
132 da Lei nº 8.112/90. Excepciona-se da regra citada o ilícito administrativo “proceder de forma desi-
diosa”, previsto no inciso XV do art. 117 da Lei nº 8.112/90, que pressupõe, nos termos já expostos em
capítulo precedente, responsabilidade na modalidade culposa. Teixeira
254
sintetiza que
(...) a menos da
desídia (…), o regime administrativo disciplinar exige a existência de elementos indicadores de dolo para
aplicação de penas expulsivas, enquanto que, em regra, as atitudes culposas ensejam penas brandas.
Infrações culposas pressupõem negligência, imprudência ou imperícia; infrações dolosas, por sua
vez, intenção e consciência do resultado ou assunção dos riscos. Uma vez caracterizada a culpa, a CPAD
deve enquadrar a irregularidade imputada ao agente transgressor em ilícito que pressupõe culpa. Uma
vez caracterizado o dolo, a CPAD deve enquadrar a irregularidade imputada ao agente transgressor em
ilícito que pressupõe dolo. Feito o correto enquadramento, sobreleva-se, logo após, a penalidade cabí-
vel, vez que a Lei nº 8.112/90 vincula, em regra, uma única penalidade para cada ilícito.
Como já noticiado, o colegiado poderá se deparar, em alguns casos, com concurso formal ou ma-
terial de ilícitos, ocasiões em que um mesmo agente infrator, em decorrência de uma ou mais condutas,
incorre em mais de um ilícito disciplinar. Com exceção de eventual hipótese de concurso aparente de
infrações, a CPAD deve, face a concurso formal ou material, comprovado após utilização das regras de
abstração (alternatividade, especialidade, subsidiariedade e consunção), proceder ao enquadramento
múltiplo. Prevalecerá, nessa situação, a sugestão de aplicação da penalidade mais gravosa.
Interpretando-se de forma sistemática o Regime Disciplinar previsto no Título IV da Lei nº 8.112/90,
e o processo administrativo disciplinar, disciplinado no Título V da mesma lei, percebe-se, ao serem pri-
vilegiadas a coerência do sistema jurídico e o sentido correto do seu conteúdo normativo, que descrição
dos fatos, enquadramento e recomendação da penalidade são, quando comprovada a ocorrência de
irregularidade, consectários lógicos dos trabalhos da CPAD, que deve ter, dada a proximidade com a
realidade fática apurada, conhecimento suficiente para subsidiar a decisão da autoridade julgadora.
Afasta-se, pois, qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade de a CPAD, após constatar o come-
timento de certa irregularidade, proceder ao correto enquadramento administrativo e sugerir a pena-
lidade a ser aplicada pela autoridade competente, consoante ensina Ivan Barbosa Rigolin, segundo o
qual “(...) De acordo com o apurado no processo, e a gravidade dos fatos acontecidos segundo ficou
demonstrado, irá a comissão indicar uma pena ao indiciado” 255.
Por outro lado, o colegiado deve, se não configurar o cometimento de qualquer ilícito disciplinar,
apresentar posicionamento conclusivo pela inocência do servidor, explicitando os motivos que contribu-
íram para formar sua convicção e sugerindo, logo em seguida, arquivamento do processo administrativo
disciplinar.
Para evitar prejuízos à inteligibilidade da análise das penalidades disciplinares, alguns comen-
tários acerca das infrações disciplinares são necessários. Afinal, como leciona Celso Antônio Bandeira
de Mello256, infração administrativa e sanção disciplinar (expressão sinonímia de “penalidades discipli-
nares”) são temas indissoluvelmente ligados. Consentâneo ao disposto no art. 5º, LV, da Constituição
Federal, reitera-se, a propósito, que aplicação de penalidade pressupõe procedimento disciplinar prévio
que assegure ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Segundo José Armando da Costa
257
, as “sanções disciplinares” objetivam reprimir condutas irre-
gulares, espalhar exemplaridade no seio do funcionalismo e, com isso, preservar a ordem interna do
254
Idem, p. 349 e 350.
255
RIGOLIN, 1995, p. 276-277.
256
MELLO, 2006, p. 790.
257
COSTA, 2011.
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283
órgão a que pertence o servidor apenado. Para garantir a regularidade do serviço público e preservar a
imagem pública da Administração, as penalidades disciplinares apresentam, assim, duas funções: uma
preventiva, no sentido do não incentivo a transgressões, e outra repressiva, à medida que punem o
agente público que perpetra certa irregularidade.
Inobstante suas duas funções, destaca-se sua função repressiva, a saber: “
(...) sanção disciplinar
é a consequência jurídica desfavorável prevista em lei e imposta ao servidor público estatutário, após a
obediência ao devido processo legal, em razão do cometimento de infração funcional a ele imputável
pela Administração Pública
”
258
. De todo modo, o legislador, ao prever certas sanções disciplinares, bus-
cou desestimular a prática de certas condutas consideradas indesejadas ou constranger ao cumprimento
de certas obrigações259.
Pode-se dizer, enfim, que as penalidades disciplinares são aplicadas “
ao funcionário público, em
razão de haver ele cometido alguma infração de natureza funcional, ou que, tratando-se de compor-
tamento de sua vida privada, repercuta de forma a pôr em jogo o prestígio do órgão público em que
serve
”
260
. Consta, a propósito, no art. 127 da Lei nº 8.112/90, as seguintes penalidades disciplinares:
Art. 127 (…)
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.
Dada a prevalência do princípio da legalidade, não se admite imposição de outras penalidades
disciplinares, nos termos do art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal.
O art. 130, § 2º, da Lei nº 8.112/90 prevê a possibilidade de, conforme juízo de conveniência e
oportunidade da autoridade competente, a qual deve considerar apenas o interesse público, converter a
penalidade de suspensão em multa, na base de 50% por dia de remuneração ou de subsídio, ficando o
servidor obrigado a permanecer em serviço, hipótese em que não restará configurada nova penalidade
disciplinar, sendo mera forma de execução da pena de suspensão.
Quanto à pena de destituição de função comissionada, cabe um esclarecimento em virtude de a
Lei nº 8.112/90 não ter disciplinado as hipóteses de sua aplicação. Esta pena não é aplicável em sede
disciplinar. No máximo, e a critério da autoridade nomeante, poderá um servidor ocupante de cargo
efetivo e função comissionada, ser dispensado da função em virtude de quebra de confiança no caso de
cometimento de falta disciplinar que tenha reflexo em seu cargo efetivo. Nesse caso, não se tratará de
sanção disciplinar, mas de medida de gestão da autoridade.
Necessário ressaltar que a autoridade competente deve, diante de irregularidade comprovada,
aplicar obrigatoriamente a penalidade cabível, não podendo se eximir do seu poder-dever. Em regra,
essa pena é vinculada, não comportando abrandamento, consoante já se manifestou a Advocacia – Ge-
ral da União no Parecer AGU nº GQ-183, vinculante:
7.
Apurada a falta a que a Lei nº 8.112, de 1990, arts. 129, 130, 132, 134 e 135, comina a
aplicação de penalidade, esta medida passa a constituir dever indeclinável, em decorrência
do caráter de norma imperativa de que se revestem esses dispositivos. Impõe-se a apenação
258
PEREIRA, 2007, p. 42.
259
MELLO, 2006.
260
COSTA, 2009.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
284
sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administra-
tiva para omitir-se nesse mister. (...)
8.
Esse poder é obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo
disciplinar (...).
Como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello
261
, a autoridade não tem, nessas situações, mera
faculdade de agir, mas sim, como corolário do devido exercício do poder disciplinar, verdadeiro poder-
-dever de agir, aplicando a penalidade cabível, sob pena de também incorrer em ilícitos.
12.2.1.
Penalidades disciplinares: advertência
Nas palavras de Antônio Carlos Alencar Carvalho
262
, advertência “
constitui penalidade destinada a
chamar a atenção, oficial e publicamente, do servidor para a correção de seu comportamento irregular
(...)
”, sem a necessidade de afastar o agente transgressor de suas tarefas. Segundo o art. 129 da Lei nº
8.112/90, a penalidade de advertência poderá ser aplicada “
(...) nos casos de violação das proibições
constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regu-
lamentação ou norma interna, que não justifique penalidade mais grave”.
Pode-se concluir que o art. 116, III, c/c art. 129 da Lei nº 8.112/90, especialmente quando este
último menciona “
(...) dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna
”, deixa claro
que a lista de deveres funcionais não é exaustiva, podendo haver outras normas que estabelecem deve-
res aos servidores.
Antes de apresentar os enquadramentos administrativos previstos no dispositivo legal supraci-
tado, destaca-se que advertência constitui a sanção disciplinar mais branda, aplicável, por escrito, aos
ilícitos considerados leves. Nessa toada, a advertência busca “
gerar um arrependimento e uma mudança
de atitude do servidor no exercício funcional
”, que tende a corrigir seu comportamento após receber a
censura pública oficial263.
Para facilitar o entendimento, apresentam-se a seguir os ilícitos mencionados no art. 129 da Lei
nº 8.112/90, que implicam, desde que não justificada a utilização de penalidade mais grave, a aplicação
de advertência:
Art. 116. São deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II - ser leal às instituições a que servir;
III
- observar as normas legais e regulamentares;
IV
- cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a)
ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas
por sigilo;
b)
à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situ-
ações de interesse pessoal;
c)
às requisições para a defesa da Fazenda Pública.
VI
- levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em
razão do cargo;
VII
- zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;
261
MELLO, 2006.
262
CARVALHO, 2008, p. 757.
263
Idem, p. 757.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
285
IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
X - ser assíduo e pontual ao serviço;
XI
- tratar com urbanidade as pessoas;
XII
- representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. (...)
Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
I
- ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II
- retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto
da repartição;
III
- recusar fé a documentos públicos;
IV
- opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de
serviço;
V
- promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI
- cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho
de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII
- coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou
sindical, ou a partido político;
VIII
- manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, compa-
nheiro ou parente até o segundo grau civil; (...)
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
A rigor, os ilícitos supracitados contêm inúmeros conceitos jurídicos indeterminados, os quais se
caracterizam por não possuir conteúdo preciso e rigidamente delimitado. Dadas as especificidades das
inúmeras atividades desempenhadas pelos diferentes servidores públicos, entende-se que não é possível
regular de forma exaustiva todas as possíveis irregularidades, sob pena de se comprometer a eficiência
administrativa e o dever de boa administração.
Para definir o conteúdo e o alcance da norma, o intérprete deve, portanto, se valer de outros atos
legais e/ou infralegais que regulam as atribuições e as atividades do órgão ou da entidade a que se vin-
cula o agente público faltoso264.
Dessa forma, é aconselhável que a comissão, após delimitar a materialidade e desvelar o ânimo
subjetivo do autor, estando presentes os requisitos configuradores de responsabilidade que ensejam en-
quadramento em ilícitos de menor potencial ofensivo, observe os danos decorrentes da infração perpe-
trada, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais, sugerindo, a depender
do quadro fático analisado, aplicação de advertência ou, se for o caso, devido à parte final do art. 129
da Lei nº 8.112/90, conforme será reforçado a seguir, de suspensão.
Na hipótese de advertência, o art. 141, III, da Lei nº 8.112/90 esclarece que a penalidade será apli-
cada por escrito pelo chefe da repartição ou outra autoridade na forma do regimento ou regulamento
do órgão ou entidade a que se vincula o servidor faltoso, publicando-se a portaria de julgamento no
Diário Oficial da União ou no boletim interno da repartição e registrando-se, em seguida, a aplicação da
penalidade nos assentamentos funcionais do servidor transgressor, com vistas a dar publicidade ao ato
administrativo sancionador e a cientificar o agente faltoso da sanção disciplinar a ele cominada.
Caso o servidor esteja aposentado, em virtude da impossibilidade de ser punido com advertência,
deve-se tão somente registrar o fato em seus assentamentos funcionais.
264
PEREIRA, 2007.
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286
Por fim, adverte-se que, se o servidor não perpetrar nova irregularidade no período, o registro de
aplicação de penalidade será cancelado após o decurso de 03 (três) anos, conforme preceitua o art. 131
da Lei nº 8.112/90. Nessa situação, Marcos Salles Teixeira
265
explica que o cancelamento “é formalizado
por meio de declaração nos assentamentos funcionais e não com a eliminação física do registro anterior,
de modo que o registro de toda vida funcional do servidor permaneça incólume”266.
Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados,
após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servi-
dor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.
Parágrafo único. O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos.
12.2.2.
Penalidades disciplinares: suspensão
Passa-se agora à análise da pena de suspensão, que se caracteriza pelo afastamento compulsório
do agente faltoso do exercício de suas funções por até 90 (noventa) dias, ocasionando a perda da sua
remuneração ou do seu subsídio correspondente. Eventualmente, o exercício de direitos relacionados ao
período de efetivo exercício no cargo (por exemplo, licença) poderá ser prejudicado, vez que o período
de suspensão do servidor faltoso não é computado para qualquer efeito.
Em uma leitura apressada, poder-se-ia concluir que as hipóteses passíveis de suspensão cingem-se
às mencionadas no art. 130, caput e § 1º, da Lei nº 8.112/90, quer dizer, aos casos de reincidência das
faltas punidas com advertência, à hipótese de o servidor se recusar a se submeter à inspeção médica
determinada por autoridade competente e às situações de violação das demais proibições que não tipi-
fiquem penalidade de demissão, in verbis:
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com adver-
tência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade
de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.
§ 1º Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente,
recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente,
cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.
Art. 117 (…)
XVII
- cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situa-
ções de emergência e transitórias;
XVIII
- exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou
função e com o horário de trabalho;
Como a lei não tem palavras inúteis, observa-se, porém, em uma análise cuidadosa, que a parte
final do art. 129 da Lei nº 8.112/90 admite, também, aplicação da pena de suspensão nos casos mais
graves de violação das proibições constantes do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de
dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna. Feitos esses esclarecimentos, sinteti-
za-se, pois, que a suspensão pode ser aplicada nas seguintes situações:
a)
reincidência de irregularidades apenadas com advertência;
b)
violação das obrigações do art. 117, XVII e XVIII, da Lei nº 8.112/90;
c)
no caso de recusa de submissão à inspeção médica; e
d)
nos casos de violação das proibições constantes do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobser-
vância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna que justifiquem
penalidade mais grave.
265
TEIXEIRA, 2020, p.1748.
266
Vale lembrar que, por conter informações eminentemente pessoais, os assentamentos funcionais não são considerados de acesso
público e irrestrito, devendo haver parcimônia e cautela, nos termos tratados na própria Lei de Acesso à Informação, para que sejam acessados.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
287
Trataremos inicialmente da hipótese de aplicação da penalidade de suspensão quando há reinci-
dência de irregularidades apenadas com advertência. Nesse contexto, o estudo mais detido do instituto
da reincidência em âmbito disciplinar merece destaque.
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com adver-
tência(...).
O vocábulo reincidência tem por origem a palavra latina “recidere”, que objetivamente significa
recair, repetir um ato já praticado e, em decorrência dessa situação, ser sancionado com maior rigor.
Assim, numa primeira análise da primeira parte do artigo 130, caput, o intérprete tecnicamente mais
desatento poderia entender que bastaria o cometimento de uma primeira e de uma segunda infração
para que estivesse configurada a reincidência que resulta na aplicação de suspensão. Perceba que a Lei
estatutária não exigiu, diretamente, uma decisão administrativa definitiva, que impute ao servidor-in-
frator uma penalidade anterior. Contudo, por força impositiva da Constituição Federal, especificamente
delineada no seu art. 5º, inciso LVII, que insculpiu no nosso ordenamento jurídico o princípio da inocên-
cia, a reincidência somente pode ser reconhecida se existente decisão administrativa definitiva anterior,
que tenha condenado o servidor no exercício do poder disciplinar.
A reincidência é classificada pela doutrina penal conforme sua natureza em genérica, quando os
crimes são de natureza diversa, e específica, quando os crimes cometidos são da mesma natureza. A
reincidência genérica é a regra no Código Penal (art. 63) e se verifica quando o agente comete novo
crime, não necessariamente o mesmo tipo penal, depois de transitar em julgado a sentença que, no país
ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Seguindo essa linha de entendimento, a CGU editou o Enunciado nº 25, de 23 de janeiro de 2019
(Enunciado nº 9, renumerado cf. Portaria nº 753, de 14 de fevereiro de 2019, publicada no DOU de 15
de fevereiro de 2019 – Seção 1), segundo o qual a reincidência prevista na Lei nº 8.112/90 é a genérica,
isto é, para caracterização da reincidência (na esfera administrativa disciplinar), entende-se que é sufi-
ciente a ocorrência de uma segunda transgressão disciplinar punível com advertência, qualquer que seja
a violação às proibições constantes do art. 117, incisos I a VIII e XIX, ou a inobservância de dever fun-
cional previsto em lei, regulamentação ou norma interna. Isso significa, na prática, que a comissão, ao
se deparar com transgressão disciplinar punível com advertência, deve, quando constatar que o servidor
faltoso já fora devidamente punido anteriormente com advertência ou suspensão, sugerir a aplicação de
suspensão devido à reincidência. Marcos Salles Teixeira267 explica:
(...) configura-se a reincidência quando, do cometimento de uma segunda irregularidade,
qualquer que seja, punível com advertência já tenha sido a primeira infração definitivamente
julgada na esfera administrativa e a advertência aplicada (...).
Como resultado, o servidor apenado com advertência nos últimos 3 (três) anos, ou com suspensão
nos últimos 5 (cinco) anos, deverá, se cometer uma segunda transgressão disciplinar punível com adver-
tência, ser apenado com suspensão. Tal entendimento decorre do art. 131 da Lei nº 8.112/90, que prevê
o cancelamento dos registros constantes do assentamento funcional do servidor, utilizados para carac-
terização da reincidência, após 3 (anos) no caso de advertência ou 5 (cinco) anos no caso de suspensão.
Alerta-se, porém, que a penalidade de advertência ou suspensão necessária para caracterizar a
reincidência deve ter sido efetivamente aplicada. Se a sanção disciplinar não foi aplicada devido à ocor-
rência de prescrição, a primeira falta funcional do servidor transgressor não poderá, devido à extinção da
punibilidade, ser considerada para caracterizar reincidência, visto que ela pressupõe a prática de ilícito
disciplinar passível de advertência ou suspensão e a devida aplicação da penalidade cabível.
Em síntese, o reconhecimento da reincidência para fins de aplicação de suspensão disciplinar de-
pende da demonstração de três requisitos basilares: 1) um mesmo infrator; 2) uma decisão, de caráter
definitivo, condenando esse mesmo infrator pelo cometimento de uma infração disciplinar anterior; e
267
Idem, p. 497
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
288
3)
o cometimento de uma nova infração disciplinar sujeita à advertência, dentro dos prazos previstos
no art. 131 da Lei nº 8.111/90.
Abordada a aplicação de suspensão na hipótese de reincidência das faltas punidas com advertên-
cia, passa-se agora à análise das demais hipóteses de aplicação da penalidade de suspensão previstas
no art. 130, caput e § 1º, da Lei nº 8.112/90. Configurada a infringência de uma das obrigações dos
incisos XVII e XVIII do art. 117 da Lei nº 8.112/90, a comissão deve, logicamente, sugerir aplicação de
suspensão. Como já noticiado, os ilícitos previstos nos incisos XVII e XVIII do art. 117 da Lei nº 8.112/90
também pressupõem, do ponto de vista subjetivo, ânimo culposo do agente faltoso.
Igualmente, ao constatar a recusa do servidor em se submeter à inspeção médica oficial determi-
nada por autoridade competente nos termos do art. 206 da Lei nº 8.112/90, a Comissão processante
deve, conforme ao disposto no art. 130, § 1º, da Lei nº 8.112/90, sugerir aplicação de suspensão, ob-
servando, nessa hipótese, o prazo máximo de 15 (quinze) dias. Para sua configuração, a Administração
deve abrir procedimento disciplinar sujeito ao contraditório e à ampla defesa, de modo a demonstrar a
falta de justificativa do agente faltoso em se submeter à perícia oficial. José Armando da Costa268 con-
textualiza:
Trata-se, por conseguinte, de punição disciplinar anômala, uma vez que o seu legítimo es-
copo não é propriamente punir, e sim coagir o servidor a submeter-se à inspeção médica
determinada pela autoridade hierárquica competente, tanto assim que, uma vez atendida a
determinação, cessam todos os efeitos da pena de suspensão imposta (...)
No que concerne ao disposto no art. 129, parte final, da Lei nº 8.112/90, a possibilidade de apli-
cação de suspensão, sem a necessidade de estar caracterizada a reincidência, no caso de configuração
dos ilícitos previstos nos arts. 116 e 117, incisos I a VIII e XIX, da Lei nº 8.112/90 depende da presença
de elementos que justifiquem a imposição de penalidade mais grave, tais como: natureza e gravidade
da infração cometida, danos que provierem ao serviço público, circunstâncias agravantes ou atenuantes
e/ou antecedentes funcionais.
A rigor, os elementos de graduação da pena citados no art. 128, caput, da Lei nº 8.112/90 são
utilizados, nesta hipótese, primeiro, para definição da penalidade aplicável e, segundo, para graduação
do
quantum
da penalidade de suspensão a ser aplicada, que pode variar de 1 (um) a 90 (noventa) dias.
Nessa linha, o Parecer-AGU nº GQ-127, não vinculante, reforça que “(...) os fatores de graduação da
pena, especificados no art. 128 da Lei nº 8.112/90, podem ensejar punição mais grave”, quer dizer,
podem ensejar aplicação de suspensão.
Delimitadas as hipóteses de aplicação da pena de suspensão, destaca-se que, consentâneo ao art.
141, II e III, da Lei nº 8.112/90, a penalidade de suspensão até 30 (trinta) dias é aplicada pelo chefe da
repartição ou outra autoridade na forma do regimento ou regulamento do órgão ou entidade a que se
vincula o servidor faltoso, e penalidade de suspensão superior a 30 (trinta) dias é aplicada pelo Ministro
de Estado.
Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas:
I
- pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos
Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e
cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder,
órgão, ou entidade;
II
- pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencio-
nadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;
III
- pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou
regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;
268 COSTA, 2009, p. 377.
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289
A portaria que consubstancia o julgamento será publicada, a depender da autoridade julgadora,
no Diário Oficial da União ou no boletim interno da repartição, com vistas a cientificar o agente faltoso e
a viabilizar o seu oportuno afastamento das atividades laborais. Ato contínuo, a aplicação da penalidade
deve ser registrada nos assentamentos funcionais do servidor transgressor. Na hipótese de o servidor
não cometer nova irregularidade no período de 05 (cinco) anos, o registro nos assentamentos funcio-
nais deverá, então, ser cancelado.
Reitera-se que o art. 130, § 2º, da Lei nº 8.112/90 faculta a conversão da penalidade de suspensão
em multa, na base de 50% por dia de remuneração ou de subsídio, conforme juízo de conveniência e
oportunidade, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.
Ressalta-se, ainda, que, para fins de conversão da penalidade de suspensão em multa, deve ser
considerado, exclusivamente, o interesse público, de modo a evitar prejuízos ao andamento das ativida-
des da repartição, de modo que essa conversão independe da vontade do servidor punido.
Art. 130. (...)
§ 2º Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser
convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou re-
muneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.
Caso o servidor esteja aposentado, em virtude da impossibilidade de ser punido com suspensão,
deve-se tão somente registrar o fato em seus assentamentos funcionais.
12.2.3.
Penalidades disciplinares expulsivas: demissão, cassação de aposentadoria ou dispo-
nibilidade e destituição de cargo em comissão
Promover-se-á agora a análise das penas capitais ou, como alguns preferem, das penas expulsivas,
as quais extinguem o vínculo do agente faltoso com a Administração Pública, a saber: demissão, cassa-
ção de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão.
Importante destacar a delegação de competência determinada pelo Decreto nº 3.035/99, nos
seguintes termos:
Art. 1º. Fica delegada competência aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da União,
vedada a subdelegação, para, no âmbito dos órgãos da Administração Pública Federal di-
reta, autárquica e fundacional que lhes são subordinados ou vinculados, observadas as dis-
posições legais e regulamentares, especialmente a manifestação prévia e indispensável do
órgão de assessoramento jurídico, praticar os seguintes atos:
I - julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipóteses de de-
missão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidores;
Como já detalhado neste Manual, os ilícitos sujeitos à penalidade de demissão pressupõem, em
regra, a responsabilidade subjetiva dolosa, quer dizer, o agente transgressor deve ter agido com inten-
ção ou, ao menos, ter assumido os riscos do resultado, excepcionando-se o ilícito previsto no inciso
XV do art. 117 da Lei nº 8.112/90 (“proceder de forma desidiosa”), que pressupõe responsabilidade
subjetiva culposa.
Consentâneo ao disposto no art. 137, caput, da Lei nº 8.112/90, a demissão ou destituição de
cargo em comissão decorrente de infringência do art. 117, incisos IX (“valer-se do cargo para lograr
proveito pessoal ou de outrem (...)
”) e XI (“
atuar, como procurador ou intermediário, junto a reparti-
ções públicas (...)”) incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, de
provimento em caráter efetivo ou em comissão, pelo prazo de 5 (anos), inviabilizando, portanto, em
qualquer situação, sua nomeação, posse e exercício em novo cargo público.
Assim, fica o servidor impedido de retornar à Administração direta, autárquica e fundacional, to-
das federais, pelo período de 5 (cinco) anos, a partir da execução da penalidade aplicada.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
290
Já o art. 137, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, que estabelece que o servidor demitido ou
destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I (“
crime contra a administração
pública
”), IV (“
improbidade administrativa
”), VIII (“
aplicação irregular de dinheiros públicos
”), X (“
lesão
aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional
”) e XI (“
corrupção
”) não poderá retornar ao
serviço público federal, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal naAção Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 2975, com o encaminhamento da matéria ao Congresso Nacional, para
deliberação sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público nas hipóteses acima elencadas.
Para evitar equívocos, delimita-se que a pena de demissão é aplicável ao servidor ocupante de
cargo de provimento em caráter efetivo, a cassação de aposentadoria é, segundo o art. 134 da Lei nº
8.112/90, aplicável ao inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão, e a
destituição de cargo em comissão é aplicável aos não ocupantes de cargo efetivo que perpetrarem irre-
gularidades passíveis de suspensão (art. 117, XVII e XVIII, e 130, § 1º, da Lei nº 8.112/90, ou em virtude
de agravamento como resultado de punição anterior com advertência) e de demissão.
Detalhe importante a considerar é que somente por meio de um PAD pode-se aplicar a pena de
destituição de cargo comissionado, ainda que decorrente de fatos enquadráveis em hipóteses de sus-
pensão. Nesse sentido dispõe o art. 146 da Lei nº 8.112/90.
Dadas as especificidades da destituição de cargo em comissão, colaciona-se o art. 135 da Lei nº
8.112/90:
Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo
será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.
Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos
termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.
Após leitura atenta do dispositivo legal supracitado, sobrelevam-se as seguintes constatações: a)
destituição de cargo em comissão relaciona-se exclusivamente aos ocupantes de cargo em comissão; b)
aplica-se às irregularidades que ensejam suspensão e demissão; e c) na hipótese de já ter sido efetuada
a exoneração do cargo em comissão, converte-se a exoneração em destituição do cargo em comissão.
Nesse sentido é o parecer AGU nº GQ-35, vinculante:
22. (...) a) é compulsória a apuração das irregularidades atribuídas aos servidores em geral,
inclusive as atribuídas aos titulares somente de cargos em comissão, indiciando-os e propor-
cionando ampla defesa aos ocupantes dos últimos, mesmo que tenham sido exonerados,
pois a lei admite a conversão dessa desvinculação em destituição de cargo em comissão (...).
Excepcionalmente, existe a possibilidade de conversão da exoneração de servidor que ocupava
cargo efetivo em demissão por força do art. 172, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, que diz: “
Ocorri-
da a exoneração de que trata o parágrafo único, inciso I do art. 34, o ato será convertido em demissão,
se for o caso
”. O art. 34, parágrafo único, inciso I, do Estatuto prevê a hipótese de exoneração de ofício
de servidor ocupante de cargo público efetivo, “quando não satisfeitas as condições do estágio pro-
batório
”. Isso significa que, se se averiguar o suposto cometimento de infração após a exoneração do
servidor com desempenho insuficiente no período de estágio probatório, não há óbice à apuração de
responsabilidade em processo disciplinar com as garantias a ele inerentes. Constatada a incursão num
dos enquadramentos que determinam a cominação da pena de demissão, o ato de exoneração deverá
ser convertido na punição com fulcro no art. 172, parágrafo único, combinado com algum dos incisos
do art. 132 da Lei nº 8.112/90.
Na hipótese de um servidor, após ter se aposentado, retornar ao serviço público para ocupar cargo
em comissão e, nessa função, praticar irregularidade passível de aplicação de pena de suspensão ou
demissão, ficará sujeito à destituição do cargo em comissão, e não à cassação de sua aposentadoria.
Quanto à cassação de aposentadoria, deixa-se claro, por fim, que tal penalidade encontra, além
do respaldo legal, suporte jurisprudencial, admitindo-se, por isso, sua aplicação ao inativo que cometera
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
291
irregularidade enquanto estava na ativa. A cassação de aposentadoria pode ser aplicada a qualquer tipo
de aposentadoria, seja por idade, tempo de contribuição, tempo de serviço, ou ainda, por invalidez.
Nesse sentido, pronunciou-se o STF monocraticamente no aresto a seguir em prol da constitucionalida-
de na penalidade em sede de controle difuso.
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMI-
NISTRATIVO DISCIPLINAR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. OFENSA A DIREITO ADQUIRI-
DO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS. DES-
PROPORCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DA CONDUTA
COMPROVADAS. SEGURANÇA DENEGADA.
1.
Desde que o ilícito administrativo tenha sido cometido pelo servidor ainda na atividade,
é plenamente aplicável a pena de cassação de aposentadoria, não se podendo falar em ato
jurídico perfeito, tampouco em ofensa a direito adquirido. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal. [grifou-se]
2.
O anterior arquivamento equivocado de sindicância, procedimento de natureza inquisito-
rial destinada à apuração preliminar de eventual ilícito funcional, não impede a instauração
de Processo Administrativo Disciplinar versando sobre os mesmos fatos, desde que respei-
tado o prazo de prescrição.
3.
O excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar só pode ser
causa de nulidade se demonstrado prejuízo à defesa. Precedentes.
4.
„Não há falar em prescrição da pretensão punitiva estatal se observado o prazo prescri-
cional de cinco anos entre a ciência dos fatos pela autoridade competente e a instauração
do processo disciplinar, bem como entre os 140 (cento e quarenta) dias da aludida instau-
ração e a aplicação da penalidade disciplinar” (MS 13.958/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/6/2011, DJe de 1º/8/2011).
5.
Admite-se a intimação do acusado por edital, desde que esgotados os meios de intimação
pessoal, com a consequente nomeação de defensor dativo. Convalidação do ato pelo pos-
terior comparecimento espontâneo do acusado, constituindo advogados para sua defesa.
6.
Autoria e materialidade da conduta comprovadas, em perfeita subsunção dos fatos às
normas proibitivas (arts. 43, XLVIII, da Lei 4.878/65 – „prevalecer-se, abusivamente, da con-
dição de funcionário policial” – e 132, IV, da Lei 8.112/90 – „improbidade administrativa”),
aplicando-se a pena prevista para a hipótese, sem chance de discricionariedade.
7.
Em mandado de segurança sendo a prova pré-constituída, não se admite dilação proba-
tória.
8.
Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado.”
(Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 33.778/DF, Min. Rel. Edson Fachin, julga-
mento em 2/2/2018, publicado em 5/2/2018)
Destaca-se que, com a cassação de sua aposentadoria, o servidor poderá ingressar com pedido
de aposentadoria junto ao Regime Geral de Previdência Social, pois seu tempo de contribuição deve ser
computado para esse fim.
Por fim, um ex-servidor (já punido com pena expulsiva) poderá ser novamente processado e sofrer
nova penalidade capital caso venham à tona outras irregularidades cometidas pelo servidor quando se
encontrava ativo.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
292
12.3.
Remessa à autoridade instauradora
A remessa à autoridade instauradora é o último ato da comissão e deve ser feita após a conclusão
do relatório final, a fim de que seja promovida a terceira e última fase do processo, qual seja, o julga-
mento.
Importante registrar que a Lei nº 8.112/90 não estabelece um prazo para essa remessa à autorida-
de instauradora. No entanto, entende-se que tal providência deve ser tomada de imediato, até porque
não há razão para a comissão processante permanecer com os autos após a finalização do relatório
final, já que não há mais medidas a serem adotadas no processo senão o julgamento.
Vejamos um exemplo: se, no âmbito da CGU, o Corregedor-Geral instaurar um PAD em desfavor
de um servidor da Casa e a comissão opinar no relatório final pela aplicação da penalidade de suspensão
por 90 (noventa) dias, o apuratório deverá ser encaminhado ao Ministro de Estado, para que este profira
o julgamento, conforme veremos mais detalhadamente no capítulo seguinte.
O que deve ficar esclarecido aqui é o trâmite correto nesse momento. A comissão deverá sempre
encaminhar o processo à autoridade instauradora informando quem tem a competência para decidir,
mesmo que ela não seja a competente para julgar. Após, a autoridade instauradora encaminhará àquela
imediatamente superior até chegar a quem a lei atribui o dever de efetuar o julgamento do processo.
271
§ 1º do Art. 167 da Lei nº 8.112/90.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
293
13.
JULGAMENTO
Com a conclusão do relatório final e a entrega dos autos à autoridade instauradora, a comissão
encerra a sua participação no procedimento e conclui a segunda fase do processo: o inquérito adminis-
trativo. A partir deste momento, tem-se início a terceira e última fase do procedimento, o julgamento.
De posse dos autos, a autoridade competente terá o prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebi-
mento do processo, para proferir sua decisão
269
, nos termos do art. 167 da Lei nº 8.112/90. Entretanto,
o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo
270
, mas será acrescentado na conta-
gem do prazo prescricional, conforme mais bem demonstrado no capítulo referente ao tema prescrição.
Caso, após o término dos trabalhos da Comissão e antes do julgamento do processo pela autori-
dade, o acusado solicite exoneração ou aposentadoria, o pedido deverá ser sobrestado até o julgamento
do processo, nos termos do art. 172 da Lei nº 8.112/90.
A autoridade deverá analisar o processo disciplinar considerando dois aspectos: formal, que
abrange a avaliação acerca da existência de vícios e nulidades, e
material
, que seria o exame de mérito
e prescrição. Dessa análise poderá resultar a anulação do processo com sua consequente reinstauração,
conforme dispõe o art. 169 da Lei nº 8.112/90, abaixo descrito:
Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instau-
ração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial,
e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração do novo
processo.
Geralmente, as autoridades julgadoras submetem o relatório final da comissão ao exame de seu
órgão de assessoria, a quem compete emitir opinião sobre a questão formal e de mérito do processo
disciplinar, que subsidiará a decisão final da autoridade. No caso da aplicação das penalidades expul-
sivas, pelos Ministros de Estado, essa avaliação está prevista no Decreto nº 3.035/99 e não pode ser
dispensada, conforme se verá no item seguinte.
De se destacar que o julgamento e a aplicação da penalidade são atos indissociáveis, ou seja,
trata-se de um único ato produzido pela autoridade competente e se materializa em um ato jurídico
perfeito com a publicação da portaria de julgamento no Diário Oficial da União ou em Boletim Interno,
podendo a partir de então, gerar todos os efeitos jurídicos correspondentes à apenação.
No caso da pena de suspensão, pode ocorrer de a sua execução ocorrer após a publicação da
portaria que determinou a punição do servidor e ser realizada por autoridade diversa da que julgou o
feito – pela autoridade do local de lotação do apenado.
13.1.
Da competência para o julgamento
A autoridade instauradora, de posse dos autos, inicialmente deverá verificar se possui competên-
cia ou não para julgar o feito. Caso a penalidade sugerida pela comissão extrapole a alçada de sua com-
petência, os autos deverão ser encaminhados pela autoridade instauradora à autoridade competente
para tanto271, sob pena de nulidade, senão vejamos:
Constituição Federal
Art. 5º. (...)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente
269 Art. 167 da Lei nº 8.112/90.
270 § 1º do Art. 169 da Lei nº 8.112/90
272
§ 2º do Art. 167 da Lei nº 8.112/90.
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294
Lei nº 8.112/90
Art. 167. (...)
§ 1º Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do proces-
so, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo.
De acordo com a AGU (Parecer AGU nº GQ-177), se o processo for julgado por autoridade in-
competente, o ato deve ser anulado e corrigido pela autoridade que detém a competência para julgar
o servidor.
Parecer AGU nº GQ-177. Ementa. (...) O julgamento de processo disciplinar de que advém
a aplicação de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade
instauradora, não obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punição
adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogação de pena, em razão de um mesmo
fato ilícito.
Ainda neste momento, a autoridade instauradora também deve observar que, caso haja mais de
um indiciado e a comissão tenha sugerido diversas sanções, o julgamento caberá à autoridade com-
petente para a imposição da pena mais grave
272
, conforme § 2º do artigo 167 da Lei nº 8.112/90, cuja
literalidade impõe que “
havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções, o julgamento caberá à
autoridade competente para a imposição da pena mais grave”.
Nos termos do art. 141 da Lei nº 8.112/90, as competências para julgamento dos procedimentos
disciplinares levam em conta as penalidades a serem aplicadas. Quanto mais grave a sanção disciplinar
a ser aplicada, maior o grau da competência exigida da autoridade que proferirá o julgamento, nos
seguintes termos:
Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas:
I
- pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos
Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e
cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder,
órgão, ou entidade;
II
- pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencio-
nadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;
III
- pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou
regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;
IV
- pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo
em comissão.
Vale observar que, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Presidente da República, por meio do
Decreto nº 3.035/99, delegou, aos respectivos Ministros de Estado de cada pasta e ao Advogado-Geral
da União, vedada a subdelegação, a competência para a aplicação das penas de demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade do servidor público apenado.
Decreto nº 3.035/99
Art. 1º Fica delegada competência aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da União,
vedada a subdelegação, para, no âmbito dos órgãos da administração pública federal direta,
autárquica e fundacional que lhes são subordinados ou vinculados, observadas as disposi-
ções legais e regulamentares, especialmente a manifestação prévia e indispensável do órgão
de assessoramento jurídico, praticar os seguintes atos:
273
MADEIRA, 2008, p. 130.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
295
I
- julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipóteses de de-
missão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidores;
II
- exonerar de ofício os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo ou converter
a exoneração em demissão;
III
- destituir ou converter a exoneração em destituição de cargo em comissão de integran-
tes do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, níveis 5 e 6, e de Chefe de Assessoria
Parlamentar, código DAS-101.4;
IV
- reintegrar ex-servidores em cumprimento de decisão judicial, transitada em julgado.
Entretanto, nos termos da parte final do art. 1º do mencionado Decreto, antes de praticar tais
atos, essas autoridades devem submeter o feito à prévia e indispensável manifestação do respectivo
órgão de assessoramento jurídico. Destaca-se que essa manifestação não possui caráter vinculativo,
consoante Parecer AGU nº GQ-177 – vinculante, segundo o qual “
(...) O entendimento externado por
Consultoria Jurídica, no respeitante a processo disciplinar, constitui-se em simples ato de assessoramento
e não se reveste do poder de vincular a autoridade julgadora”.
Geralmente, a autoridade julgadora, ao aprovar um parecer jurídico, passa a adotá-lo como fun-
damento de sua decisão no âmbito do processo disciplinar, de modo que a motivação de seu julgamen-
to se encontra na peça opinativa, nos termos do previsto no art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99, abaixo
transcrito:
Art. 50. (...)
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propos-
tas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Assim, no âmbito do Poder Executivo Federal, os Ministros de Estado acumulam, além da com-
petência delegada pelo Presidente da República, a competência para aplicação de suspensão superior a
30 (trinta) dias.
O art. 1º, § 2º, do Decreto nº 3.035/99, fez uma ressalva em relação aos ocupantes de cargo de
natureza especial e ao titular de autarquia e fundação pública. Para esses casos, não houve delegação,
sendo que, para a aplicação da penalidade de demissão a essas autoridades, o julgamento do PAD
caberá ao Presidente da República. No mesmo sentido leciona Vinícius de Carvalho Madeira, in verbis:
(...) esta delegação se aplica apenas aos servidores comuns e autoridades que não sejam
detentores de cargos de natureza especial (secretários-executivos dos Ministérios, por exem-
plo) e dos titulares de Fundações Públicas e Autarquias (Presidente do IBGE, Presidente do
INSS etc.)273.
Vale ressalvar a competência da Controladoria-Geral da União para conduzir e julgar processos
disciplinares em desfavor de servidores e empregados do Poder Executivo Federal, incluindo aí os diri-
gentes máximos das entidades vinculadas, conforme previsão legal, na redação da Lei 13.844/2019,
regulamentada pelo Decreto nº 5.480/2005, possuindo base normativa própria e independente do
Decreto nº 3.035/1999.
Destaca-se que a competência para julgar e aplicar penalidades é da autoridade competente da
unidade de lotação do servidor à época do julgamento, ainda que as irregularidades tenham sido come-
tidas fora dessa sua unidade de lotação ou antes de eventual remoção ou investidura em novo cargo.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
296
13.2.
Casos de impedimento e suspeição da autoridade julgadora
Antônio Carlos Alencar Carvalho
274
, ao abordar o pressuposto da isenção e da imparcialidade da
autoridade administrativa julgadora, menciona a seguinte passagem bíblica “
parcialidade no julgar não
é bom” (Provérbios 24:23b).
O ensinamento bíblico remete ao raciocínio de que a imparcialidade do julgador deve fazer parte
do senso comum, pois aquele que detém tal múnus deve exercê-lo de forma isenta, sem paixões, pre-
dileções ou perseguições para nenhum dos lados, podendo ser classificada com verdadeira aberração a
existência de uma autoridade julgadora contaminada pela parcialidade.
No âmbito processual, objetivando garantir a necessária imparcialidade do julgador, dentre outras
garantias, o Código de Processo Civil prescreve os casos de impedimento e suspeição da autoridade jul-
gadora275. Acerca deste assunto, Elpídio Donizetti276 observa que:
O juiz tem o dever de oferecer garantias de imparcialidade aos litigantes. Não basta ao juiz
ser imparcial, é preciso que as partes não tenham dúvida dessa imparcialidade. Havendo
motivos que levem as partes a duvidar da lisura da atuação, deve o juiz se abster de julgar a
causa, sob pena de ser recusado (art. 137).
Do mesmo modo que ocorre no âmbito da esfera civil, o Código de Processo Penal, nos artigos
252 e ss., também trata dos casos de impedimento e suspeição do órgão julgador – juiz – nos processos
criminais.
Na esfera administrativa não poderia ser diferente, pois assim como nos procedimentos judiciais,
em que se exige a atuação imparcial do órgão julgador, nos processos administrativos punitivos também
se requer a mesma garantia daqueles que atuam na seara disciplinar.
Sobre essas garantias, Antônio Carlos Alencar Carvalho
277
ensina que:
(...) o ordenamento jurídico pátrio capitula que as atividades em processos administrativos
punitivos somente podem ser exercidas por agentes públicos com ampla isenção e inde-
pendência para atuar em nome de uma Administração Pública que deve sempre agir sob o
ditado a impessoalidade e do tratamento isonômicos dos seus administrados (art. 37, caput,
Constituição Federal de 1988).
Entretanto, a Lei nº 8.112/90 disciplinou apenas algumas hipóteses de impedimento dos membros
da comissão em relação ao acusado, vedando a participação em procedimento disciplinar servidor que
seja cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral,
até o terceiro grau
278
. Em relação à autoridade julgadora, não há no Estatuto nenhum disciplinamento
legal tratando dos casos de impedimento e suspeição da autoridade julgadora.
Considerando essa lacuna legal, aplicam-se de forma subsidiária nos procedimentos de apuração
disciplinar, as causas de impedimento e suspeição elencadas na Lei nº 9.784/99. O art. 18 da referida lei
trata das hipóteses de impedimento, conforme transcrito abaixo:
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
274
CARVALHO, 2008, p. 676.
275
Arts. 144 e 145 do Código de Processo Civil.
276
DONIZZETI, 2011, p. 187.
277
CARVALHO, 2008, p. 677.
278
§ 2º, Art. 149 da Lei nº 8.112/90;
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
297
II
- tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou
se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro
grau;
III
- esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge
ou companheiro.
Estabelece ainda o art. 19 da Lei nº 9.784/99 que a autoridade ou servidor que incorrer em impe-
dimento deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendo-se de atuar, sendo que a omissão
do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave para efeitos disciplinares, conforme pará-
grafo único do mesmo dispositivo.
Por outro lado, considerando que a suspeição decorre de uma causa subjetiva, essas causas rela-
tivas de incapacidade não geram necessariamente o estorvo para atuar no feito, nem a obrigatoriedade
de comunicar a situação à autoridade superior. Para ser reconhecida a suspeição, caso a autoridade
julgadora não se dê por suspeita, o acusado deverá arguir tal obstáculo. Nesse sentido é a doutrina de
Antonio Carlos Alencar Carvalho:
A diferença é que, no caso [de suspeição], inexiste o dever de declaração de ofício como
ocorre no impedimento, porquanto a suspeição deve ser suscitada pelo servidor acusado, o
que, todavia, não impede que o agente público com poder decisório tome de logo a inicia-
tiva. A alegação de suspeição, se dela discordar a autoridade julgadora, deverá ser remetida
à autoridade hierárquica superior, para decisão.279
Os casos de suspeição estão tratados no art. 20 da Lei nº 9.784/99. O referido dispositivo legal
estabelece que pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou
inimizade notória com alguns dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes
e afins até o terceiro grau. Considerando que a lei trata a suspeição como uma possibilidade, caso não
seja alegada nem a autoridade se declare suspeita, o vício estará sanado.
Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima
ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, compa-
nheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
Deve ser observado que a lei requer a caracterização da amizade íntima ou inimizade notória da
autoridade julgadora
280
em relação ao acusado para o reconhecimento da suspeição. Importante regis-
trar que não se trata aqui da existência ou inexistência de mero contato profissional diariamente, para
que seja configurada a suspeição. Esse é o posicionamento de Marcos Salles Teixeira:
A amizade íntima pressupõe relacionamento além dos limites laborais, com visitas familia-
res, lazer conjunto e ligação afetiva de companheirismo e preocupação pessoal. Por outro
lado, a inimizade notória também requer um conflito que ultrapasse mera reação de baixa
empatia ou mesmo antipatia, de conhecimento geral pelo menos dentro do ambiente da
repartição.281
As situações de impedimento ou de suspeição poderão ser reconhecidas pela própria autoridade
julgadora ou alegadas pela defesa. No primeiro caso o processo deverá, de imediato, ser remetido ao
substituto legal daquela autoridade. No segundo caso, a autoridade arguida deverá manifestar-se, de
forma fundamentada, submetendo à apreciação de autoridade superior.
279 CARVALHO, 2008, p. 679.
280
As situações de impedimento e suspeição aplicam-se, também, a qualquer servidor ou autoridade que atue no procedimento disci-
plinar, como por exemplo, membro de comissão processante ou testemunha, conforme já comentado em itens precedentes.
281
TEIXEIRA, 2020, p. 711.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
298
As exceções de impedimento e suspeição são incidentais e não suspendem o curso do processo,
conforme arts. 111 e 112 do Código de Processo Penal, de aplicação subsidiária ao processo discipli-
nar282.
Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra,
o andamento da ação penal.
Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça
e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompa-
tibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a
incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo
estabelecido para a exceção de suspeição.
13.3.
O valor do relatório para o julgamento
Na lógica adotada pela Lei nº 8.112/90, o trabalho realizado pela Comissão Processante, cujo
resultado está consubstanciado no relatório final, goza de especial proteção, determinando que o julga-
mento deverá acatar a mencionada peça derradeira, salvo quando contrária às provas dos autos
283
. Essa
é a prescrição legal contida no art. 168 da Lei nº 8.112/90 e do Parecer AGU nº GQ-135, não vinculante,
in verbis:
Lei nº 8.112/90
Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas
dos autos.
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autorida-
de
julgadora poderá, motivadamente,
agravar a penalidade proposta, abrandá-la
ou isentar
o servidor de responsabilidade.
Parecer AGU nº GQ-135, não vinculante
Ementa: Na hipótese em que a veracidade das transgressões disciplinares evidencia a con-
formidade da conclusão da comissão de inquérito com as provas dos autos, torna-se com-
pulsório acolher a proposta de aplicação de penalidade.
É importante observar que no âmbito disciplinar também vige o princípio do livre convencimento,
ou seja, a autoridade julgadora formará seu livre convencimento a partir das provas carreadas aos au-
tos. Dessa forma, considerando que as apurações foram corretamente realizadas e as buscas de provas
esgotadas, é de se esperar que as conclusões finais lançadas pela CPAD no relatório final tenham levado
em consideração tudo o que foi apurado e que está devidamente provado nos autos. É a partir desse
conjunto probatório que a autoridade formará sua convicção.
Entretanto, apesar de a lei privilegiar o trabalho realizado pela Comissão, determinando que a au-
toridade, ao proferir o julgamento, acate, em princípio, o relatório, essa prescrição legal não é absoluta,
conforme visto acima. A autoridade pode discordar das conclusões finais do trio processante, mas, para
trilhar caminho diverso daquele apontado pela CPAD, a autoridade julgadora somente poderá adotar
outro procedimento se motivar sua decisão.
De outro lado, o § 4º do art. 167 da Lei nº 8.112/90 prescreve que, caso seja reconhecida pela
comissão a inocência do servidor ou a ausência de prova suficiente para formar um juízo condenatório,
282 O art. 146, § 2º, do Código de Processo Civil indica a possibilidade de que referidos incidentes sejam recebidos, naquele tipo de
processamento, no efeito suspensivo.
283 Art. 168 da Lei nº 8.112/90.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
299
a autoridade instauradora do processo determinará o seu arquivamento, salvo se flagrantemente con-
trária à prova dos autos.
Caso a comissão aponte a inocência do servidor e a autoridade julgadora encontre contradição
entre a conclusão e a prova dos autos, a incoerência da comissão deve ser flagrante, cristalina, não
deixar dúvidas, para permitir uma decisão diferente do que foi sugerido pelo trio processante, pois, se
no juízo de admissibilidade e na apuração dos fatos, vige o princípio do “in dubio pro societate”, no
julgamento vigora o do “in dubio pro reo”.
A AGU já se manifestou em várias ocasiões acerca da aplicação do princípio do “in dubio pro reo”
na fase de julgamento do processo disciplinar. Senão vejamos:
Parecer AGU nº GQ-173, não vinculante
Ementa: A administração pode editar o ato punitivo apenas na hipótese em que esteja con-
vencida quanto à responsabilidade administrativa do servidor a quem se imputa a autoria da
infração. A dúvida deve resultar em benefício do indiciado.
Parecer AGU nº GM-3, não vinculante
Ementa: (...) Incumbe à administração apurar as irregularidades verificadas no serviço pú-
blico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juízo de valor sobre
a verdade dos fatos. Na dúvida sobre a existência de falta disciplinar ou da autoria, não se
aplica penalidade, por ser a solução mais benigna. (...)
A autoridade julgadora também deve ficar atenta, pois caso seja verificada a ocorrência de vício
insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior de-
verá declarar a nulidade, total ou parcial, do procedimento e ordenar, no mesmo ato, a constituição de
outra comissão para a instauração de novo apuratório284.
Ao proferir a decisão, de acordo com os apontamentos de Léo da Silva Alves
285
, abrem-se para a
autoridade julgadora as seguintes possibilidades:
a)
Concordar em parte com o relatório. Nesse caso, apesar de a autoridade reconhecer a falta dis-
ciplinar, aplica pena diferente daquela recomendada pela Comissão, abrandando ou agravando
a situação do funcionário;
b)
Não concordar com a conclusão da comissão de aplicar sanção ou absolver o servidor. Caso
seja essa a decisão, a autoridade poderá, respectivamente, absolver o acusado ou, ao contrário,
aplicar punição, em confronto com a conclusão da comissão que sustentava a absolvição do
indiciado;
c)
Não aceitar as conclusões e entender pela necessidade de refazimento dos trabalhos. A autori-
dade não se sente habilitada a julgar apenas com os elementos constantes dos autos, por en-
tender que a instrução foi deficiente, as provas eram frágeis e diligências indispensáveis foram
negligenciadas, isto é, não imprimiram grau de certeza à autoridade para proferir o julgamento.
Nesse caso, deverá ser determinado o refazimento dos trabalhos, com a constituição de novo
trio processante com os mesmos integrantes ou não.
Por fim, deve-se reforçar a necessidade de que, qualquer que seja a solução adotada pela auto-
ridade, a sua decisão deverá ser motivada, sob pena de nulidade, em homenagem ao art. 2º, caput, da
Lei nº 9.784/99, que determina a necessidade de motivação dos atos administrativos.
284 Art. 169 da Lei nº 8.112/90.
285 ALVES, 2008, p. 236, adaptado.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
300
Conforme lembra Léo da Silva Alves
286
, “
(...) por ser um ato de julgamento, equipara-se o admi-
nistrador público, neste particular, ao magistrado a quem a Constituição Federal deu o dever de motivar
os seus julgados”.
Por fim, a autoridade julgadora deve ficar atenta à razoabilidade de sua decisão, utilizando-se do
equilíbrio, do senso de justiça e de bom senso para decidir, especialmente nos casos em que se deparar
com condutas culposas, eventuais e escusáveis, de ínfimo poder ofensivo às normas e princípios, ou que
não sejam capazes de materialmente causarem dano ao bem jurídico protegido pela regra.
Neste tocante, vale mencionar o ensinamento de Fábio Medina Osório
287
:
(...) Não é porque se trate [a Administração] de um ambiente profissional, onde haja deveres
de informação, mais acentuados, que se desprezará o espaço aos erros razoáveis, dentro
dos parâmetros técnicos reconhecidamente aplicáveis ao setor especializado. Afinal, os pro-
fissionais também erram, e de modo escusável, mesmo os maiores especialistas.
O agente público não pode se abster da percepção da falibilidade humana, seja por erro de fato
(na apreciação da matéria substancial por parte do servidor), seja por erro de direito (na apreciação da
normatização de regência), consoante explicitado no item 10.4.4 deste Manual.
13.4.
O acusado se defende dos fatos
Em decorrência da previsão contida no parágrafo único do art. 168 da Lei nº 8.112/90, que
aponta a possibilidade de a autoridade julgadora, desde que motivadamente, agravar, abrandar ou
isentar de responsabilidade o servidor acusado, entende-se que o indiciado se defende dos fatos e não
do enquadramento legal.
Art. 168. (...)
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autorida-
de
julgadora poderá, motivadamente,
agravar a penalidade proposta, abrandá-la
ou isentar
o servidor de responsabilidade.
Dessa forma, a autoridade poderá, se assim entender, enquadrar os fatos sobre os quais houve
defesa em capitulação legal diferente daquela que a Comissão, eventualmente, tenha apontado. Marcos
Salles Teixeira288 explica que:
(...) Como a indiciação baseia-se em acusações de fato e, em consequência, o indiciado de-
fende-se contra a imputação do fato e não do enquadramento legal, no ato de julgamento,
a autoridade competente tem livre convencimento para adotar a sua leitura jurídica do fato.
No mesmo sentido já se manifestou a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer AGU nº
GQ-121, não vinculante, segundo o qual “
(...) a omissão ou substituição de dispositivo, com vistas ao
enquadramento e punição da falta praticada, não implica dano para a defesa, advindo nulidade proces-
sual, em consequência”.
Assim, caso a comissão processante tenha realizado adequadamente o indiciamento, indicando
todos os fatos imputados ao acusado, de forma a proporcionar delimitação da defesa a ser feita pelo
servidor, não há óbice para que a autoridade julgadora modifique a tipificação das condutas do acusa-
do, sem que isso implique em nulidade ou cerceamento de defesa, conforme jurisprudência do STJ:
286
ALVES, 2008, p. 236.
287
OSÓRIO, 2005, p.
460,
288
TEIXEIRA, 2020, p. 1721.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
301
MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. GES-
TORA DA CAIXA DE ECONOMIAS DA BASE DE ABASTECIMENTO DA MARINHA DO RIO DE
JANEIRO-BAMRJ. APROPRIAÇÃO DE VALORES. MANIPULAÇÃO DE CONTAS CORRENTES.
CONFISSÃO, PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS. INFRAÇÃO CABALMENTE COM-
PROVADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊCIA. SÓ INTERROMPE A PRESCRIÇÃO A SINDICÂNCIA
SUMÁRIA PARA APURAÇÃO DA FALTA ADMINISTRATIVA. NULIDADE POR ALTERAÇÃO NA
TIPIFICAÇÃO INICIAL DA INFRAÇÃO. A CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA ATRIBUÍDA INICIALMEN-
TE AO ILÍCITO ADMINISTRATIVO NÃO OBRIGA A AUTORIDADE QUE IMPÕE A SANÇÃO.
INEXISTENTE DE INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIO-
NALIDADE DA PENA DE DEMISSÃO EM FACE DAS INFRAÇÕES COMETIDAS PELA IMPE-
TRANTE. ORDEM DENEGADA.
1.
A prescrição da pretensão punitiva do Estado se interrompe com a Sindicância ou Proces-
so Administrativo Disciplinar destinado a apurar as infrações disciplinares previamente iden-
tificadas por procedimento preparatório que esclarece os fatos. Não obstante a existência
de investigação para elucidar os elementos preliminares do delito administrativo à época dos
fatos, a prescrição só se interrompe com a Sindicância ou PAD que culmina com a aplicação
da penalidade administrativa.
2.
A autoridade coatora apontada, que impõe a pena de demissão, vincula-se aos fatos apu-
rados e não à capitulação legal proposta pela Comissão Processante. Da mesma forma, o
indiciado se defende dos fatos contra ele imputados, não importando a classificação legal
inicial, mas sim a garantia da ampla defesa e do contraditório. Por isso, a modificação na
tipificação das condutas pela Autoridade Administrativa não importa nem em nulidade do
PAD, nem no cerceamento de defesa.
(...)
5.
A dosimetria na aplicação da pena foi devidamente respeitada, consoante se verifica nas
Conclusões do Relatório da Comissão de Instauração de Processo Administrativo Disciplinar,
que ponderou as faltas cometidas pela Servidora e impôs a pena de demissão. Medida que
encontra respaldo no princípio da proporcionalidade.
6.
Ordem denegada.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS 13.364/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, DJe 26/5/08).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI-
NAR. MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRELIMINARES DESACOLHIDAS.
ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRIDO PROCESSAMENTO REGULAR.
AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE NA SANÇÃO. OCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DA PORTA-
RIA DEMISSIONAL.
1.
Cuida-se de writ impetrado com o fito de anular processo administrativo disciplinar, bem
como portaria de demissão; a penalidade derivou de um complexo processo administrativo,
instaurado após operação da Polícia Federal, que visava punir servidores por irregularidades
na emissão de certidões previdenciárias.
2.
A via mandamental mostra-se adequada para perseguir a anulação de ato demissional
quando se alega e comprova que este mostrou-se excessivo, e não amparado nas provas dos
autos. Rejeito a preliminar de inadequação.
Precedente: MS 14.993/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe
16.6.2011.
(...)
5. Quanto ao mérito, cabe frisar que a alegação de cerceamento da defesa está basea-
da no fato de que a autoridade julgadora o puniu com demissão, acatando o parecer da
consultoria jurídica, que reinterpretou as provas dos autos; a comissão processante havia
- também fundamentadamente - recomendado a punição com advertência ou suspensão.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
302
No entanto, não procede a pretensão de que a alteração da capitulação legal obrigue a
abertura de nova defesa, já que o indiciado se defende dos fatos, e não dos enquadramen-
tos legais
. Precedente: MS 14.045/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção,
DJe 29.4.2010.
................................................................................................
8. Prejudicado o agravo regimental. Segurança parcialmente concedida.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS 15.810/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe
30/3/12)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MA-
GISTRADO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA.
PENA. APLICAÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.
1.
“
O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal,
de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta, não tem o condão de
inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos,
desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao
princípio da ampla defesa
” (MS 14.045/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Ter-
ceira Seção, DJe 29/4/10).
2.
Recurso ordinário improvido, ressalvando-se ao recorrente o direito de buscar as vias
ordinárias.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS 41.562, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe
04/12/2013)
Portanto, poderá a autoridade julgadora, se assim entender, enquadrar os fatos sobre os quais
houve defesa, em capitulação legal diferente daquela que a Comissão, eventualmente tenha apontado,
ainda que para aplicar penalidade mais grave.
Acerca do tema, a Comissão de Coordenação de Correição, em sua 19ª reunião aprovou proposta
de Enunciado, nos seguintes termos:
AGRAVAMENTO DA SANÇÃO PELA AUTORIDADE JULGADORA SEM NOVA MANIFESTA-
ÇÃO DA DEFESA. A autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, sendo desnecessária a abertura de novo prazo para a apresentação de defesa.
Enunciado CGU nº 21, publicado no DOU de 28 de fevereiro de 2018, seção 1, p. 81
De acordo com o voto que fundamentou o enunciado aprovado, a interpretação segundo a qual
o acusado se defende dos fatos indicados no indiciamento e não do enquadramento, guarda identidade
com o disposto nos arts. 383 e 385 do Código de Processo Penal289, pelo princípio da correlação entre
acusação e sentença, segundo o qual o réu defende-se dos fatos, e não da capitulação jurídica apre-
sentada. De acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho
290
, embora a doutrina nomine essa correção
emendatio libelli
, dando a entender que o Juiz está emendando a peça acusatória, na verdade a expres-
são explicita, simplesmente, o velho princípio jurisdicional
narra mihi factum dabo tibi jus
(narra-me o
fato e eu te darei o direito):
“No particular, duas situações podem verificar-se: a emendatio libelli e a mutatio libelli.
Se a peça acusatória descrever o fato criminoso perfeitamente, mesmo tendo havido uma
errada classificação da infração, não será obstáculo a que se profira sentença condenatória.
289 Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa,
ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condena-
tória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
290
TOURINHO FILHO, 2012. p. 353.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
303
Afinal de contas, o réu não se defende da capitulação do fato, mas sim deste. Quando o réu
é citado, dar-se-lhe conhecimento do fato, que se lhe imputa. É desse fato que ele se defen-
de. Assim, uma errada classificação da infração não pode constituir obstáculo à prolação de
eventual sentença condenatória. A propósito, dispõe o art. 383 do CPP:
“O Juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-
-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais
grave.”
Diz-se, até, que nessa hipótese nem haverá uma alteração do libelo, isto é, uma alteração da
peça acusatória, mas, simplesmente, uma corrigenda (emendatio libelli).
Aí, três hipóteses podem ocorrer: a) a pena não se altera; b) modifica-se para melhor; c)
modifica-se para pior.
(…)
Inteira aplicação tem, aqui, o refrão narra mihi factum dabo tibi jus. Certo que deve haver
correlação entre a sentença e a acusação. Mas essa relação mútua há de se verificar entre
a decisão e a capitulação dada à causa petendi, que é o próprio fato. Assim, na emendatio
libelli o fato é o mesmo, absolutamente o mesmo; o Juiz limita-se a corrigir a qualificação
jurídico-penal.”
A ressalva que se faz em relação a este ponto é que o julgamento que eventualmente enquadre
os fatos em capitulação legal diferente da apontada pela CPAD, não poderá resultar no agravamento
da situação do indiciado por fatos que não constaram da indiciação, tendo em vista que, conforme já
estudado anteriormente, a indiciação delimita a acusação e, portanto, não pode o servidor ser apenado
por fatos sobre os quais não se formaram o contraditório e a ampla defesa.
Caso a autoridade julgadora entenda necessário apreciar elementos fáticos que escaparam à
indiciação, e que serão considerados na formação de convicção para o julgamento, e sobre os quais
não houve defesa, a autoridade responsável deverá determinar o refazimento dos trabalhos, com nova
indiciação e reabertura de prazo para defesa. Acerca dessa situação, a doutrina de Francisco Xavier da
Silva Guimarães291 ensina que:
(...) o despacho de indiciamento tem por fim delimitar, processualmente, a acusação, o que
significa dizer que a autoridade competente para o julgamento não poderá levar em conta
fatos que não tenham sido articulados em seu contexto, sobre os quais não se estabeleceu
contraditório e defesa.
Cumpre esclarecer, no entanto, que, caso o novo trio processante, que pode ser formado pelos
mesmos membros ou outros, entenda que não há razão e elementos suficientes para indiciar o servidor
por novos fatos, conforme deseja a autoridade instauradora, não há essa obrigatoriedade. Isto porque a
comissão é independente e não deve indiciar servidor algum pelo simples fato de a autoridade julgadora
entender assim.
13.5.
Julgamento objetivo para as penas capitais
Para aqueles que militam na seara do direito disciplinar, é corrente o entendimento que para as
penas capitais não há possibilidade de atenuação, não havendo possibilidade de aplicação da dosime-
tria da pena, como é possível para as sanções de advertência e suspensão. Para as penas mais brandas,
entende-se que a aplicação da dosimetria deve ser feita, até mesmo em razão do previsto no art. 128
da Lei nº 8.112/90 que determina que “
na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a
gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”.
291
GUIMARÃES, 2006,P. 157.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
304
A Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer-AGU nº GQ-127, não vinculante, aponta exata-
mente no sentido da possibilidade de graduar a pena, tendo em vista a necessidade de se aferir todos
os elementos relacionados no art. 128 acima mencionado, para se chegar à pena a ser aplicada. Diz o
mencionado parecer que “
(...) nada obstante a advertência ser a penalidade estatuída para os casos de
inobservância de dever funcional, os fatores de graduação de pena, especificados no art. 128 da Lei nº
8.112 de 1990, podem justificar punição mais grave
”.
Ao enquadrar um ilícito em determinado dispositivo da lei durante a fase de indiciamento e em
seu relatório final, a comissão deve estar atenta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalida-
de, que devem servir de parâmetro na graduação da sanção proposta, especialmente de advertência
e suspensão, pois conforme ensina Marcos Salles Teixeira, “
(...) uma vez definido o enquadramento, a
pena é vinculada; mas a definição do enquadramento, que antecede a vinculação da pena, esta sim é
plenamente sujeita à percepção dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.
Entretanto, para os casos em que se configurarem as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº
8.112/90, o entendimento majoritário aponta no sentido da inadequação da aplicação do princípio da
proporcionalidade para os casos de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, conside-
rando a inexistência de comunicação entre as penas capitais e as penas de advertência e suspensão.
Acerca da impossibilidade de atenuação da pena de demissão, a Advocacia-Geral da União já
se pronunciou em mais de uma oportunidade, firmando o entendimento exatamente nos termos aqui
expostos. Citam-se como exemplos os Pareceres AGU nº 183 e nº 177, vinculantes, com manifestação
nos seguintes termos:
Parecer AGU nº GQ – 177, vinculante
Ementa: Verificadas a autoria e a infração disciplinar a que a lei comina penalidade de de-
missão, falece competência à autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e
atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato (...).
10. (...) Apurada a falta a que a Lei nº 8.112, arts. 132 e 134, cominam a aplicação da pena
de demissão ou de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, esta medida se impõe
sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administra-
tiva (...) para omitir-se na apenação.
Parecer AGU nº GQ – 183, vinculante
Ementa: É compulsória a aplicação da penalidade expulsiva, se caracterizada infração disci-
plinar antevista no art. 132 da Lei nº 8.112/90, de 1990. (...)
7.
Apurada a falta a que a Lei nº 8.112, de 1990, arts. 129, 130, 132, 134 e 135, comina a
aplicação de penalidade, esta medida passa a constituir dever indeclinável, em decorrência
do caráter de norma imperativa de que se revestem esses dispositivos. Impõe-se a apenação
sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administra-
tiva para omitir-se nesse mister. (...)
8.
Esse poder é obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo
disciplinar (...).
Nesse mesmo sentido, é a doutrina de Vinícius de Carvalho Madeira
292
:
Este entendimento – confirmado em vários pareceres (v.g., GQ-177) vem do fato de que o
art. 132 da Lei nº 8.112/90 diz que a demissão será aplicada nas hipóteses ali descritas. Ela
não poderá ser aplicada, mas terá de ser aplicada. Ou seja, se a conduta for enquadrada
pela autoridade julgadora dentre uma das hipóteses no art. 132 só há pena possível a ser
aplicada – demissão –, mesmo porque este artigo diz que a pena de demissão será aplicada.
292 MADEIRA, 2008, p. 137.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
305
Apesar do entendimento sedimentado acerca da impossibilidade de atenuação na aplicação de
penas capitais, é importante alertar o posicionamento jurisprudencial no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça – STJ, com decisões contrárias a essa tese. Assim, mesmo para os casos previstos no art. 132 da
Lei nº 8.112/90, a autoridade julgadora deveria analisar, no caso concreto, o princípio da proporciona-
lidade e aplicar, se as circunstâncias permitirem, pena diferente da demissão, conforme se manifestou
o Tribunal nos julgados abaixo:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI-
NAR. DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REVELIA.
NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR FORMAL-
MENTE REGULAR. APLICAÇÃO DA SANÇÃO DEMISSÓRIA À SERVIDORA PÚBLICA COM
MAIS DE 30 ANOS DE SERVIÇO, SOB O FUNDAMENTO DE ABANDONO DE CARGO. ART.
132, II DA LEI 8.112/90. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DE OURO DA PROPORCIONALIDADE.
ANTECEDENTES FUNCIONAIS FAVORÁVEIS. ART. 128 DA LEI 8.112/90. ORDEM CONCEDI-
DA EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL. Ementa:
(...) 5. Embora as sanções administrativas disciplinares aplicáveis ao Servidor Público sejam
legalmente fixadas em razão da própria infração - e não entre um mínimo e máximo de
pena, como ocorre na seara criminal - não está a Administração isenta da demonstração da
proporcionalidade da medida (adequação entre a infração e a sanção), eis que deverá ob-
servar os parâmetros do art. 128 da Lei 8.112/90 (natureza e gravidade da infração, danos
dela decorrentes e suportados pelo Serviço Público, circunstâncias agravantes e atenuantes
e ainda os antecedentes funcionais).
6. Assim, incide em ilegalidade o ato demissório do Servidor Público que ostenta mais de 30
anos ininterruptos de serviço sem qualquer punição administrativa, dando-se à sua ausência
ao trabalho por 42 dias (de 23.7.2007 a 3.9.2007) o valor de abandono de cargo, punível
com a demissão (art. 132, II da Lei 8.112/90); as sanções disciplinares não se aplicam de
forma discricionária ou automática, senão vinculadas às normas e sobretudo aos princípios
que regem e norteiam a atividade punitiva no âmbito do Direito Administrativo Disciplinar
ou Sancionador.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 13.791/DF - 2008/0192543-9. Relator: Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/4/2011)
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA. DEMISSÃO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO ROUBADO.
CRIME DE RECEPTAÇÃO E UTILIZAÇÃO DOLOSA DO VEÍCULO NÃO COMPROVADOS.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. CERCEA-
MENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Ementa:
(...) 3. Na aplicação de penalidade, deve a Administração observar o princípio da propor-
cionalidade em sentido amplo: “exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado
pela própria lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a propor-
cionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o
resultado” (Suzana de Toledo Barros).
4.
Hipótese em que se mostra desproporcional a aplicação da pena de demissão ao recor-
rente, Delegado de Polícia do Estado de São Paulo com mais de dezesseis anos de serviço e
sem antecedentes disciplinares, por ter sido flagrado dirigindo veículo anteriormente rouba-
do, sem que restasse comprovada no processo administrativo disciplinar a que foi submeti-
do a prática do crime de receptação de que foi acusado ou o dolo na utilização do veículo.
5.
Recurso ordinário parcialmente provido para anular a portaria de demissão e determinar
a reintegração do recorrente ao cargo público, ressalvada à Administração a aplicação de
penalidade de menor gravidade, pelos ilícitos administrativos já apurados, se for o caso.
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306
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 25.211/DF - 2007/0225067- 6. Relator: Minis-
tro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 19/5/2008)
Conforme se extrai dos julgamentos mencionados, o STJ vem entendendo que para a aplica-
ção do direito sancionador, exige-se do Administrador Público a observância obrigatória de todas as
garantias subjetivas consagradas no Processo Penal contemporâneo, considerando que, ao exercitar a
atividade sancionatória, a Administração pratica atos materialmente jurisdicionais, não sendo cabíveis,
portanto, posturas que se afastam dos postulados jurisdicionais, podendo a decisão administrativa que
não atentar para esses aspectos ser considerada como autoritária e arbitrária, e portanto, nula.
Há, porém, outras decisões da mesma Corte, corroborando o posicionamento da AGU, no senti-
do de que quando a conduta do investigado se amoldar às hipóteses do artigo 132 da Lei nº 8.112/90,
a Administração não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por trata-se de ato
vinculado. Senão vejamos:
EMENTA: (...) 9.A Administração Pública, quando se depara com situações em que a con-
duta do investigado se amolda nas hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria,
não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por tratar-se de ato vin-
culado. Configurada a infração do art. 117, XI, da Lei 8.112/90, deverá ser aplicada a pena
de demissão, nos termos do art. 132, XIII, da Lei 8.112/90, sob pena de responsabilização
criminal e administrativa do superior hierárquico desidioso.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 15.517/DF - 2010/0131058-6. Relator: Ministro
Benedito Gonçalves, julgado em 18/2/2011
(No mesmo sentido: MS 15.437/DF, Relator Ministro Castro Meira, 26/11/2010 e MS 12.200/
DF, Relator Ministro Castro Meira, 3/4/2012)
EMENTA: (...) 3. Não está configurada afronta aos princípios da razoabilidade e da pro-
porcionalidade, visto que, por força do disposto no art. 132 da Lei 8.112/90 e dos fatos
apurados, à autoridade administrativa não cabia optar discricionariamente por aplicar pena
diversa da demissão.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 17.515/DF - 2011/0210084-0. Relator: Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 3/4/2012)
Uma vez que tal posicionamento do Superior Tribunal de Justiça se deu apenas em casos isolados,
considerando a divergência dentro do próprio Tribunal e tendo em vista que a Lei nº 8.112/90 não dá
espaço para que a autoridade julgadora utilize dessa dosimetria nos casos de penas capitais, esta CGU
mantém o entendimento de aplicar tais penalidades quando a irregularidade praticada estiver assim
capitulada.
Assim, no âmbito da Administração Pública Federal, o entendimento esposado pelo STJ nos casos
citados tem aplicação, conforme artigo 128 da Lei nº 8112/90, para todas as penalidades, excetuando-
-se as previstas no artigo 132 da Lei nº 8112/90, por ser ato vinculado. Esta proporcionalidade pode ser
vista quando se agrava a penalidade de advertência (art. 129 “in fine”, da Lei nº 8.112/90), ou ainda,
na dosimetria da penalidade de suspensão entre 1 e 90 dias.
Importante ressaltar que, pelo princípio da proporcionalidade, não se poderá deixar de aplicar pe-
nalidade, devendo o mínimo legal (advertência) ser respeitado. Do mesmo modo, um fato enquadrado
em advertência ou suspensão não poderá ser agravado para demissão, sendo o artigo 132 da Lei nº
8.112/90 taxativo nos casos de demissão e cassação de aposentadoria.
Da discussão aqui colocada percebe-se, ainda mais, a importância do trabalho da comissão ao,
a partir das provas coletadas, proceder ao enquadramento da infração disciplinar que, ao final, fixará a
competência para julgamento e vinculará, nas hipóteses mencionadas, a penalidade cabível.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
307
14.
RITO SUMÁRIO
14.1.
Considerações gerais
O Procedimento Sumário foi instituído pela Lei nº 9.527/97, que alterou alguns artigos da Lei
nº 8.112/90. Este rito diferenciado do processo disciplinar tem o objetivo de promover a celeridade da
demanda e garantir a economia processual.
São três as transgressões disciplinares abordadas pelo rito sumário, quais sejam: o abandono de
cargo, a inassiduidade habitual e a acumulação ilícita de cargos, empregos ou funções públicas. São
infrações que, pela facilidade de comprovação em razão da materialidade pré-constituída – ou seja,
já há um lastro probatório robusto da irregularidade -, demandam um procedimento instrutório mais
simples, tornando-se mais célere e menos complexa a sua apuração. Contudo, não impede que sua fase
apuratória seja aprofundada quando necessário, como, por exemplo, diante da ocorrência de falsifica-
ção de documento, caso em que deverá ser instalado o rito ordinário.
Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança nº 7.464, cuja
ementa segue abaixo:
(...) III - A intenção do legislador - ao estabelecer o procedimento sumário para a apuração
de abandono de cargo e de inassiduidade habitual - foi no sentido de agilizar a averiguação
das referidas transgressões, com o aperfeiçoamento do serviço público. Entretanto, não se
pode olvidar das garantias constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei nº 8.112/90 - art.
133, § 8º - prevê, expressamente, a possibilidade de aplicação subsidiária no procedimento
sumário das normas relativas ao processo disciplinar.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7464/DF - 2001/0045029-6. Relator: Ministro
Gilson Dipp, julgado em 31/3/2003)
Denota-se que as garantias constitucionalmente previstas são os princípios do devido processo
legal, contraditório, ampla defesa, dentre outros. Segundo Francisco Xavier
293
, deve-se ter em conta que
o processo possui natureza instrumental, não podendo constituir-se um obstáculo para a apuração dos
fatos. Assim, nada impede a produção de provas mais consistentes quando houver necessidade. Ade-
mais, qualquer que seja o rito processual, o processo disciplinar tem por objetivo a busca da verdade dos
fatos irregulares que chegaram ao conhecimento da autoridade instauradora.
A criação do rito sumário, embora realizada no ano de 1997, atendeu ao disposto no inciso LXX-
VIII do art. 5º da Constituição Federal
294
, e mais recentemente pela Emenda Constitucional nº 45/2004,
que versa sobre a garantia constitucional da razoável duração do processo. Por meio dela, a demanda
processual deve adequar-se à lide de modo a permitir a eficácia da decisão. Busca-se, deste modo, pro-
piciar as condições necessárias para que a Administração possa se pronunciar de modo célere e eficiente
em irregularidades apuradas por meio do rito sumário.
A formação de comissão processante por apenas dois membros e o prazo total para apuração de
até 30 dias, com possível prorrogação por até 15 dias, são peculiaridades do rito sumário, consoante
determina o § 7º do art. 133 da Lei nº 8.112/90, segundo o qual “
o prazo para a conclusão do proces-
so administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, contados da data de
publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as
circunstâncias o exigirem”.
Caso seja necessário mais tempo, pode-se reconduzir a comissão por mais 30 dias prorrogáveis
por mais 15 dias, e assim sucessivamente.
293 GUIMARÃES, 2006, p. 133 e 134.
294
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
308
Ocasionalmente, durante o procedimento apuratório, poderá acontecer de se constatar infração
disciplinar diferente das três modalidades específicas para essa espécie de procedimento, como, por
exemplo, da apuração decorrer a falta injustificada ao serviço. Nesse caso, deve-se converter o processo
do rito sumário para o ordinário, com o escopo de que não haja nenhum prejuízo à defesa.
Ressalte-se que não haverá nulidade da demanda quando a apuração das três infrações disciplina-
res específicas para o rito sumário se der em procedimento ordinário, uma vez que aquele rito favorece
ainda mais a defesa do acusado.
14.2.
Procedimento: acumulação ilegal de cargos
A acumulação de cargos públicos está disposta na Constituição Federal, tendo como regra geral
a sua vedação, salvo quando houver a compatibilidade de horário e nos casos específicos determinados
pela Constituição. A regra geral, aplicável aos agentes públicos, encontra-se no art. 37, incisos XVI e
XVII, conforme se lê295:
Art. 37. (...)
XVI
- é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
com- patibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
(Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a)
a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
b)
a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c)
a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
XVII
- a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fun-
dações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
No campo da legislação ordinária, o procedimento sumário, adotado para a acumulação ilegal
de cargos, empregos ou funções, é regulamentado pelo art. 133 da Lei nº 8.112/90. Com efeito, quan-
do for detectada a acumulação ilícita, deve a autoridade instauradora notificar o servidor envolvido por
meio de sua chefia imediata, oferecendo-lhe um prazo de dez dias para que escolha um dos cargos para
permanecer vinculado. Consequentemente, do cargo preterido será exonerado o servidor. Dispomos
abaixo a íntegra do art. 133 do Regime Jurídico:
Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções
públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de
sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados
da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua
apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá
nas seguintes fases:
I
- instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois
servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão
objeto da apuração;
II
- instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório;
III
–
julgamento.
295 Além destas situações há outras duas, aplicáveis a magistrados e membros do Ministério Público, conforme arts. 95, parágrafo
único, I e 128, § 5º, II, “d”, respectivamente, da Constituição Federal.
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309
§1º A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor,
e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de
acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário
de trabalho e do correspondente regime jurídico.
§2º A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de
indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem
como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia
imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista
do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164.
§ 3º Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência
ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará
sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá
o processo à autoridade instauradora, para julgamento.
§ 4º No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora
proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3º do art. 167.
§ 5º A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé,
hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.
§ 6º Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão,
destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empre-
gos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou
entidades de vinculação serão comunicados.
§ 7º O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito
sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a
comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o exi-
girem.
§ 8º O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no que
lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei.
Observe-se que a opção do servidor por um dos cargos acumulados ilegalmente acarretará a
desnecessidade de instauração do processo disciplinar no rito sumário. Somente diante da omissão do
servidor em escolher um dos cargos, a Administração terá a obrigação de instaurar o procedimento
sumário. Mencionado procedimento se desenvolve por meio das respectivas fases de instauração, ins-
trução sumária e julgamento, consoante o disposto nos incisos I, II e III do art. 133, descrito acima.
Após a publicação da portaria de instauração, a comissão processante tem o prazo de três dias
para realizar o termo de indiciação com a indicação da autoria (por meio do nome e número de matrí-
cula), materialidade da infração (descrevendo cargos, empregos ou funções acumuladas ilegalmente),
assim como a incompatibilidade entre os horários (levando-se em conta as orientações emanadas pela
AGU por meio do Parecer Vinculante nº AM – 04, publicado na seção 1 do Diário Oficial da União de 9
de abril de 2019 e abordado no item 10.5.3.12.)
Constituído o termo de indiciação, a comissão promoverá a citação do acusado, que poderá ser
pessoal ou por meio de sua chefia imediata. Após citado, o investigado terá um prazo de cinco dias para
apresentar defesa escrita, sendo-lhe assegurada vista do processo na repartição.
Nesse período, poderá o servidor acusado optar por um dos cargos acumulados ilicitamente, o
que afastará a aplicação de penalidade, resultando apenas na exoneração a pedido do cargo preterido.
É o segundo e último momento em que o servidor pode escolher um dos cargos configurando-se, ainda,
a presunção de boa-fé.
No caso de o acusado achar-se em local incerto e não sabido, será citado por edital. Quando
citado regularmente e não apresentar defesa no prazo legal, o acusado será considerado revel, deven-
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do-se designar defensor dativo para proporcionar a defesa, consoante os artigos 163 e 164 da Lei nº
8.112/90, já abordados/transcritos em outros tópicos.
Com a apresentação da defesa pelo acusado ou defensor dativo, a comissão processante elabora-
rá relatório final, que deverá contemplar uma das seguintes recomendações:
a)
arquivamento, quando não for verificada ilegalidade na acumulação; ou
b)
a aplicação de penalidade, no caso, demissão, destituição de cargo em comissão ou cassação
de aposentadoria de todos os cargos acumulados, ainda que de diferentes órgãos e de esferas
diversas, quando restar demonstrada a acumulação ilícita de cargos, empregos ou funções
públicas.
Nessa hipótese, a autoridade julgadora do processo em que se apurou a acumulação ilícita, deverá
aplicar a penalidade expulsiva ao servidor e comunicar à autoridade competente do(s) outro(s) órgão(s)
ou entidade(s), seja de que esfera for(em), para as providências visando ao desligamento do servidor.
A acumulação ilegal de cargos, empregos e funções públicas não enseja a restituição dos valores
auferidos como remuneração do servidor.
Evita-se, dessa forma, o enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que, segundo o § 5º do
art. 133, a opção realizada pelo servidor até o último dia do prazo de defesa configurará a sua boa-fé.
Contudo, poderá a União cobrar a restituição dos valores pagos ao servidor, acaso seja comprovado que
ele não cumpriu, integralmente, a carga horária demandada pelo serviço, em razão, por exemplo, da
incompatibilidade de horários.
Assim, independentemente da escolha por um dos cargos, empregos ou funções, durante o pro-
cesso disciplinar, e confirmando-se que o servidor, efetivamente, não trabalhou, deverá a Administração
exigir a restituição dos valores pagos indevidamente.
Caso o servidor não venha a optar por um dos cargos, poderá a União, além de realizar a demis-
são, destituição de cargo em comissão ou cassação de aposentadoria, como penalidades administrati-
vas, impetrar ação de restituição dos valores auferidos em duplicidade nos horários efetivamente não
trabalhados pelo servidor, por ser humanamente impossível realizar, por exemplo, 80 horas semanais
de trabalho. Os valores devolvidos serão apenas aqueles relacionados à incompatibilidade de horário.
14.3.
Procedimento: abandono de cargo e inassiduidade habitual
O procedimento de rito sumário para a apuração de abandono de cargo ou inassiduidade ha-
bitual é muito semelhante ao destinado à apuração de acumulação de cargos, excetuando-se a inexis-
tência de notificação do servidor anteriormente ao início do processo e o não cabimento, pela natureza
das infrações, de realização de opção ao longo da apuração. Conforme o art. 140 da Lei nº 8.112/90,
“
na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será adotado o procedimento
sumário a que se refere o art. 133(...)”.
O fundamento legal do rito para o abandono de cargo e para a inassiduidade habitual encontra-
-se nos arts. 138, 139 e 140 da Lei nº 8.112/90, abaixo transcritos:
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por
mais de trinta dias consecutivos.
Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por
sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.
Art. 140. Na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será ado-
tado o procedimento sumário a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que:
I
- a indicação da materialidade dar-se-á:
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a)
na hipótese de abandono de cargo, pela indicação precisa do período de ausência inten-
cional do servidor ao serviço superior a trinta dias;
b)
no caso de inassiduidade habitual, pela indicação dos dias de falta ao serviço sem causa
justificada, por período igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perí-
odo de doze meses;
II
- após a apresentação da defesa a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à ino-
cência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos,
indicará o respectivo dispositivo legal, opinará, na hipótese de abandono de cargo, sobre a
intencionalidade da ausência ao serviço superior a trinta dias e remeterá o processo à auto-
ridade instauradora para julgamento.
Tão logo a autoridade instauradora tenha ciência da possível ocorrência de abandono de cargo
ou de inassiduidade habitual, deve providenciar a apuração por meio da publicação de portaria que
constitua uma comissão com dois membros, sem a figura de um presidente. Ambas as irregularidades
foram detalhadas nos itens 10.5.3.2 e 10.5.3.3.
A portaria deve conter em seu texto a autoria (nome e número de matrícula do acusado) e ma-
terialidade do ilícito. No caso do abandono de cargo, a materialidade deve ser expressa pelo intervalo
de dias em que o acusado não compareceu ao trabalho, e, no caso da inassiduidade habitual, deve ser
demonstrada pela menção de cada um dos dias em que as faltas tiverem ocorrido.
Para a configuração dos ilícitos, como já visto anteriormente, não basta à comissão comprovar a
ocorrência da ausência do acusado ao trabalho. Nos casos de abandono de cargo, deve-se demonstrar
a intenção do servidor de permanecer ausente durante o período faltoso, e, no caso de inassiduidade
habitual, faz-se necessária a comprovação de que as faltas não foram justificadas.
As provas destas situações devem ser constituídas anteriormente à designação da comissão, de
forma que, no termo de indiciação e no relatório final, possam ser utilizadas para subsidiar as imputa-
ções e conclusões da comissão. Não obstante, a comissão pode reunir novos documentos na busca da
verdade material do caso.
No entanto, se a comissão julgar necessário maior produção de provas para a comprovação das
irregularidades, tendo em vista as especificidades do rito sumário que podem dificultar esta atividade
(ausência de presidente para conduzir atos e número par de membros, o que pode causar decisões divi-
didas), é recomendável que seja solicitado à autoridade instauradora a conversão do procedimento para
o rito ordinário, bem como a designação de nova comissão, a qual, frise-se, pode conter os membros
que participaram da apuração sumária.
É importante ressaltar que, devido à presunção de inocência, um servidor que tenha suposta-
mente praticado abandono de cargo ou inassiduidade habitual pode retornar ao trabalho antes das
apurações, ou mesmo durante o trâmite de um procedimento disciplinar que apure a falta. No entanto,
o retorno ao trabalho do servidor que praticou um desses ilícitos não exclui o dever de a autoridade
competente apurar a irregularidade:
Formulação Dasp nº 83. Abandono de cargo.
Não constitui óbice à demissão a circunstância de haver o funcionário reassumido o exercí-
cio do cargo que abandonou.
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15.
PRESCRIÇÃO
15.1.
Noções gerais
A prescrição no Direito Disciplinar é um instituto jurídico que tem por finalidade delimitar um
prazo durante o qual a Administração Pública pode punir um servidor, caso seja constatado que ele
praticou um ilícito administrativo-disciplinar.
Esse instituto não é exclusivo do Direito Disciplinar. Também é previsto em outros ramos jurídicos,
tais como no Direito Penal e no Direito Civil. Em todos esses segmentos, o objetivo do instituto é o mes-
mo: estabelecer um período para que determinada atitude (providência) seja praticada. No nosso caso,
essa atitude é o exercício da pretensão punitiva da Administração em face de um servidor que tenha
praticado um ilícito funcional, ou seja, a aplicação de uma penalidade disciplinar.
Destarte, evidencia-se que nosso ordenamento jurídico entende que ninguém pode ficar à mercê
de eventual aplicação de penalidade por prazo indeterminado. Ou seja, o servidor que supostamente
tenha praticado o ato irregular não pode ficar aguardando indefinidamente que a Administração resolva
apurar o fato e responsabilizá-lo pela infração, caso comprovada. Isso geraria certa insegurança jurídica
àqueles que ocupam cargos na Administração Pública, bem como em todo o Sistema de Correição.
E quais são esses prazos de prescrição na seara disciplinar? Estão todos eles previstos na Lei nº
8.112/90 e variam conforme a gravidade da infração praticada e a consequente penalidade aplicada.
Vejamos os dispositivos da referida lei:
Artigo 142. A ação disciplinar prescreverá:
I
– em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentado-
ria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II
– em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III
– em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência
15.2.
Início do prazo prescricional
Como vimos acima, a prescrição tem por finalidade estabelecer um tempo para que a Administra-
ção tome providências (apure o fato e aplique a penalidade, caso se confirme que o fato foi irregular).
Ocorre que a autoridade competente somente poderá agir quando tiver conhecimento da su-
posta irregularidade. Desta forma, o prazo prescricional tem seu início apenas quando a Administração
Pública, em sua esfera disciplinar, tomar ciência do fato. Com efeito, não é a partir do cometimento da
irregularidade que se inicia a contagem do prazo – como no Direito Penal -, mas sim do momento em
que a Administração tomou ciência do fato.
O texto da Lei nº 8.112/90 é bem claro nesse sentido, ao estabelecer, em seu artigo 142, § 2º, que
“
o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido
”. Esse entendimento
é corroborado pela jurisprudência do STJ, já pacificada sobre o assunto, conforme se pode verificar no
Agravo Regimental em Recurso em Mandado de Segurança nº 29.547.
Naquela oportunidade, o fenômeno prescricional encontrava-se no centro do debate. Segundo
a agravante – servidora pública do Estado de São Paulo –, os fatos sob apuração em procedimento
disciplinar já estariam acobertados pela prescrição, pois a contagem de tal prazo se inicia a partir do
cometimento do fato, e não da ciência pela Administração Pública.
O Relator, o Ministro Celso Limongi – desembargador convocado do TJ/SP, externou seu posicio-
namento perante a Sexta Turma do STJ em sentido diametralmente oposto ao defendido pela servidora
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e seu advogado, posição que acabou sendo corroborada pelos demais integrantes do colegiado. A
ementa do Acórdão dispõe o seguinte:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA
ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. CONHECIMENTO DO FATO PELA
ADMINISTRAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA
SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.
Consoante jurisprudência firme do STJ, na hipótese em que se contempla comportamen-
to passível da sanção de demissão do servidor público por parte da Administração, conside-
ra-se como termo inicial para a contagem do prazo prescricional para instauração de pro-
cesso administrativo o conhecimento do fato pela Administração e não da sua ocorrência.
2.
Na espécie, a Administração teve conhecimento dos fatos em 12/08/2005, por comu-
nicado da Caixa Econômica Federal. No ano de 2005, abriu-se sindicância. O PAD fora,
efetivamente, instaurado em 23/10/2007. Por isso, não está caracterizada a prescrição para
Administração apurar os fatos imputados à recorrente, ora agravante.
3.
Agravo Regimental a que se nega provimento.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg em RMS nº 29547/MT - 2009/0091451-9. Rela-
tor: Ministro Celso Limongi, julgado em 6/12/2010)
No texto do referido acórdão, verifica-se na parte inicial do relatório que somente após aproxima-
damente quatorze anos dos fatos praticados é que a autoridade administrativa iniciou a investigação.
Para a defesa, isso seria motivo para o reconhecimento da prescrição punitiva, pois, segundo a agravan-
te, o início do prazo de prescrição corresponde à data do fato.
No entanto, em seu voto, o desembargador foi de encontro a esse entendimento. Destacou que
“
ao contrário do sustentado pela agravante, a jurisprudência do STJ é assente em afirmar que a prescri-
ção da pretensão punitiva da Administração tem por termo inicial a data em que a autoridade compe-
tente teve conhecimento dos fatos”.
Em reforço a esse posicionamento, o Relator trouxe aos autos outro julgado do Superior Tribunal
de Justiça, e que, pela didática do seu texto, reproduz-se abaixo:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INTERREGNO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE
O CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO E A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR VÁLIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO SANCIONATÓRIA.
PROCESSO DISCIPLINAR ANTERIOR DESPROVIDO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO
DE SUA NULIDADE. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ORDEM CONCEDIDA.
1.
O poder-dever de a Administração punir a falta cometida por seus Funcionários não se
desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princí-
pio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados não
podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada do poder disciplinar do Es-
tado, além de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da falta
disciplinar e a aplicação da respectiva sanção esvazia a razão de ser da responsabilização do
Servidor supostamente transgressor.
2.
O art. 142 da Lei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União) funda-se
na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, instituindo o princípio
da inevitável prescritibilidade das sanções disciplinares, prevendo o prazo de cinco anos para
o Poder Público exercer seu jus puniendi na seara administrativa.
3.
Reluz no plano do Direito que, a anulação do Processo Administrativo implica na perda da
eficácia de todos os seus atos, e no desaparecimento de seus efeitos do mundo jurídico, o
que resulta na inexistência do marco interrupto do prazo prescricional (art. 142, § 3º da Lei
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314
8.112/90),
que terá como termo inicial, portanto, a data em que a Administração tomou
conhecimento dos fatos.
4.
Transcorridos mais de cinco anos entre o conhecimento da existência de falta pela au-
toridade competente e a instauração do segundo Processo Administrativo Disciplinar (que
declarou a nulidade do primeiro), deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva
do Estado.
5.
Ordem concedida, em conformidade com o parecer Ministerial.
(grifou-se)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 13242/DF. Relator: Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 19/12/2008)
Também o extinto Departamento do Serviço Público – DASP exarou posicionamento sobre o as-
sunto, conforme Formulação DASP nº 76, ainda em vigor: “
A prescrição, nas infrações disciplinares,
começa a correr do dia em que o fato se tornou conhecido”.
As razões consignadas nas linhas anteriores apenas indicam os contornos iniciais deste ponto da
matéria, sendo necessário um maior aprofundamento, com o intuito de que se esclareçam todos os
aspectos relativos ao início do prazo prescricional, tema que constantemente desperta a atenção dos
aplicadores do Direito Disciplinar, tendo em vista que a norma não esclarece de quem deve ser o co-
nhecimento do fato para que a prescrição tenha início (se da autoridade competente para determinar a
apuração dos fatos, se de qualquer autoridade ou se de qualquer servidor).
Muitas vezes, a irregularidade praticada encontra-se materializada em um documento padrão que
tramita por diversos setores da repartição. Assim, indaga-se: a mera ciência dos dirigentes (diretores,
presidentes do órgão, etc.) quanto à existência do documento é suficiente para deflagrar o lapso pres-
cricional? A resposta é negativa. Isso porque, não obstante a ciência acerca da existência do documento,
não se tinha conhecimento acerca do vício nele contido. É preciso ter ciência da irregularidade descrita
no documento.
Outro ponto que merece destaque é atinente a qual autoridade dentro da estrutura da Adminis-
tração deve ter ciência do fato para que se inicie o prazo prescricional. Destarte, tal questionamento
surge do fato que os órgãos públicos são compostos e representados por pessoas. Então, quem deve
ter conhecimento da irregularidade para que a prescrição comece a correr?
Sobre esse assunto, a Lei nº 8.112/90 não foi muito clara. Vejamos novamente o texto legal do
art. 142, § 1º, segundo o qual “
o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou
conhecido”.
Como vemos, não há menção a qual pessoa, dentro do órgão, deve ter conhecimento do fato
para que o prazo prescricional seja iniciado. Ocorre que os entes que compõem a Administração Pública
são representados por seus diretores e presidentes. São eles, portanto, que tomam as decisões em nome
do órgão e determinam as providências que entendem necessárias para o seu bom funcionamento,
incluindo aí as medidas relacionadas com assuntos disciplinares.
Levando-se em conta a finalidade do instituto da prescrição – ponto ventilado acima, no sentido
de que tem como escopo punir a Administração Pública por sua morosidade em apurar determinado ilí-
cito administrativo-disciplinar e aplicar a consequente penalidade funcional – tem-se que somente com
a ciência pelas autoridades do órgão é que se pode ter início a contagem do prazo prescricional. Afinal,
somente os ocupantes daqueles cargos possuem os poderes institucionais necessários para tomar as
providências adequadas diante de um ilícito funcional, seja para determinar a deflagração do processo
disciplinar, seja para comunicar a autoridade competente para tanto, conforme detalhado adiante.
Os servidores públicos, em geral, não possuem poderes para dar andamento a qualquer apurató-
rio disciplinar. A eles cabe, apenas, o dever de levar ao conhecimento das autoridades que administram
o órgão o suposto fato irregular. Isso é um dever funcional de qualquer servidor, conforme texto legal
lapidado nos artigos 116, incisos VI e XII da Lei nº 8.112/90. Vejamos:
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Art. 116 – São deveres do servidor:
(...)
VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência
em razão do cargo;
(...)
XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Portanto, do que foi exposto até aqui, concluímos que não é a partir da ciência por qualquer
servidor público do órgão que tem início a contagem do prazo prescricional disciplinar, tendo em vista
a ausência de competência legal para deflagrar procedimento apuratório. Somente as autoridades que
administram e que ocupam cargos de relevância dentro do órgão é que possuem essa atribuição.
Já sabemos que é a partir da ciência de autoridade do órgão que se inicia o prazo prescricional.
Mas de qual autoridade estamos falando? Será que é a partir da ciência da irregularidade por qualquer
autoridade? Como já sabemos, o texto da lei é silente a esse respeito.
Para descobrirmos as respostas às perguntas acima, precisamos sempre levar em consideração
as finalidades do instituto prescricional: propiciar segurança jurídica ao sistema e punir a inércia da
Administração, que, mesmo sabendo de suposto ilícito funcional, nada faz, em tempo razoável, para
esclarecer e apenar os servidores envolvidos.
Ressalte-se, que a Lei nº 8.112/90, no seu artigo 143, trouxe uma obrigação a determinado ges-
tor, no sentido de que ao tomar conhecimento de uma irregularidade, deverá obrigatoriamente abrir um
PAD ou sindicância para apuração de forma imediata. Assim sendo, se o legislador trouxe uma obriga-
ção legal a esta autoridade, também trouxe de outro lado, a prescrição. Esta autoridade somente pode
ser aquela que tem o poder de instaurar a investigação, ou seja, a autoridade instauradora.
Nesse sentido é o entendimento da AGU, exarado no Parecer nº GQ-55, vinculante para a Admi-
nistração:
Parecer AGU nº GQ-55, vinculante:
(...)
19. A inércia da Administração somente é suscetível de se configurar em tendo conheci-
mento da falta disciplinar a autoridade administrativa competente para instaurar o processo.
Considerar-se a data da prática da infração como de início do curso do lapso temporal, in-
dependentemente do seu conhecimento pela Administração, sob a alegação de auditagens
permanentes, beneficiaria o servidor faltoso, que se cerca de cuidados para manter recôndi-
ta sua atuação antissocial, viabilizando a mantença do proveito ilícito e a impunidade, bem
assim não guardaria conformidade com a assertiva de que a prescrição viria inibir o Estado
no exercício do poder-dever de restabelecer a ordem social, porque omisso no apuratório e
apenação.
Insta salientar, ademais, que, no Direito Administrativo, o poder disciplinar decorre do poder
hierárquico. Dito em outros termos, as providências devem ser tomadas pelo superior hierárquico do
servidor que cometer o ilícito administrativo-disciplinar. Cabe ao superior do servidor que cometeu a
infração tomar as medidas cabíveis, a fim de que os fatos sejam apurados.
Em muitas instituições públicas o regimento interno prevê que a competência para a instauração
do procedimento está centralizada na autoridade máxima. Isso não retira do superior hierárquico do
servidor a responsabilidade de agir e levar adiante os fatos, ao conhecimento da autoridade máxima,
para que sejam esclarecidos e instaurado o devido processo administrativo.
Em resumo, temos que o conhecimento da irregularidade pela autoridade máxima do órgão faz
com que se inicie a contagem do prazo prescricional quando ela for competente para determinar as
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apurações ou para cientificar a autoridade instauradora acerca da existência de um ilícito funcional.
Quanto a esse último caso, já se manifestou o STJ nos autos dos Mandados de Segurança nº 14.446-DF
e nº 11.974-DF, respectivamente, in verbis:
Ementa: A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o termo inicial do
prazo prescricional da Ação Disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido da Ad-
ministração, mas não necessariamente por aquela autoridade específica competente para
a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (art. 142, § 1º da Lei 8.112/90). Prece-
dentes. (...)
4. Qualquer autoridade administrativa que tiver ciência da ocorrência de infração no Ser-
viço Público tem o dever de proceder à apuração do ilícito ou comunicar imediatamente à
autoridade competente para promovê-la, sob pena de incidir no delito de condescendência
criminosa (art. 143 da Lei 8.112/90); considera-se autoridade, para os efeitos dessa orienta-
ção, somente quem estiver investido de poder decisório na estrutura administrativa, ou seja,
o integrante da hierarquia superior da Administração.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 14.446/DF - 2009/0121575-7. Relator: Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/12/2010)
Ementa: O art. 142 da Lei nº 8.112/90 - o qual prescreve que “O prazo de prescrição come-
ça a correr da data em que o fato se tornou conhecido” - não delimita qual autoridade de-
verá ter obtido conhecimento do ilícito administrativo. Dessa forma, não cabe ao intérprete
restringir onde o legislador não o fez. Desse modo, é razoável entender-se que o prazo pres-
cricional de cinco anos, para a ação disciplinar tendente à apuração de infrações puníveis
com demissão ou cassação de aposentadoria, comece a correr da data em que autoridade
da administração tem ciência inequívoca do fato imputado ao servidor, e não apenas a partir
do conhecimento de tais irregularidades pela autoridade competente para a instauração do
processo administrativo disciplinar.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 11.974/DF - 2006/0133789-1. Relatora: Minis-
tra Laurita Vaz, julgado em 7/5/2007)
Outrossim, é imperativo destacar que é possível que um documento, com o relato das irregu-
laridades cometidas por determinado servidor, seja protocolizado no gabinete da autoridade. Nessa
situação, o início da contagem do prazo de prescrição se daria quando a autoridade tiver recebido o
documento e tomado ciência da irregularidade, consoante dito anteriormente.
A regra acima é geral para a maioria dos casos. No entanto, existem diversas outras formas de as
irregularidades chegarem ao conhecimento da Administração Pública. Deste modo, é oportuno tecer
algumas considerações acerca destes outros instrumentos e meios que também têm aptidão para defla-
grar o início da contagem para a incidência do fenômeno prescricional.
O primeiro deles é quanto aos relatórios de auditoria. Muitas vezes, as irregularidades são primei-
ramente aventadas por meio de trabalhos dos auditores, seja da auditoria interna ou mesmo de audito-
rias externas, feitas pela CGU e pelo TCU.
Nesses casos, os auditores têm contato com os supostos fatos irregulares durante os trabalhos de
campo. Esse contato inicial não tem o condão de iniciar a contagem do prazo prescricional, consideran-
do que os auditores não se enquadram como autoridades, no sentido visto acima.
Terminados os trabalhos de auditoria, são lavrados os relatórios, nos quais constam todas as
supostas irregularidades encontradas. Esse relatório é encaminhado à autoridade competente para de-
terminar as apurações no órgão, oportunidade em que, pode-se afirmar, há o início da contagem do
prazo prescricional.
Outro caso que merece destaque é quanto a novas irregularidades reveladas nos trabalhos de
eventual comissão disciplinar. Pode ocorrer que, no curso de procedimento correcional, o colegiado ve-
nha a se deparar com novas irregularidades, acerca das quais, inicialmente, não se tinha conhecimento.
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Nesse caso, se a irregularidade tiver conexão com os fatos sob apuração no procedimento dis-
ciplinar em que foram descobertas, cabe à Comissão levar a questão ao conhecimento da autoridade
instauradora.
Entendendo a autoridade instauradora que a irregularidade deve ser apurada nos mesmos autos,
deverá aditar a portaria inaugural.
A única diferença entre os fatos – fato inicial que deu origem ao processo disciplinar e o fato reve-
lado no decorrer dos trabalhos – é que o prazo prescricional do segundo tem início a partir da data da
ciência pela comissão. É relevante notar que, como já há procedimento instaurado, e de acordo com o
que veremos mais adiante, o prazo de prescrição pode se encontrar paralisado em sua marca inicial por
determinado lapso de tempo a partir da data em que foi conhecido pelo colegiado.
De outro modo, caso o fato conhecido pela comissão no decorrer dos trabalhos não guarde cone-
xão com os fatos que estão sob sua responsabilidade apurar, então tal irregularidade deve ser levada ao
conhecimento da autoridade instauradora para as providências cabíveis. É a partir dessa comunicação
que se considera iniciado o prazo de prescrição.
Sendo a notícia acerca das supostas irregularidades divulgada na imprensa, presume-se o conhe-
cimento de todos (inclusive das autoridades do órgão) na data da sua divulgação. Mas essa presunção
só é válida para aqueles veículos de imprensa de âmbito nacional, ou que sejam de grande divulgação
em determinadas Unidades da Federação, onde as irregularidades foram descobertas. Outros veículos,
de menor divulgação (com público muito restrito), não têm o condão de deflagrar a contagem do prazo
de prescrição.
Por fim, destaca-se a competência da CGU para apurar responsabilidade de servidores por ilícitos
praticados no âmbito da Administração Pública Federal, conforme dispõem a Lei nº 13.844/2019, e os
Decretos nº 5.480/05 e nº 9.681/2019.
Com isso, em virtude dessa competência concorrente com a denominada autoridade competente,
e da necessária existência de um único prazo de prescrição para determinado ilícito, a data em que o
fato se tornou conhecido pela primeira das duas entidades competentes (autoridade ou CGU), deve ser
considerada o termo inicial do prazo prescricional.
15.2.1. Prescrição antes de instaurar o processo disciplinar – prescrição em perspectiva
O processo disciplinar tem como objetivo esclarecer os fatos, buscar a verdade material ou real, e
não punir. Com isso, ainda que a análise quanto ao cabimento do processo disciplinar se desse após o
vencimento do prazo de prescrição e, portanto, já extinta a punibilidade, a Administração poderá decidir
pela instauração e apuração das supostas irregularidades.
A AGU, por meio da Nota Decor/CGU/AGU nº 73/2009-MCL, aprovada pelo Despacho-CGU/AGU
nº 1.938/2009, do Consultor-Geral da União, entendeu no mesmo sentido:
Nota Decor/CGU/AGU nº 163/2008-PCN
(...)
31. Face ao exposto, conclui-se que a prescrição da pretensão punitiva da Administração
Pública Federal não constitui causa prejudicial à instauração de Processo Administrativo Dis-
ciplinar para fins de apurar infração funcional imputada a servidor público.
(...)
33. Caso a infração seja capitulada como crime, deverão os autos ser remetidos para o Mi-
nistério Público, a fim de que adote as providências cabíveis (art. 172, da Lei nº 8.112/90).
Constatado dano ao erário ou a terceiros, os autos deverão ser encaminhados ao órgão
responsável para o ajuizamento da competente ação ordinária, face à imprescritibilidade da
ação de responsabilização do servidor público (art. 37, § 5º, da Constituição Federal e art.
122, da Lei nº 8.112/90).
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Ocorre que o art. 52 da Lei nº 9.784/99, segundo o qual “O órgão competente poderá declarar
extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil
ou prejudicado por fato superveniente”, dispõe que a Administração pode deixar de exercer seu direi-
to de agir e não instaurar um processo disciplinar cuja punibilidade se encontra prescrita. Nesse caso,
recomenda-se que fundamente sua decisão nos princípios da legalidade, da oficialidade, da busca da
verdade material, da eficiência e do interesse público.
Em relação a não instauração em razão da prescrição para a aplicação de penas expulsivas, a de-
cisão da autoridade poderá encontrar respaldo legal no art. 52 da Lei nº 9.784/99 e no Enunciado CGU
nº 04, abaixo transcrito:
Prescrição. Instauração. A Administração Pública pode, motivadamente, deixar de deflagrar
procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrência de prescrição antes da sua instauração,
devendo ponderar a utilidade e a importância de se decidir pela instauração em cada caso.
Enunciado CGU nº 4, publicado no DOU de 5/5/2011, seção 1, página 22
Entretanto, diante de períodos inferiores e, ou de indícios de cometimento de irregularidades
menos graves, para as quais é cabível a aplicação das penalidades de advertência ou suspensão, reco-
menda-se instaurar o processo disciplinar no caso de prescrição dessas penalidades, tendo em vista que
a apuração dos fatos poderá resultar no descobrimento de outros ilícitos mais graves e que, a princípio,
não foram identificados. Além disso, esse ilícito poderá ter repercussão criminal, caso em que a pres-
crição deverá ser computada de acordo com as regras estabelecidas na lei penal, ou repercussão civil.
15.3.
Interrupção do prazo prescricional
Vimos que o prazo prescricional é o lapso temporal dado à Administração para aplicar a penalida-
de ao servidor que, comprovadamente (através de procedimento disciplinar com contraditório), tenha
cometido um ilícito administrativo-disciplinar.
Também restou claro que o prazo prescricional tem início a partir da ciência da irregularidade pela
autoridade competente, que deve tomar as providências necessárias para a instauração de procedimen-
to disciplinar. É importante destacar que é um dever da autoridade competente tomar essas medidas
para a apuração dos fatos, caso contrário poderá responder por sua omissão, consoante dispõe o art.
169, § 2º (“
a autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2º, será respon-
sabilizada na forma do Capítulo IV do Título IV”).
Saliente-se que o Capítulo IV do Título IV da Lei nº 8.112/90 a que faz menção o artigo acima
trata das “Responsabilidades” a que está sujeito o “servidor”, termo este aqui empregado no sentido
amplo, abarcando, também, as autoridades do órgão que ocupem, tão-somente, cargos em comissão.
A denominação “Responsabilidades” abrange as esferas cível, criminal e administrativa. Assim, se algu-
ma autoridade der causa à prescrição disciplinar, poderá responder nessas três esferas.
Feita essa breve anotação acerca da responsabilidade da autoridade que der causa à prescrição,
voltamos ao tema que ora nos ocupa.
Tomadas as devidas providências pela autoridade instauradora, a portaria então é finalmente pu-
blicada. A partir daquele momento se considera instaurado o procedimento disciplinar.
Tendo o procedimento instaurado natureza acusatória – com a consequente oportunidade ao
servidor que cometeu o ilícito de se defender nos autos – pode-se afirmar que ocorre a interrupção do
fluxo do prazo prescricional. Dito em outros termos, somente com a instauração de sindicância com
contraditório, também chamada de “sindicância punitiva”, ou de processo administrativo disciplinar, em
qualquer de suas modalidades, seja no rito ordinário ou sumário, é que a prescrição é
interrompida
.
Sindicâncias meramente investigativas, também chamadas de sindicâncias inquisitoriais, não são
capazes de interromper o andamento do prazo de prescrição. Esse entendimento, que outrora já foi
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
319
objeto de posicionamentos diversos dentro do Poder Executivo Federal, foi uniformizado mediante o
Enunciado CGU nº 1, aqui novamente transcrito:
PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. O processo administrativo disciplinar e a sindicância acusató-
ria, ambos previstos pela Lei nº 8.112/90, são os únicos procedimentos aptos a interromper
o prazo prescricional.
Enunciado CGU nº 1 publicado no DOU de 5/5/11, seção 1, página 22
Tal posicionamento foi lavrado no âmbito da Comissão de Coordenação e Correição, instância
colegiada de função consultiva que possuía o objetivo de uniformizar entendimentos afetos à matéria
correcional no âmbito do Poder Executivo Federal.
Os procedimentos prévios adotados por alguns órgãos públicos antes da instauração do procedi-
mento disciplinar também não têm esse condão. Referimo-nos àqueles processos administrativos que
têm como escopo a busca de maiores informações ou oportunizam que o servidor preste esclarecimen-
tos prévios em relação a certos fatos.
São procedimentos que podem ser de grande valia, a depender do caso concreto, visto que visam
a preservar a imagem do servidor e não o colocar no polo passivo do procedimento correcional, sem que
haja indícios suficientes de autoria e materialidade da suposta infração disciplinar.
Enfatizamos, porém, que esses procedimentos prévios, justamente por não terem a capacidade
de interromper o fluxo do prazo prescricional, não devem ser adotados em todos os casos. Somente
quando não haja indícios de autoria e materialidade é que devem auxiliar as autoridades instauradoras
quanto ao juízo de admissibilidade.
Portanto, do que foi exposto até esse momento, tem-se que o prazo prescricional é interrompido
com a publicação da portaria que determina a instauração de procedimento disciplinar com contradi-
tório. Procedimento prévio, instaurado para levantar maiores indícios quanto à autoria e materialidade,
não tem a capacidade de interromper esse prazo. Nem mesmo a sindicância investigativa, que se asse-
melha ao inquérito policial - no sentido de não oportunizar o contraditório - interrompe a prescrição.
Somente procedimentos disciplinares com contraditório a interrompem.
Não obstante a expressão “interrupção do prazo prescricional” dar uma ideia do que ela significa,
é necessário aprofundarmos o tema. Isso porque o sentido comum da palavra “interrupção” não coin-
cide completamente com a acepção técnica aqui em estudo.
Para o Direito Disciplinar, “interrupção do prazo prescricional” significa que tal prazo, que antes
da instauração transcorria normalmente, retorna à estaca zero, como se nunca tivesse transcorrido se-
quer um dia. Além disso, essa interrupção também congela esse prazo na estaca zero.
Portanto, a “interrupção” aqui sob análise possui dois efeitos: ela apaga o tempo transcorrido
desde o conhecimento do fato, zerando a contagem do prazo prescricional – frise-se que tal fenômeno
não afasta a possibilidade de que o lapso transcorrido seja considerado na avaliação de eventual prescri-
ção do ilícito antes da instauração do processo – e, além disso, esse prazo prescricional é “congelado”
na estaca zero.
Todavia, o efeito da interrupção do transcurso do lapso prescricional ocorre por prazo determi-
nado. A Lei nº 8.112/90 tratou do assunto, mas a redação do dispositivo legal relativo à matéria não é
suficiente para que se compreenda o tema em sua plenitude. Com efeito, o artigo 142, § 3° diz que “
a
abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão
final proferida por autoridade competente”.
A leitura isolada do texto legal acima reproduzido conduz ao entendimento que a interrupção
poderia perdurar até a finalização do procedimento. Contudo, já é pacífico em nossos tribunais e na
doutrina que tal fenômeno irá ocorrer por prazo determinado.
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320
Em muitos casos, e por diversos motivos, o procedimento disciplinar protrai-se no tempo, o que
gera uma situação de grande insegurança jurídica, prejudicando principalmente o servidor que se en-
contra no polo passivo do processo. Tal fato poderia até prejudicar a carreira e imagem do acusado,
fazendo com que seja preterido na ocupação de determinados cargos de chefia.
Diante dessa situação, deve-se fazer uma releitura do artigo acima, harmonizando-o com o or-
denamento jurídico como um todo, principalmente respeitando os ditames da nossa Carta Maior. É
justamente nela que se encontra um relevante fundamento para a mitigação/relativização do contido
no § 3º do artigo 142 da lei que rege os servidores públicos federais. Com a alteração de seu texto,
provocada pela Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/2004, incluiu-se o inciso LXXVIII ao artigo 5º,
com o seguinte teor:
Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Ocorre que, para se efetivar o disposto no inciso supramencionado, necessário se faz que os pra-
zos prescricionais não permaneçam interrompidos indefinidamente. Ou seja, é preciso que a prescrição
volte a transcorrer. Isso faz com que a Administração Pública seja mais célere e adote as medidas neces-
sárias visando finalizar a apuração e eventual responsabilização dos envolvidos.
Portanto, o conteúdo do artigo 142, § 3º da Lei nº 8.112/90 deve ser relativizado, para que sua
interpretação esteja em harmonia com nosso sistema jurídico. Assim, a interrupção do prazo prescricio-
nal não se dá até a finalização do procedimento, e sim por um prazo considerado razoável. Resta agora
identificar tal prazo.
A doutrina e a jurisprudência entendem que é razoável o prazo prescricional permanecer “conge-
lado” em seu marco inicial durante o prazo máximo da portaria inaugural, somado ao prazo máximo da
portaria de prorrogação e ao tempo dado pela lei para a autoridade julgar o processo.
Essa conclusão dos tribunais considera a redação do caput do artigo 152 da Lei nº 8.112/90,
segundo o qual o “prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias,
contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual
prazo, quando as circunstâncias o exigirem”.
Entende-se que a lei, ao dizer que o PAD “não excederá” os sessenta dias, somados aos outros
sessenta da prorrogação estabeleceu um prazo não terminativo do procedimento.
A extrapolação desse prazo legal não impede que o apuratório tenha continuidade. Devemos
lembrar que prevalece na seara correcional o princípio da verdade material, sendo necessário que a
Administração apure até o fim os fatos tisnados por supostas irregularidades. Todavia, a consequência
de se extrapolar o prazo fixado no artigo 152 seria, justamente, o retorno do fluxo da prescrição, pois o
prazo que a lei entende como razoável para a finalização do procedimento se exauriu.
O entendimento acima é, atualmente, o que prevalece no STF e no STJ. Como exemplo, trazemos
o Acórdão do STF lavrado no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 23.436-2/DF, cujo Relator
foi o Ministro Marco Aurélio. De seu voto, destaca-se:
Inconcebível é que se entenda, interpretando os preceitos da Lei nº 8.112/90, de 11 de
dezembro de 1990, que, uma vez aberta a sindicância ou instaurado o processo disciplinar,
não se cogite mais, seja qual for o tempo que se leve para a conclusão do feito, da incidência
da prescrição. É sabido que dois valores se fazem presentes: o primeiro, alusivo à Justiça,
a direcionar à possibilidade de ter-se o implemento a qualquer instante; já o segundo está
ligado à segurança jurídica, à estabilidade das relações e, portanto, à própria paz social que
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
321
deve ser restabelecida num menor espaço de tempo possível. Não é crível que se admita
encerrar a ordem jurídica verdadeira espada de Dâmocles a desabar sobre a cabeça do ser-
vidor a qualquer momento.
O Ministro também cita passagem de voto do então Ministro Ilmar Galvão, no Recurso Ordinário
em Mandado de Segurança nº 21.562-7/DF, em que se afirma que a norma contida no artigo 142, § 3º
deve ser revista, caso contrário o direito de punição do servidor tornar-se-ia imprescritível.
Exposta a problemática, ele passa a discutir qual seria a melhor interpretação da norma em ques-
tão, chegando-se à conclusão de que tal dispositivo deve ser lido em conjunto com o disposto no caput
do artigo 152, que se refere ao prazo máximo para a conclusão do processo administrativo disciplinar:
A teor do disposto no artigo 152 da Lei nº 8.112/90, “o prazo para conclusão do processo
disciplinar não excederá 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a co-
missão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem”.
Nota-se já aqui período igual a 120 dias para ter-se a conclusão do processo. A ele deve-se
somar o prazo para a autoridade julgadora vir a proferir decisão, ou seja, os 20 dias previs-
tos no artigo 167. Chega-se, assim, ao total de 140 dias, período que encerra, no tempo, a
projeção da interrupção prevista no § 3º do artigo 142. Consubstancia menosprezo ao sis-
tema jurídico pátrio entender-se que, mesmo fixados os prazos para conclusão do processo
disciplinar e prolação de decisão, a alcançarem no total 140 dias, tem-se, mesmo assim, o
afastamento definitivo da prescrição.
Portanto, aqui já se verifica a regra geral para o caso: a interrupção deve estender seus efeitos
apenas durante o prazo da portaria inaugural (prazo máximo de 60 dias para o PAD no rito ordinário,
como dito pelo Relator), somados aos 60 dias da prorrogação e mais 20 dias para o julgamento, tudo
em perfeita sintonia com a Lei nº 8.112/90.
Esse entendimento está de acordo com julgado precedente da mesma Corte, analisado em Plená-
rio e lavrado no âmbito do Mandado de Segurança nº 22.728-1/PR (publicado no Diário da Justiça de
13/11/1998) e que serve de paradigma para o tema. O Ministro Marco Aurélio, como Relator do pro-
cesso acima citado, também faz menção a essa manifestação do STF, citando o seguinte trecho daquela
decisão:
A interpretação mais consentânea com o sistema dessa Lei – que no artigo 169, § 2 º, ad-
mite que a autoridade julgadora, que pode julgar fora do prazo legal, seja responsabilizada
quando der causa à prescrição de infrações disciplinares capituladas também como crime, o
que implica dizer que o prazo de prescrição pode ocorrer antes da decisão final do proces-
so – é a de que, em se tratando de inquérito, instaurado este a prescrição é interrompida,
voltando esse prazo a correr novamente por inteiro a partir do momento em que a decisão
definitiva não se der no prazo máximo de conclusão do inquérito, que é de 140 dias (artigos
152, “caput”, combinado com o artigo 169, § 2º, ambos da Lei nº 8.112/90).
O STJ tem seguido esse mesmo entendimento em seus julgados. É o que pode ser percebido do
Mandado de Segurança nº 14.446/DF, cujo Relator foi o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Naquela
oportunidade, restou consignado o seguinte entendimento:
Conforme estabelece o § 3º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, a instauração de Processo Ad-
ministrativo Disciplinar interrompe a prescrição até a decisão final proferida por autoridade
competente. Ocorre que, ao considerar a prescrição como instituto jurídico concebido a
fim de viabilizar a segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em
torno da matéria, segundo a qual interrompida a prescrição, a fluência desta é obstada tão
somente por 140 dias, tendo em vista que esse seria o prazo legal para término do Processo
Disciplinar.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
322
Sobre essa passagem do voto do Relator, deve ser ressaltado que esse prazo de 140 dias acima
citado é para o PAD no rito ordinário. Com efeito, o prazo no qual o processo disciplinar fica com a pres-
crição “congelada” no marco inicial depende do tipo de procedimento instaurado. Adiante, trataremos
com maiores detalhes o assunto. No momento, é relevante apenas destacar que esse entendimento do
STJ leva em conta o texto do caput do artigo 152 da Lei nº 8.112/90, como mencionado logo acima.
Ainda segundo o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do MS nº 144.446/DF, o STJ possui
diversos julgados adotando esse posicionamento, podendo-se considerá-lo como predominante naque-
la Corte Superior. Dentre eles, destaca-se o Recurso em Mandado de Segurança nº 19.609/SP, tendo
como Relatora a Ministra Laurita Vaz e cuja decisão foi publicada no Diário de Justiça de 12/12/2009:
A contagem do prazo prescricional, interrompida com a instauração do processo adminis-
trativo disciplinar, volta a correr por inteiro após o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias,
prazo máximo para o encerramento do processo disciplinar, nos termos dos precedentes
desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
Como falamos, o período em que a prescrição fica “congelada” varia de acordo com o tipo de
procedimento deflagrado para apuração dos fatos. Esses prazos são todos extraídos da Lei nº 8.112/90.
Assim, o prazo máximo para a portaria inaugural da sindicância com contraditório é de 30 (trinta)
dias, conforme se depreende da leitura do artigo 145, parágrafo único: “O prazo para conclusão da
sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da auto-
ridade superior”.
Como normalmente as Comissões Disciplinares não conseguem finalizar seus trabalhos apurató-
rios nesses trinta dias iniciais, prevê a lei a possibilidade de prorrogação, por igual período. Assim, para
fins de contagem da interrupção, importa destacar o prazo máximo, que também é de 30 (trinta) dias.
Por fim, estipulou o legislador um prazo de vinte dias para que a autoridade julgue os fatos. De
acordo com o art. 167, “no prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autorida-
de julgadora proferirá a sua decisão”.
Somando todos eles, temos o seguinte:
PRAZO DE INTERRUPÇÃO DA SINDICÂNCIA ACUSATÓRIA
PRAZO INICIAL
PRAZO
PRORROGAÇÃO
PRAZO
JULGAMENTO
PRAZO TOTAL
30 dias
30 dias
20 dias
80 dias
Para os demais procedimentos, segue-se a mesma lógica acima, apenas se alterando os prazos,
conforme estipulados em lei.
No caso do processo administrativo disciplinar no rito ordinário, a Lei nº 8.112/90 o seguinte:
Art. 152. O prazo para conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias,
contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorroga-
ção por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade
julgadora proferirá a sua decisão.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
323
Levando-se em conta o contido nos dispositivos acima, temos o seguinte prazo de interrupção
para PAD no rito ordinário:
PRAZO DE INTERRUPÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
PRAZO INICIAL
PRAZO
PRORROGAÇÃO
PRAZO
JULGAMENTO
PRAZO TOTAL
60 dias
60 dias
20 dias
140 dias
Por fim, a Lei nº 8.112/90 estabelece os seguintes prazos para o PAD no rito sumário:
Artigo 133. (...)
§ 7° - O prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito
sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a
comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o exi-
girem.
Art. 133. (...)
§ 4° - No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora
proferirá sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3° do art. 167.
Com base nessas informações, temos o seguinte:
PRAZO DE INTERRUPÇÃO
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SUMÁRIO
PRAZO INICIAL
PRAZO
PRORROGAÇÃO
PRAZO
JULGAMENTO
PRAZO TOTAL
30 dias
15 dias
05 dias
50 dias
Assim, durante os prazos mencionados, a prescrição não irá correr, permanecendo estagnada em
seu marco inicial. Contudo, transcorridos os dias acima (variando conforme o procedimento) sem que o
processo tenha alcançado seu fim, então a interrupção cessa, sendo reiniciada a contagem da prescrição
ainda no curso dos trabalhos. Atenção para esse detalhe: os prazos voltam a correr do seu início, e não
de onde pararam antes da instauração do procedimento disciplinar com contraditório. É o que diz o
artigo 142, parágrafo 4°:
Art. 142. (...)
§ 4° - Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que
cessar a interrupção.
Ainda sobre o tema “interrupção do prazo prescricional”, algumas observações devem ser feitas:
a)
A interrupção ocorre uma única vez, sendo considerado apenas o primeiro procedimento disci-
plinar com contraditório validamente instaurado.
b)
Para o procedimento instaurado ter o poder de interromper o fluxo da prescrição, é necessário
que essa instauração não contenha nenhum vício. Ou seja, o procedimento deve ser valida-
mente instaurado, por meio de portaria inaugural sem mácula que possa vir a acarretar sua
nulidade.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
324
Considerando o que foi debatido, podemos afirmar que, diante de uma infração grave, sujeita à
demissão, o prazo prescricional de cinco anos – nos termos do inciso I do art. 142 da Lei nº 8.112/90 –
começará a correr a partir do momento em que a Administração tiver ciência do fato.
Imagine-se que a portaria inicial de um processo administrativo disciplinar no rito ordinário seja
publicada seis meses após a notícia da irregularidade ter chegado à autoridade. Com a publicação da
portaria, o prazo de prescrição é interrompido (ou seja, é “zerado”) e os seis meses transcorridos desde
a notícia da irregularidade são desconsiderados. A partir deste momento, a Administração Pública terá
140 (cento e quarenta) dias para concluir os trabalhos, período no qual a contagem da prescrição será
suspensa (ou seja, “congelada”).
Passados esses 140 (cento e quarenta) dias, independentemente da conclusão do procedimento,
o prazo prescricional começará a transcorrer a partir do zero. Assim, à Administração serão concedidos
mais 05 (cinco) anos a partir de então, para terminar os trabalhos, comprovar se de fato houve a infra-
ção grave e eventualmente aplicar a penalidade de demissão ao servidor infrator. Deste modo, eviden-
cia-se que a Administração teve, ao todo, 05 (cinco) anos e 140 (cento e quarenta) dias para apurar o
fato e aplicar a penalidade de demissão.
Esse raciocínio acima também se aplica aos demais prazos prescricionais das penalidades de sus-
pensão e advertência.
Em resumo, após a deflagração de procedimento correcional com aptidão para interromper o
fluxo prescricional, temos os seguintes prazos totais para que os trabalhos sejam concluídos e, caso
comprovada a irregularidade, seja aplicada a penalidade devida:
SINDICÂNCIA ACUSATÓRIA
POSSÍVEL
PENALIDADE
PRAZO DE
INTERRUPÇÃO
PRAZO DE
PRESCRIÇÃO
PRAZO TOTAL
Advertência
80 dias
180 dias
260 dias
Suspensão
80 dias
2 anos
2 anos e 80 dias
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
POSSÍVEL
PENALIDADE
PRAZO DE
INTERRUPÇÃO
PRAZO DE
PRESCRIÇÃO
PRAZO TOTAL
Advertência
140 dias
180 dias
320 dias
Suspensão
140 dias
2 anos
2 anos e 140 dias
Demissão
140 dias
5 anos
5 anos e 140 dias
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SUMÁRIO
POSSÍVEL
PENALIDADE
PRAZO DE
INTERRUPÇÃO
PRAZO DE
PRESCRIÇÃO
PRAZO TOTAL
Demissão
50 dias
5 anos
5 anos e 50 dias
Uma observação: os prazos acima devem ser contados da maneira como se encontram na lei, em
dias ou anos, ou seja, não é possível “converter” tudo para dias ou tudo para anos.
Neste diapasão, merece destaque a regra lapidada no artigo 66, § 3° da Lei nº 9.784/99, segundo
o qual “
os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês de vencimento não
houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês
”.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
325
15.4.
Suspensão do prazo prescricional
O fenômeno da suspensão do prazo prescricional, como a própria denominação sugere, ocorre
quando o prazo é paralisado em determinado momento. Diferentemente da interrupção – evento que
faz com que o prazo seja contado novamente do zero –, na suspensão o prazo é “congelado” no estado
em que se encontra.
Todavia, deve-se enfatizar que, em regra, o prazo prescricional no Direito Disciplinar não se sus-
pende. Tal afirmativa tem consequências diretas nos trabalhos realizados na seara correcional.
Destarte, considerando que uma só conduta praticada pelo servidor pode gerar um ilícito admin-
istrativo-disciplinar, um ilícito penal e ainda configurar um ato ímprobo – conforme vimos nos tópicos
anteriores deste manual –, é possível que o colegiado que esteja à frente de um processo correcional
delibere por suspender os trabalhos para aguardar uma manifestação do juízo criminal ou, ainda, a
autoridade de determinado órgão ou entidade pode esperar uma posição da esfera judicial para decidir
se vai ou não instaurar o devido processo disciplinar.
Essas providências não são recomendadas. Com efeito, tendo em vista que o prazo da prescrição
não será suspenso nesse período, é possível que a pretensão punitiva da Administração seja fulminada
por aquele fenômeno enquanto se aguarda a conclusão de eventual ação penal ou inquérito policial.
Ademais, em nosso ordenamento jurídico reina o princípio da independência das instâncias, não sendo
necessário que a esfera disciplinar se mantenha inerte, na espera de um posicionamento definitivo do
Poder Judiciário.
Como exemplo, se um servidor figurar como indiciado em um inquérito policial ou réu em um
processo criminal pela prática do crime de corrupção (art. 317 do Código Penal) e, pelo mesmo fato, es-
tiver respondendo a um PAD no órgão onde está lotado, é certo que o colegiado que estiver conduzindo
os trabalhos não deve simplesmente suspender o processo. Os trabalhos devem continuar, de modo que
sejam produzidas as provas necessárias para que a Administração forme seu convencimento acerca das
irregularidades aventadas, independentemente do curso do procedimento policial ou penal – registre-se
que eventuais consequências da decisão emanada pelo Poder Judiciário, tal como aquela prevista no art.
126 da Lei nº 8.112/90296, deverão ser avaliadas oportunamente pela Administração.
Contudo, há uma
exceção
. O prazo prescricional pode ser suspenso por decisão expressa do Pod-
er Judiciário. Assim, caso o acusado em um processo disciplinar, entendendo que seus direitos não estão
sendo garantidos no decorrer daquele apuratório, recorra ao Poder Judiciário, pode o juiz determinar a
suspensão dos trabalhos correcionais, até que o processo judicial chegue ao seu final.
Deste modo, se o Poder Judiciário determinar a suspensão dos trabalhos em um procedimento
correcional, o lapso prescricional também será consequentemente suspenso. Nesta hipótese, cessando
a causa que gerou a suspensão – como, por exemplo, no caso de reforma da decisão prolatada pelo
juízo que determinou a suspensão do processo – o curso da prescrição irá prosseguir do ponto em que
havia sido paralisado.
O STJ já se manifestou acerca do tema, quando restou consignado o seguinte entendimento:
I - O deferimento de provimento judicial liminar que determina a autoridade administrativa
que se abstenha de concluir procedimento administrativo disciplinar suspende o curso do
prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa. II - Na espécie, o PAD teve início
em 15/2/2002. Considerada a suspensão de 140 (cento e quarenta) dias para sua conclusão,
o termo a quo deu-se em 5/7/2002. A penalidade demissional foi aplicada em 5/11/2002,
ou seja, aproximadamente 4 (quatro) meses após o prazo prescricional de 5 (cinco) anos,
previsto no artigo 142, inciso I, da Lei nº 8.112/90. Todavia, no curso do procedimento
disciplinar vigorou, por mais de um ano, decisão judicial liminar que impediu a autoridade
296
Art. 126 - A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato
ou sua autoria.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
326
administrativa de concluir e dar publicidade à decisão final deste procedimento, circunstân-
cia que afasta a ocorrência da alegada prescrição.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 13385/DF. Relator: Ministro Felix Fisher, publi-
cado em 24/6/2009)
15.5.
Prescrição na hipótese de crime
O § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90 determina a utilização dos prazos prescricionais previstos
na lei penal para aqueles ilícitos disciplinares que também forem considerados crimes, de acordo com
a legislação vigente.
Assim, é certo que se determinada conduta sancionada pelo Direito Administrativo Disciplinar
também é reprimida pelo ordenamento jurídico penal, os prazos prescricionais que deverão ser observa-
dos pelo aplicador da norma não são aqueles elencados no aludido art. 142, e sim os que se encontram
previstos nos arts. 109 e 110 do Código Penal, calculados de acordo com a pena máxima prevista para
o crime.
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §
1° do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade comina-
da ao crime, verificando-se:
I
- em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II
- em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede
a dois;
VI
- em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se
pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam
de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusa-
ção ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em
nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Percebe-se que, diante da necessidade de se perquirir qual o prazo prescricional aplicável em um
delito disciplinar que também seja considerado crime, deve-se verificar qual a pena cominada àquele
delito, para que então se aplique um dos prazos previstos nos incisos I a VI do art. 109 do Código Penal.
É conveniente esclarecer que a regra aqui aventada permite a observância do prazo prescricional
penal independentemente de o ilícito disciplinar ser sancionado com demissão, suspensão ou advertên-
cia. Ou seja, a utilização de qualquer dos três prazos previstos nos incisos do art. 142 da Lei nº 8.112/90
pode ser afastada em virtude da presença de um fato criminoso, com a consequente aplicação do lapso
temporal estatuído na legislação penal.
Frise-se que, ainda que a conduta do servidor seja um ilícito criminal, o que importaria a aplicação
do inciso I do art. 132 da Lei nº 8.112/90 nos casos em que se trata de crime contra a Administração, é
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
327
necessário o trânsito em julgado da decisão para que a autoridade administrativa determine a aplicação
da penalidade máxima de demissão, tema já tratado no item 10.5.3.1.
Com efeito, denota-se que as penalidades de suspensão e advertência podem ser aplicadas ainda
que a conduta infracional se amolde à legislação penal, desde que o fato não tenha sido apreciado
de modo definitivo pelo Poder Judiciário, o que, em caso de condenação na esfera penal – repise-se,
tratando-se especificamente de crime contra a Administração –, levaria necessariamente à demissão do
servidor.
Para melhor ilustrar a aplicação da norma prevista no § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, imagi-
ne-se um caso em que o servidor recebeu valores indevidos de particulares em razão de seu cargo, o que
caracterizaria a prática de corrupção, conduta sancionada pelo ordenamento jurídico disciplinar, com
aptidão para gerar a penalidade de demissão, nos termos do inciso XI do art. 132 da Lei nº 8.112/90.
Tal comportamento também está previsto no art. 317 do Código Penal, que dispõe sobre o crime de
corrupção passiva:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa
Desta forma, considerando que a pena in abstracto prevista na legislação criminal para o aludido
delito vai de dois a doze anos, o prazo prescricional a ser utilizado será aquele previsto no inciso II do
art. 109 do Código Penal. Ou seja, a prescrição da pretensão punitiva da Administração para a aplicação
da penalidade de demissão não ocorrerá no prazo de cinco anos e sim no período de dezesseis anos.
Todavia, é possível que a instância criminal já tenha se pronunciado de modo definitivo sobre o
ilícito, o que pode ter resultado na aplicação de uma pena para o infrator. Neste caso, utilizar-se-á a
pena
in concreto
determinada pela autoridade judicial para o cálculo da prescrição disciplinar, de acordo
com a regra estatuída no art. 110 do Código Penal:
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se
pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam
de um terço, se o condenado é reincidente.
Vamos imaginar, no mesmo exemplo citado acima, que o servidor que praticara o crime de cor-
rupção já tenha sido definitivamente julgado por esse delito, e que a pena aplicada pela autoridade
judiciária, de acordo com os critérios do art. 68 do Código Penal
297
, seja a de três anos de reclusão.
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em se-
guida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas
de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Nesta hipótese, a Administração Pública terá o prazo de oito anos para aplicar a penalidade de
demissão ao servidor, tendo em vista o disposto no inciso IV do art. 109 do Código Penal.
A interpretação que permite a aplicação desses dois prazos prescricionais penais – em abstrato ou
em concreto –, caso já tenha sido ou não prolatada decisão definitiva em eventual processo criminal,
encontra respaldo em nossos tribunais. Veja a seguir decisão proferida no âmbito do STJ:
297
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que
mais aumente ou diminua.
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328
(...) deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mes-
mos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar
contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do
Código Penal enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado
para acusação.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 15648/SP - 2002/015. Relator: Ministro Hamil-
ton Carvalhido, julgado em 24/11/2006, publicado em 3/9/2007).
É relevante notar que o § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90 determina somente a aplicação do
prazo prescricional penal para os ilícitos administrativos que também se amoldarem aos tipos criminais
previstos na respectiva legislação. Deste modo, todas as regras debatidas anteriormente acerca do início
do prazo prescricional, bem como da interrupção e suspensão daquele lapso continuam a valer, conso-
ante jurisprudência pacífica. Ou seja, utilizam-se os prazos prescricionais previstos no art. 109 do Código
Penal, mas ainda serão observadas as disposições legais lapidadas nos §§ 1º, 3º e 4º do art. 142 da Lei
nº 8.112/90.
Nesta linha, é oportuno registrar as seguintes manifestações do STJ acerca do tema:
(…) 2. O prazo para a Administração aplicar a pena de demissão ao servidor faltoso é de
5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 142, inciso I, da Lei nº 8.112/90. Entretanto,
havendo regular apuração criminal, o prazo de prescrição no processo administrativo dis-
ciplinar será regulado pela legislação penal, que, in casu, consoante o art. 316 c.c. o art.
109, inciso III, do Código Penal, é de 12 (doze) anos. 3. Na hipótese, a contagem do prazo
prescricional foi interrompida com a instauração de novo PAD em 04/09/2003, voltando a
correr por inteiro em 21/01/2004, após o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias (prazo
máximo para a conclusão do processo - art. 152, caput, c.c. o art. 169, § 2.º, ambos da
Lei nº 8.112/90). Desse modo, tendo sido expedida a Portaria Demissionária da Impetrante
em 19/05/2004, constata-se, à toda evidência, a não-ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva da Administração. (...)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 9772/DF - 2004/0091280-5. Relatora: Ministra
Laurita Vaz, julgado em 14/9/2005, publicado em 26/10/2005)
(…) 2. Havendo o cometimento, por servidor público federal, de infração disciplinar capitu-
lada também como crime, aplicam-se os prazos de prescrição da lei penal e as interrupções
desse prazo da Lei nº 8.112/90, quer dizer, os prazos são os da lei penal, mas as interrup-
ções, do Regime Jurídico, porque nele expressamente previstas. (…)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 10.078/DF - 2004/0157321-3. Relator: Ministro
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 24/8/2005, publicado em 26/9/2005)
É conveniente enfatizar que, na esteira das regras apresentadas acima, nada impede que, em
determinadas circunstâncias, o prazo prescricional penal utilizado acabe por ser inferior aos cinco anos
previstos no inciso I do art. 142 da Lei nº 8.112/90. Ainda que a aplicação desta regra resulte na dimi-
nuição do lapso prescricional – o que, deve-se admitir, é um contrassenso, considerando que o fato do
ilícito administrativo também ser um delito criminal é a causa desta redução –, tal possibilidade encontra
amparo em nossos tribunais.
Assim, tendo em vista a falta de disposição legal em sentido contrário, admite-se que, em certas
hipóteses, a aplicação do prazo prescricional penal possa resultar em uma redução do interregno que a
Administração terá para exercer sua pretensão punitiva disciplinar em face do servidor.
Insta salientar que esta possibilidade pode resultar da aplicação da pena em abstrato de um crime
ou da pena aplicada em definitivo pela autoridade judiciária (pena em concreto). Neste sentido:
1. Uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime de roubo tentado,
à pena de 2 (dois) anos de reclusão, resta evidenciada a prescrição, tendo em conta que
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desde a data do fato 26/03/1996, até a instauração do processo administrativo, ocorrida em
27/09/2000, já havia decorrido prazo superior a 4 (quatro) anos, necessário à configuração
da prescrição (…)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 18.319/SC - 2004/0063557-5. Relatora: Minis-
tra Laurita Vaz, julgado em 5/9/2006, publicado em 30/10/2006)
A doutrina se posiciona nesta mesma linha de entendimento. Ao tratar da aplicação da norma
estatuída no § 2º do art. 142, Vinicius de Carvalho Madeira assevera que:
Importa esclarecer que nem sempre esta regra é favorável à administração. Se o fato em
apuração é também um crime de corrupção, o prazo para a demissão provavelmente pas-
sará a ser maior do que 5 anos enquanto o processo criminal não estiver julgado. Mas, se
o processo criminal for julgado, e for aplicada uma pena em concreto cujo correspondente
prazo prescricional no Direito Penal seja de menos de cinco anos (…), a prescrição para a
demissão acabará sendo menor do que cinco anos.298
Por fim, outro ponto que merece atenção refere-se à necessidade ou não de provocação da ins-
tância criminal para que a Administração possa utilizar os prazos previstos na legislação penal. Assim, é
cabível indagar se há necessidade do início da persecução penal, como pressuposto para que a autori-
dade administrativa possa se utilizar dos prazos prescricionais insculpidos no art. 109 do Código Penal
ou se bastaria o entendimento da Administração de que a infração correcional se amolda a um dos tipos
previstos na lei penal.
A Advocacia-Geral da União - AGU, por meio do Parecer Vinculante nº JL-06, publicado no Diário
Oficial da União de 13 de novembro de 2020, com fundamento no princípio da independência entre
as instâncias, orienta que a aplicação do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90 prescinde da existência de
inquérito policial ou ação penal, ou seja, a capitulação da infração disciplinar também como crime pela
Administração é suficiente para fundamentar a utilização dos prazos prescricionais penais.
15.6.
Abandono de cargo
O prazo prescricional no abandono de cargo possui algumas peculiaridades. Em primeiro lugar, é
oportuno ressaltar que, de acordo com o Parecer Vinculante nº GMF-6, o prazo para a Administração
punir o servidor por abandono de cargo começa a contar da data de retorno ao serviço, e não após 30
dias de ausência injustificada. Isso porque a infração de abandono de cargo prevista no inciso II do art.
132 do Estatuto é considerada de caráter permanente, tendo como termo inicial do prazo da prescrição
direta – ocorrida antes da instauração do processo administrativo disciplinar – o dia em que cessar a
permanência do ilícito. Vejamos abaixo:
Parecer GMF-6, Vinculante
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DISCIPLINAR. ANALOGIA COM O DIREITO
PENAL. ABANDONO DE CARGO. NATUREZA PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA.
I
- As condutas que são objeto de persecução na esfera administrativa poderão, ante a omis-
são legislativa administrativa, por analogia e conforme avaliação do caso concreto, obedecer
aos mesmos critérios do direito criminal, inclusive quanto a natureza jurídica das infrações e
suas implicações quanto à contagem do prazo prescricional.
II
- A vontade do agente incide diretamente não apenas para a configuração do abandono
de cargo, mas também para a situação de permanência que produz efeitos jurídicos, restan-
do caracterizada, portanto, a prorrogação de sua base consumativa.
298 MADEIRA, 2008, p. 169.
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III
- A infração funcional de abandono de cargo possui caráter permanente e o prazo pres-
cricional apenas se inicia a partir da cessação da permanência.
IV
- Deve-se ter a superação (overruling) das razões de decidir (ratio decidendi) sufragadas
nos Pareceres GQ - 206, GQ - 207, GQ - 211 e GQ - 214, com eficácia prospectiva, com
base nas recentes decisões judiciais do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, na dou-
trina e na legislação ordinária estadual.
A questão gira em torno da natureza jurídica da infração administrativa de abandono de cargo,
bem como da definição de sua base consumativa.
É incontroverso que a intenção do agente (
animus abandonandi
) faz parte da base consumativa
da infração de abandono de cargo e que essa vontade do agente incide diretamente também para a
perduração da permanência da ilegalidade, de forma que, apesar de já estar configurada a infração, é
o agente que delibera em se manter ou não na permanência do ilícito, fato que ainda acarreta conse-
quências jurídicas (não recebimento de salários, contagem de tempo para promoção, aposentadoria,
remoção, etc., manutenção formal de sua condição se servidor, podendo apresentar-se como tal, utili-
zar-se de dados e ter acesso a sistemas de uso exclusivo de agentes públicos), o que conduz a conclusão
de que haveria uma prorrogação da base consumativa.
Além disso, tem-se que os ilícitos tanto disciplinares quanto penais se classificam, basicamente,
em instantâneos, permanentes, e instantâneos com efeitos permanentes. O “
crime permanente existe
quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo
”, segundo Fabbrini
Mirabete. Seguindo essa mesma lógica jurídica para o direito administrativo disciplinar, teríamos que
não apenas a vontade do agente incide diretamente para a configuração do abandono de cargo, mas,
também, para a própria situação de permanência, tornando-o um ilícito administrativo de caráter per-
manente.
Destarte, o fato de o abandono de cargo possuir a natureza jurídica de infração de caráter per-
manente, o termo inicial do prazo prescricional, a exemplo dos ilícitos criminais, só se dará a partir do
dia em que cessar a permanência.
Desta forma, resta superado o entendimento anterior de que o abandono de cargo consistia em
ilícito instantâneo, tendo sua consumação e consequentemente o marco inicial de sua prescrição no
trigésimo primeiro dia de ausência ininterrupta e intencional do servidor.
Também foram superadas as razões de decidir sufragadas nos Pareceres GQ - 206, GQ - 207, GQ
- 211 e GQ - 214, com eficácia prospectiva (futura).
Tais pareceres abordavam a hipótese de prescrição da punibilidade do abandono sem que o servi-
dor solicitasse exoneração, o que impossibilitaria a aplicação da exoneração e da demissão após a apu-
ração disciplinar, ocasião em que a Advocacia-Geral da União entendia que se devia operar a exoneração
ex officio
. Oportuno recordar que a jurisprudência do STJ já vinha rechaçando esse entendimento, que
agora foi definitivamente superado pela AGU, até mesmo porque, agora, a prescrição do abandono do
cargo não se consumará enquanto não cessar a conduta absenteísta do servidor.
Outra peculiaridade da infração disciplinar ora estudada – e aqui havia uma grande controvérsia
–
refere-se ao prazo prescricional. Os Pareceres-AGU nº GM-7 e GQ-144, ambos não vinculantes, afir-
mavam que o prazo prescricional para essa infração disciplinar seria o mesmo do crime de abandono de
função, tipificado no art. 323 do Código Penal: três anos299. Senão vejamos:
Parecer AGU nº GM-7, não vinculante
6. Quanto à prescrição, cumpre registrar que, segundo o Parecer AGU/WM-8/98 (Anexo
ao Parecer GQ-144), citado na Nota da SAJ, previsto também como crime, o abandono de
cargo tem o mesmo prazo de prescrição da lei penal, e da conjugação dos arts. 323 e 119,
299 Saliente-se que, à época da lavratura do Parecer nº GQ-144, o prazo prescricional para o crime do artigo 323 era de dois anos,
conforme consta no texto do próprio parecer.
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331
VI, do Código Penal e art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, conclui-se que o prazo prescricional da
infração “abandono de cargo” é de dois anos.
Parecer AGU nº GQ-144, não vinculante
Ementa: A designação de nova comissão de inquérito para prosseguir na apuração de irre-
gularidade objeto do processo disciplinar inicial não interrompe, de novo, o curso do prazo
prescritível, dado que a interrupção aludida no § 3º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990,
no tocante ao mesmo fato, ocorre uma só vez. A “decisão final” que, a teor do § 3º do mes-
mo art. 142, faz cessar a interrupção do transcurso do prazo de prescrição é pertinente ao
processo disciplinar inicial válido, não repercutindo, como causa extintiva da ação disciplinar,
aquela adotada em apuratório posterior, relativo à mesma irregularidade. O abandono de
cargo é previsto como crime e, por esse fato, sua punibilidade extingue-se em dois anos.
Código Penal
Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
§ 1º Se do fato resulta prejuízo público:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
§ 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
No entanto, a Advocacia-Geral da União alterou seu entendimento acerca da matéria por meio do
Parecer Vinculante nº AM – 02, publicado na seção 1 do Diário Oficial da União de 9 de abril de 2019.
A partir da manifestação constante do Parecer nº 02/2017 da Comissão Permanente de Procedimentos
Disciplinares – CPPAD, órgão integrante da Consultoria-Geral da União, consolidou a AGU novas orien-
tações quanto ao prazo de prescrição das infrações disciplinares que também são capituladas como
crime, em especial o abandono de cargo, que deverão ser seguidas por todos os órgãos e entidades da
Administração Federal (cf. art. 40, § 1º, da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - Lei Complemen-
tar nº 73/1993), no sentido de que, inexistindo apuração dos fatos na esfera criminal, o prazo prescri-
cional para a infração disciplinar de abandono de cargo é de 5 (cinco) anos, na esteira do que dispõe o
art. 142, inciso I, e art. 132, inciso II, ambos da Lei nº 8.112/90.
Por outro lado, caso exista apuração do mesmo fato na esfera criminal, devido à possibilidade
de caracterização do crime de abandono de função (art. 323 do CP), o prazo prescricional para a Ad-
ministração aplicar a penalidade demissória ao servidor que abandonou intencionalmente o cargo será
menor, de 3 (três) anos, na forma do § 2º do art. 142 do Estatuto, combinado com art. 109, inciso VI,
e art. 323, ambos do Código Penal.
Destarte, nos casos de possível abandono de cargo, uma vez instaurado o processo disciplinar de
rito sumário (art. 140) e, ao final do apuratório restarem evidenciados indícios de potencial prejuízo à
regularidade do serviço público que possam vir a caracterizar o crime de abandono de função previsto
no art. 323 do Código Penal, a providência recomendada é a comunicação do fato com o envio de cópia
dos autos com os elementos probatórios colhidos ao Ministério Público, em cumprimento aos art. 154
e 171 do Estatuto Funcional.
Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa
da instrução.
Parágrafo único. Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está
capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao
Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar.
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332
Art. 171. Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será
remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na re-
partição.
Afinal, a AGU enfatiza:
(...) Não deve a administração, no uso de seu poder disciplinar, decidir se determinada in-
fração disciplinar configura tipo penal e, consequentemente, utilizar a permissão
insculpida
no art. 142, §2º, da Lei nº 8.112, de 1990. Uma vez constatada a existência de indícios do
cometimento de algum ilícito penal a providência a ser adotada pela Administração é o de
efetuar a imediata comunicação a quem de direito, para adoção das providências cabíveis.
(...)
O Parecer Vinculante nº AM – 02 possui eficácia não retroativa ou prospectiva a partir de sua pu-
blicação no DOU, não prejudicando a validade dos atos praticados sob a égide do entendimento ante-
riormente em vigor, tendo em vista o princípio da segurança jurídica e o critério de vedação da aplicação
retroativa de nova interpretação adotados pela Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contra-
ditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios
de: (...)
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do
fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Dessa forma, encontram-se superadas as razões de decidir sufragadas nos Pareceres AGU nº
GM-7 e GQ-144, motivo pelo qual todas as referências ao seu conteúdo foram excluídas deste Manual.
O abandono de cargo e o procedimento para a sua apuração estão descritos nos capítulos 10.5.3.2
e 14.3 deste Manual, respectivamente.
15.7.
Fato prescrito
Com o advento do fenômeno prescricional, a Administração Pública perde o poder de punir o
agente infrator. É o que se chama de extinção da pretensão punitiva na esfera disciplinar. Não obstante
a incidência da prescrição no ius puniendi do Estado-Administração, o ordenamento jurídico é omisso
ao dispor sobre o dever de apuração dos fatos que geraram o ilícito funcional.
No silêncio da lei, o entendimento que predomina na doutrina é o de que, mesmo com a ocorrên-
cia da prescrição, a Administração permanece com o dever de investigar e esclarecer os fatos.
Portanto, a prescrição da punibilidade não faz extinguir o direito de ação por parte da Adminis-
tração, mas o poder estatal de punir o servidor. Considerando que a prescrição acarreta a extinção da
punibilidade, trata-se de instituto relacionado à aplicação da penalidade, matéria de competência da
autoridade julgadora, de modo que, como regra, não deve ser objeto de análise da comissão.
Caso a prescrição tenha ocorrido antes da instauração de procedimento correcional, deverá ha-
ver análise em concreto, de modo a deliberar-se sobre a conveniência e interesse da Administração em
mover a máquina pública para apurar os fatos – é certo, porém, que, caso se entenda que não há mais
motivos suficientes para a deflagração de procedimento disciplinar, tal decisão deve ser motivada de
modo preciso, consoante tratado no item 15.2.1. Vale lembrar que este posicionamento foi objeto do
Enunciado CGU nº 4, já transcrito anteriormente.
MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR • 2022
333
Por outro lado, verificado o transcurso do prazo prescricional durante o curso da instrução pro-
batória, restando fulminada a aplicação da sanção disciplinar, caberá a comissão processante relatar a
situação, podendo a autoridade instauradora decidir pelo arquivamento do processo.
Já no caso de verificar-se a ocorrência da prescrição ao final da fase instrutória, já realizado grande
parte do dispêndio de recursos humanos e materiais, não se justifica a adoção de qualquer outra me-
dida que não seja a conclusão regular do processo disciplinar, com a conclusão das fases de inquérito
administrativo e julgamento.
No caso de alegação de prescrição pelo indiciado em sua defesa, deverá a comissão tratar do
tema em seu relatório final. Nada obstante, a declaração da ocorrência da prescrição caberá à autorida-
de julgadora, vez que, por ser matéria de ordem pública, independe de alegação do acusado, consoante
dispõe o art. 112 da Lei nº 8.112/90.
Anteriormente, aplicava-se aos fatos prescritos o disposto no art. 170 da Lei nº 8.112/90, ou seja:
“
Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assen-
tamentos individuais do servidor”.
Entretanto, com o advento do Parecer da Advocacia-Geral da União nº 005/2016/CGU/AGU
(aprovado pelo Presidente da República em 19/12/16 e publicado no DOU de 11/01/17, seção 1, págs.
15/18), vinculante, referido artigo perdeu sua aplicabilidade no âmbito da Administração Pública Fede-
ral. Segue parte do citado Parecer:
Estas são as razões pelas quais se conclui que a Administração Pública Federal deve observar,
respeitar e dar efetivo cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal que, no julga-
mento do Mandado de Segurança n. 23.262/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, declarou a
inconstitucionalidade do art. 170 da Lei n. 8.112/1990.
Ante o exposto, tendo em vista a garantia da presunção de inocência, prevista no art. 5º,
LVII, da Constituição, e em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no Mandado de
Segurança n. 23.262/DF, a Administração Pública Federal deve observar a norma segundo a
qual, no âmbito dos processos administrativos disciplinares, uma vez extinta a punibilidade
pela prescrição, a autoridade julgadora não poderá fazer o registro do fato nos assentamen-
tos individuais do servidor público.
Por fim, interessa observar o que reza o art. 169 da Lei nº 8.112/90: “A autoridade julgadora que
der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2º, será responsabilizada na forma do Capítulo IV do
Título IV”. Portanto, a lei prevê a possibilidade de se responsabilizar civil, penal e administrativamente
a autoridade julgadora que der causa à prescrição, sem prejuízo de que qualquer outra autoridade seja
responsabilizada quando provado o dolo ou a culpa no que tange à prescrição de ilícitos administrativos.
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334
16.
INVALIDADES
16.1.
Generalidades
A inobservância aos ditames da lei, bem como aos princípios norteadores do processo adminis-
trativo, pode acarretar a invalidade do processo disciplinar e sua consequente inaptidão para a produção
de efeitos jurídicos. Deste modo, convém analisarmos a nulidade disciplinar, abrangendo suas possíveis
causas, espécies e medidas a serem adotadas pelos sujeitos competentes.
Impende ressaltar que grassam divergências doutrinárias a respeito da classificação de vícios e
respectivas consequências no direito administrativo. A matéria não está sistematizada em leis adminis-
trativas, o que sempre impeliu os estudiosos à procura de apoio na teoria geral do fato jurídico, que tra-
dicionalmente é aplicada no direito civil, com algumas adaptações. Portanto, importa revisitar as noções
elementares da teoria geral do fato jurídico para facilitar a compreensão do tema.
De acordo com a teoria geral do fato jurídico, as invalidades têm a natureza de sanção. Elas recu-
sam os efeitos inerentes ao ato jurídico lato sensu em função de algum vício na sua formação. Trata-se
de revide do ordenamento jurídico à conduta que viola as normas que o compõem. Marcos Bernardes
de Mello leciona que:
A invalidade, por isso, tem o caráter de uma sanção que o ordenamento jurídico adota para
punir certa espécie de ato contrário a direito (= ilícito). É verdade que aparenta diferenças
relativamente às sanções que, de modo positivo, punem diretamente as pessoas, impon-
do-lhes ônus (como a perda da liberdade) e obrigações reparativas (como as de indenizar),
porque a invalidade, em qualquer de seus graus (= nulidade ou anulabilidade), tem efeitos
negativos, frustrantes dos fins a que se prestam, regularmente, os atos jurídicos. Mas só
aparenta. Em essência, não há diferenças. Em qualquer das espécies há punição ao infrator
da norma, só que a invalidade, se o não alcança em sua pessoa, diretamente, o atinge,
recusando-lhe possa obter o objetivo colimado com a prática do ato jurídico invalidado.
300
.
As invalidades são instrumentos para nulificar atos jurídicos lato sensu (atos jurídicos stricto sensu
e negócios jurídicos). A doutrina contempla a classificação dicotômica, segundo a qual os atos jurídicos
estão sujeitos à nulidade (atos nulos) ou à anulabilidade (atos anuláveis). A distinção entre as sanções
de invalidade decorre da espécie de vício que contamina o ato jurídico.
Os vícios que atraem a sanção de nulidade atingem a ordem jurídica em si, porquanto desres-
peitam normas cogentes, enquanto aqueles que reclamam a anulabilidade vulneram interesse privado
primordialmente. Por conseguinte, a doutrina tradicional ensina que a extensão da sanção acompanha a
gravidade do vício para expurgá-lo do ordenamento. Destarte, a nulidade acarreta, em regra a ineficácia
erga omnes do ato jurídico inquinado e não permite o seu saneamento por qualquer meio. A anulabi-
lidade, por sua vez, tem a sua eficácia relacionada à pessoa diretamente afetada pelo vício, a quem se
atribui o poder de confirmar o ato defeituoso, com base na autonomia da vontade.
Em síntese, os vícios que implicam nulidade podem ser alegados pelos interessados ou pelo Mi-
nistério Público, bem como decretados de ofício pelo juiz, pois são insanáveis, mesmo que pelo decurso
do tempo
301
. Os vícios que implicam anulabilidade, em contrapartida, reservam apenas ao interessado
a legitimidade para alegá-los em juízo, podendo ser sanados expressa ou tacitamente pelo sujeito di-
300 MELLO, 2010, p. 84 e 85.
301
Código Civil, Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.
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335
retamente prejudicado com o ato jurídico lato sensu, seja por meio da sua conduta, seja por meio do
exaurimento do prazo decadencial para anulação do ato ou negócio jurídico302.
Conquanto mantida a classificação binária, a doutrina encetou debates a respeito da adequação
da nomenclatura de origem francesa (nulidade e anulabilidade). Critica-se que o critério do bem jurí-
dico prejudicado (ordem pública ou interesse privado) não distingue com exatidão ambas as espécies
de invalidades. Ressalta-se que é possível nulidade decorrente de vício que compromete o interesse
privado precipuamente e que depende de alegação exclusiva do interessado. Isso levou doutrinadores
à elaboração da classificação de nulidades absolutas, que independem de provocação do interessado,
e nulidades relativas, que não dispensam de manifestação do sujeito a quem é relativa à vulneração do
interesse jurídico pelo ato viciado303.
A despeito da controvérsia sobre a nomenclatura, o manual mantém o binômio que a doutrina
clássica consagrou. Há, pois, nulidades e anulabilidades. A eficácia absoluta é reservada às nulidades,
que posteriormente se converteram em nulidades absolutas, enquanto a eficácia relativa concerne às
anulabilidades, que se transmudaram em nulidades relativas segundo os críticos. A razão pela opção
conservadora reside no fato de que o legislador faz referência a atos nulos e anuláveis nos diplomas que
normatizam o direito administrativo, de modo que não se vislumbra vantagem prática na tentativa de
ignorar a nomenclatura positivada (arts. 2º e 3º da Lei nº 4.717/65 e arts. 26, § 5º, 53 e 55 da Lei nº
9.784/99 por exemplo).
Considerando-se a regência do princípio da legalidade na atividade administrativa do Estado con-
sagrado no art. 37, caput, da Constituição da República, parcela da doutrina defendia que o direito ad-
ministrativo conhece apenas as nulidades, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público. Dessa
maneira, os atos viciados sujeitam-se em tese às consequências próprias da nulidade, entre as quais se
destaca a impossibilidade de convalidação. O principal exponente da corrente, que recebe a alcunha de
monista, é Hely Lopes Meirelles, cuja obra contém a seguinte passagem:
[...] continuamos a não aceitar o chamado ato administrativo anulável no âmbito do Direito
Administrativo, justamente pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre
o público e não ser admissível a manutenção de atos ilegais, ainda que assim o desejem as
partes, porque a isto se opõe a exigência da legalidade administrativa.
304
.
Nessa toada, faz coro Odete Medauar, que afirma:
No direito administrativo essa diferença não se sustenta, pois todas as normas são, em
princípio, de ordem pública e todos os atos administrativos são editados para atendimento
do interesse público. Mesmo na esteira da moderna tendência de se buscar a conciliação
de todos os interesses envolvidos numa questão, até interesses privados, o interesse públi-
co há de prevalecer. Como bem nota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ‘não se aplica o
instituto civil da anulabilidade. Esta modalidade, de nulidade relativa, tem cabimento nos
ramos privados do direito porque consulta aos interesses individuais disponíveis, quanto à
manutenção ou desfazimento de um ato; o ato administrativo, distintamente, não pode ter
sua validade ou invalidade pendente de interesses privados’ (Curso de direito administrativo,
15. ed., 2009, p. 232).”305.
No entanto, prevalece a doutrina dualista em matéria de invalidades. O legislador, ao positivar os
arts. 2º e 3º da lei da ação popular (Lei nº 4.717/65), adotou a corrente em questão, em que se reconhe-
302
Código Civil, Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 177. A anulabilidade não
tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que
a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação
do negócio jurídico, contado: [...]. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a
anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
303
MELLO, op. cit., pp. 94-95.
304
MEIRELLES, 2013, p. 184.
305
MEDAUAR, 2018, p. 151.
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336
cem vícios ensejadores de nulidades ou de anulabilidades, distinguindo-se principalmente em função da
viabilidade de convalidação do ato administrativo inquinado.
Doravante, acrescentar-se-ão algumas observações sobre o regime jurídico aplicável aos atos nulos
e anuláveis no direito administrativo, tendo em vista sobretudo a matéria disciplinar. Ademais, abordar-
-se-ão os atos inexistentes e meramente irregulares para diferenciá-los do rol dos atos inválidos (nulos e
anuláveis), bem como os princípios regentes das invalidades processuais.
16.2.
Espécies de Invalidades
16.2.1.
Nulidades
A apreciação inicial da legalidade do ato disciplinar deve recair sobre seus elementos, isto é:
competência, forma, objeto, motivo e finalidade. Doutrinariamente definidos como requisitos do ato
administrativo, o rol decorre da interpretação do art. 2º da Lei nº 4.717/65 (lei da ação popular), abaixo
reproduzido:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo ante-
rior, nos casos de:
a)
incompetência;
b)
vício de forma;
c)
ilegalidade do objeto;
d)
inexistência dos motivos;
e)
desvio de finalidade.
O vício que enseja a decretação de nulidade é considerado tradicionalmente insanável pela dou-
trina. Existe a lição recorrente de que o defeito em tela induz à presunção de prejuízo quer ao adminis-
trado, quer ao litigante em contencioso administrativo, impondo-se a invalidação do ato de ofício pela
Administração. No direito penal, leciona-se, entretanto, que a presunção não é absoluta.
“No entanto, essa presunção de prejuízo não tem natureza absoluta. Na verdade, cuida-se
de presunção relativa (iuris tantum), o que significa dizer que há uma inversão da regra do
ônus da prova constante do art. 156, caput, do CPP. Portanto, a parte responsável pela ar-
guição da nulidade absoluta fica exonerada da comprovação do prejuízo, cabendo à parte
adversa demonstrar a inocorrência do prejuízo, caso tenha interesse na preservação do ato
processual impugnado. Logrando êxito nessa comprovação, o vício processual não será
declarado. Afinal, por força do princípio do prejuízo, não há por que se declarar uma nuli-
dade, mesmo que de natureza absoluta, se não resultou qualquer prejuízo.” (LIMA, 2016,
p. 2114.)
Ainda que exista o vício insanável para autorizar a decretação de nulidade, remanesce a oportu-
nidade de ilidir a invalidação por meio da demonstração da ausência do prejuízo em concreto pela Ad-
ministração. Prevalece a opinião de que a presunção de prejuízo é relativa (juris tantum), não obstante
a existência de entendimento contrário de doutrinadores, como José Armando da Costa306.
“As nulidades absolutas são aquelas que, afrontando o rito de concretização do ato proces-
sual, traduzem patente prejuízo para o acusado, ou trazem, por força de lei ou regulamen-
to, a presunção juris et de jure dessa ofensa. Em razão dessas proeminências, não carecem
essas nulidades de demonstração de prejuízo por parte do interessado.”
306 COSTA, 2011, p. 437.
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337
O prejuízo é requisito indispensável para invalidação de atos processuais. Nessa linha, o legisla-
dor positivou o art. 563 do CPP e o art. 282, § 1º, do CPC, cujas disposições subentendem a demons-
tração do prejuízo para legitimar a decretação de nulidade.
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa.
Art. 282.Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as
providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
§ 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.
Os vícios que dão azo à nulidade diferenciam-se em razão do ônus da demonstração. A presunção
de prejuízo exonera a parte prejudicada do ônus de comprová-lo. Cabe, em sede de PAD, à Administra-
ção o ônus de evidenciar que o prejuízo inexistiu para permitir a sobrevivência do ato, apesar do defeito
insanável de formação. Não se deve olvidar que a invalidação consiste em sanção a ato ou negócio
jurídico eivado de vício. Com relação ao direito processual, a sanção só se legitima se o ato jurídico
lato
sensu
acarreta prejuízo ao processo, violando concretamente direito das partes ou a autoridade da juris-
dição. O assunto será detalhado no subitem 16.6., quando se discorrerá sobre o princípio do prejuízo,
tendo em vista a aplicação no processo administrativo disciplinar.
A identificação de vícios insanáveis não é livre de dificuldade. Na teoria geral, reputa-se insanável
o vício por ofender a ordem jurídica. Enquanto o vício que atinge o interesse privado é suscetível de ser
desconsiderado pelo particular, dado o fato de que ele atinge a liberdade e a boa-fé na exteriorização de
vontade, o defeito que afeta a ordem jurídica vulnera em tese o interesse público, que não se submete
ao arbítrio estatal. A vontade do Estado não tem condão de legitimar a tolerância com o desrespeito ao
ordenamento positivo. Destarte, sustenta-se a indisponibilidade do interesse público, o que é reforçado
na seara administrativa em virtude dos princípios reitores do art. 37, caput, da Constituição da República.
Celso Antônio Bandeira de Mello arrola algumas balizas para discriminação dos atos nulos e
anuláveis. Segundo ele
307
, são considerados nulos “
os atos que a lei assim declare
” e “
os atos em que é
racionalmente impossível a convalidação, pois, se o mesmo conteúdo (é dizer, o mesmo ato) fosse nova-
mente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior
”. Por sua vez, são atos anuláveis “
os que a lei
assim declare” e “os que podem ser repraticados [sic] sem vício”.
O art. 2º da Lei nº 4.717/65 considera nulos os atos com vícios de competência, forma, finalidade,
motivo e objeto. Em princípio, o ato administrativo eivado de qualquer dos vícios aludidos é insanável.
No entanto, a doutrina mitiga a interpretação gramatical. Cumpre examinar cada um dos requisitos em
diálogo com a disciplina da Lei nº 8.112/90, aduzindo as lições doutrinárias acerca do tema.
16.2.1.1.
Competência
O art. 2º, parágrafo único, alínea “a”, da Lei nº 4.717/65 define o vício de competência com a
previsão de “
[...] o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou
”. No processo ad-
ministrativo disciplinar, a competência vincula todo o procedimento, desde a instauração até o ato de
julgamento, consoante os arts. 143, 149, 150, 155, 167, entre outros, da Lei nº 8.112/90. Descabe a
prática de atos processuais por quem não se encontra no polo ativo ou passivo da relação jurídica, assim
como por quem não dispõe de autoridade funcional para deflagrar ou decidir a apuração.
José dos Santos Carvalho Filho expõe quatro critérios de atribuição de competência a agentes
públicos: matéria, hierarquia, lugar e tempo (ou circunstância)
308
. A matéria consiste no tema que é en-
carregado ao órgão (educação, cultura, segurança pública). A hierarquia concerne à divisão de funções
internas (instauração, instrução, decisão, recurso). O lugar diz respeito à descentralização territorial das
atividades administrativas. O tempo refere-se ao prazo e às situações que autorizam o exercício de atri-
buições do órgão (em face de calamidade pública por exemplo).
307 MELLO, 2013, p. 486.
308
CARVALHO FILHO, 2018, p. 169.
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338
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que o vício de competência não é infenso ao ato de convali-
dação, ressalvado caso da competência exclusiva. Pode-se dizer, pois, que a competência exclusiva é a
única que atrai a decretação de nulidade do ato defeituoso, já que insanável.
Quanto ao sujeito, se o ato for praticado com vício de incompetência, admite-se a convali-
dação, que nesse caso recebe o nome de ratificação, desde que não se trate de competência
outorgada com exclusividade [...]309
Nesse sentido, a doutrinadora defende que a competência exclusiva não se sujeita à delegação
por força do art. 13 da Lei nº 9.784/99: a edição de atos normativos, decisão de recursos administrati-
vos e matéria atribuída legalmente a órgão ou entidade (ratione materiae). Não havendo possibilidade
de delegação, não subsiste sanabilidade para o ato. Por exemplo, a abertura de processo disciplinar em
órgão com que o acusado não tem nenhuma relação funcional (Ministério da Saúde dá início a uma
apuração em desfavor de servidor do Ministério da Justiça, apesar da completa ausência de vínculo hie-
rárquico entre o agente público e aquela pasta). Todavia, importa trazer a lume o art. 143, § 3º, da Lei
nº 8.112/90, que diz:
Art. 143.A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disci-
plinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
[...]
§ 3º A apuração de que trata o caput, por solicitação da autoridade a que se refere, poderá
ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocor-
rido a irregularidade,
mediante competência específica para tal finalidade, delegada em
caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das
Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República,
no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o
julgamento que se seguir à apuração. (grifou-se)
A competência para apuração de irregularidades é suscetível de delegação por ato do Presidente
da República ou dos chefes dos demais Poderes da República. Ivan Barbosa Rigolin tece esclarecimentos
sobre o dispositivo com o seguinte comentário310:
“O § 3º, incluído pela Lei n. 9.527/97, prescreve que a apuração da irregularidade de que
tenha tido ciência a autoridade poderá dar-se não pela autoridade do órgão na qual ocor-
reu, porém pela de outro órgão, que exercerá esse poder por competência expressamente
delegada, seja em caráter permanente, seja em caráter temporário ou apenas para aquele
ensejo, pelas autoridades que o dispositivo elenca, conforme cada caso.
Essas autoridades são o Presidente da República, os presidentes de cada casa do Congresso
Nacional, o presidente de cada tribunal federal e o Procurador-Geral da República, sempre
dentro de cada respectivo âmbito, porém fica sempre preservada a competência da autori-
dade hierárquica originária para o julgamento que se seguir àquela apuração.
Pelo dispositivo pode portanto uma daquelas autoridades delegar competência para outra
daquelas autoridades, específica para apurar irregularidades praticadas, dentro da organi-
zação chefiada pelo segundo, por um servidor da organização chefiada pelo primeiro; uma
vez apurada, remetidos os autos à primeira autoridade, esta proferirá o julgamento, já que
é o chefe originário do servidor
Exemplificando, se um servidor do Executivo está emprestado ao Senado e aí pratica irregu-
laridade funcional, uma vez disso ciente pode o Presidente da República delegar competên-
cia ao Presidente do Senado para apurar aquela irregularidade praticada no Senado, deven-
309
DI PIETRO, 2018, p. 328.
310
RIGOLIN, 2012, p. 441-442.
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339
do os autos da respectiva apuração, após concluídos, ser encaminhados, com o conclusivo
relatório da comissão apuradora, ao Presidente da República, para que este julgue o seu
servidor até então emprestado ao outro Poder.
Trata-se portanto da mera delegação de competência para apurar fatos ou denúncias, sem
implicar o deslocamento da competência de julgar o servidor indiciado, que por medida de
lógica organizacional e de administração de pessoal permanece atrelada ao chefe de seu
Poder originário.”.
Independentemente da classificação do vício de competência quanto à sanabilidade, a teoria das
invalidades processuais adota solução que uniformiza o tratamento no art. 64, §§ 3º e 4º, do CPC, que é
aplicável supletiva e subsidiariamente aos processos administrativos, por força do art. 15 desse diploma
processual.
Art. 64.A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de
contestação.
[...]
§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo
competente.
§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão pro-
ferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo com-
petente.
O direito processual impõe a conservação das decisões, ainda que eivadas de vício de compe-
tência, ressalvado o poder de revisão do juízo competente. Nada obsta à aplicação da regra no direito
administrativo processual. Não importa se o defeito atinge competência absoluta ou relativa. A decre-
tação de nulidade dos atos processuais deve pautar-se pelo princípio do prejuízo para que se legitime
a medida.
[...] Trata-se de regra inovadora, uma vez que o Código revogado inquinava de nulidade os
atos decisórios (CPC/1973, art. 113, § 2º). A legislação atual, portanto, adota entendimento
diverso: as decisões proferidas pelo juízo incompetente apenas serão invalidadas: (i) se o
próprio juiz incompetente revogá-las; ou, (ii) se o magistrado destinatário proferir outras
sobre a mesma questão.
O novo Código seguiu a orientação de parte da doutrina que, mesmo no regime do CPC de
1973, entendia não ser possível considerar nulos todos os atos decisórios emanados do juízo
incompetente. É o que ocorria na legislação revogada com as decisões de deferimento de
medidas de urgência que, dada sua alta relevância para assegurar a efetividade da prestação
jurisdicional, não haveriam de ser consideradas automaticamente invalidadas. O que antes
era visto como exceção, torna-se agora regra aplicável à generalidade dos atos decisórios do
juiz incompetente.311
Não há razão para invalidação automática de atos processuais em sede administrativa igualmente.
A norma tem aplicação evidente nas etapas de instauração e julgamento de sindicâncias e processos
disciplinares. Há necessidade, pois, de manifestação da autoridade competente acerca do ato conta-
minado pelo vício a fim de decretar a nulidade, se resultou em prejuízo ao servidor, ou dar provimento
com idêntico teor, mantendo os efeitos da decisão atacada. A omissão da Administração a respeito da
correção do defeito viabiliza ao interessado o acesso ao Poder Judiciário, que invalidará o procedimento
parcial ou totalmente, a depender da fase em que se produziu o ato inquinado, pelo descumprimento
do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da Constituição da República) e do juiz natural (art. 5º, in-
ciso LIII, da Constituição da República).
311
THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 255.
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340
Não se admite a inércia injustificada da Administração no desempenho dos poderes-deveres que
lhe tocam. Ao comentar o art. 64 do CPC, Humberto Theodoro Júnior alerta que a regra não se traduz
em salvo-conduto para desprezar as normas sobre competência:
Diante da insanabilidade da incompetência absoluta, nem mesmo a coisa julgada a supera
em caráter definitivo. Pode, assim, ser objeto de invalidação por meio de ação rescisória a
sentença trânsita em julgada, prolatada por juiz absolutamente incompetente (art. 966,
II).312
O pronunciamento da Administração é dever decorrente do princípio da oficialidade, mediante
o exercício da autotutela sobre os atos administrativos, o que será abordado no subitem 16.5., logo
adiante.
16.2.1.2.
Forma
O art. 2º, parágrafo único, alínea “b”, da Lei nº 4.717/65 positiva que “
o vício de forma consiste
na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou
seriedade do ato
”. Trata-se da espécie de defeito mais frequente nas ações correcionais.
A forma é meio de exteriorização da vontade. O art. 22 da Lei nº 9.784/99 tempera o formalismo
com regras básicas para produção de atos processuais, dispensando modelos estanques.
Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão
quando a lei expressamente a exigir.
§ 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o
local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.
§ 2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver
dúvida de autenticidade.
§ 3º A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão adminis-
trativo.
§ 4º O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas.
No entanto, a forma não diz respeito apenas aos vícios dos atos isoladamente. A forma é o re-
quisito de validade que encarece a garantia do devido processo legal, consoante o art. 5º, inciso LIV, da
Constituição da República. Traduz-se na obediência às normas regentes do procedimento.
A Lei nº 8.112/90 contém várias disposições sobre o rito das ações disciplinares. Há normas sobre
as etapas do processo ordinário e sumário, os requisitos dos membros da comissão de inquérito, as
garantias dos membros e dos acusados, o conteúdo de atos processuais (indiciamento e relatório final),
bem como os prazos processuais, entre outros aspectos do Título V do Estatuto dos Servidores Públicos
Federais.
De maneira similar à abordagem acerca da competência, os doutrinadores moderam a interpre-
tação gramatical do art. 2º, parágrafo único, “b”, da Lei nº 4.717/65, que impõe a sanção de nulidade
ao vício de forma. Leciona-se que existe espaço para nulidade e anulabilidade, ou seja, tanto o defeito
pode ser insanável quanto sanável.
A aplicação de punição disciplinar sem abertura de PAD é inválida por inobservância de forma.
O exemplo é considerado defeito insanável. O desrespeito de normas da citação, a título de ilustração,
é suscetível de convalidação pela conduta do interessado. A participação do ato processual por quem
foi citado irregularmente saneia o vício de forma. Nesse sentido, dispõe o art. 239, § 1º, do CPC
313
: “
O
312
Ibidem, p. 255.
313
O art. 570 do CPP veicula norma similar: “A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que
o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a sus-
pensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.”.
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comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a
partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução
”. Na hipótese
da punição sem o processo, a conduta do servidor não tem condão de conferir legitimidade ao ato. É
inviável o acolhimento espontâneo do jus puniendi estatal por violar interesse indisponível.
Os arts. 276, 277 e 283 do CPC disciplinam a invalidação de vício de forma no processo civil. O
art. 572 c/c art. 564, inciso IV, do CPP também trata do defeito de formalidade no processo penal. Eis
os dispositivos abaixo.
Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação
desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.
Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se,
realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não
possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se ob-
servarem as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte pre-
juízo à defesa de qualquer parte.
Art. 572.As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-
-se-ão sanadas:
I
- se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo ante-
rior;
II
- se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
Art. 564.A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
[...]
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
O legislador positiva vários princípios para regular a invalidação por defeito de forma (boa-fé,
prejuízo, aproveitamento), os quais informam a decretação de nulidade e anulabilidade, sem distinção,
como se perceberá nos subitens 16.6. a 16.10., adiante. É interessante que ele prestigiou a vontade da
parte mediante a preclusão lógica no art. 572, inciso III, do CPP. Denota assim perfilhar o entendimento
de que o vício é sanável, ao contrário da disposição literal do art. 2º, parágrafo único, “b”, da Lei nº
4.717/65. No entanto, doutrinadores administrativistas consideram que o vocábulo do art. 2º (nulidade)
não se refere estritamente ao sentido clássico da teoria geral. Nesse diapasão, trata-se de gênero (nuli-
dade), de que são espécies a nulidade absoluta e a nulidade relativa, enquanto as menções a anulação
ou anuláveis significam em tese invalidação e invalidáveis respectivamente. No CPP, realmente se nota o
uso indiscriminado da palavra “nulidade” no art. 564, cuja discriminação é dependente de outros dis-
positivos, que irrogam a possibilidade de convalidação de alguns vícios, mas vedam-na no tocante aos
demais, como é o caso do art. 572, caput, da lei processual penal. Em suma, a divergência doutrinária
deriva de suposta imprecisão da técnica legislativa dos diplomas314.
Em essência, constatar-se-á que a concretização dos princípios processuais prevalece sobre os ví-
cios insanáveis e sanáveis. Nessa toada, cumpre a transcrição de ementa do Ag. Regimental no Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança 35.056/DF, no qual o STF manteve o julgamento de Ministro de
Estado, a despeito da comprovação de que havia membro da comissão de inquérito em sede de PAD
sem o requisito da estabilidade imposta pelo art. 149, caput, da Lei nº 8.112/90, baseado no princípio
do prejuízo (pas de nullité sans grief), o que sobrepujou o defeito de forma do processo.
314
O problema também se verifica no CPC, que reúne as espécies de invalidação sob o termo “nulidades” (arts. 276 a 283) e emprega
a palavra “anulação” com o sentido de invalidação (arts. 11 e 12, § 6º, inciso I), apesar do uso do verbo “invalidar” em certas ocasiões (art.
279, § 1º).
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342
Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Alegação de descum-
primento de decisão proferida no MS nº 2009.34.00.037833-8. Não ocorrência. Processo
disciplinar. Comissão processante. Participação de servidor não estável. Ausência de com-
provação de eventual prejuízo. Essencialidade da demonstração de prejuízo concreto para
o reconhecimento da nulidade do ato. Princípio do pas de nullité sans grief. Precedentes.
Agravo regimental não provido.
1.
O Ministro de Estado da Justiça não fica impedido de julgar processo disciplinar em
razão de decisão proferida em mandado de segurança impetrado perante o juízo de pri-
meiro grau, uma vez que tal autoridade se submete a jurisdição distinta nessa espécie de
demanda. No caso, ademais, o Ministro de Estado julgou o processo disciplinar em decisão
publicada em 3/5/11, quando já havia sido denegada a ordem no mandamus em referência
e cassada a decisão precária que impedia ao Diretor-Geral do DEPEN, a aplicação de pena-
lidade aos impetrantes.
2.
Não há que se falar em nulidade do processo administrativo disciplinar por ausência de
estabilidade de membro da comissão que, tendo adquirido estabilidade 15 dias após a ins-
tauração da comissão sindicante, não praticou ato de instrução processual antes disso.
3.
O reconhecimento de nulidade exige a demonstração de prejuízo, de acordo com o prin-
cípio do pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie.
4.
Agravo regimental não provido.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ag.Rg. no RO em MS 35.056/DF, 2ª turma, Min. Rel.
Dias Toffoli, julgado por unanimidade em 15.12.2017, publicado em 18.12.2017)
Entre os vícios de forma, merece especial atenção o defeito na motivação dos atos. A motivação é
a exposição dos motivos (pressupostos fáticos e jurídicos) autorizadores do exercício de atos pela Admi-
nistração. O art. 50, incisos I, II, V, VII e VIII, da Lei nº 9.784/99 irroga o dever geral de motivar os atos
administrativos, in verbis:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fun-
damentos jurídicos, quando:
I
- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II
- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
[...]
V - decidam recursos administrativos;
[...]
VII
- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII
- importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.”.
O dispositivo legal tem incidência vasta no regime jurídico do processo disciplinar. É notável a
aplicação em função dos arts. 110 (direito de requerer), 148 (justa causa para instauração de PAD), 156
(direito à produção de provas), 161 (indiciação), 163 (designação de defensor dativo), 165 (relatório
conclusivo) e 168 (julgamento), entre outros, da Lei nº 8.112/90. Para todos os atos aludidos, a motiva-
ção é imprescindível, sobretudo se a decisão implicar indeferimento de pleito do acusado (art. 50, inciso
I, da Lei nº 9.784/99) ou impuser sanção (art. 50, inciso II, da Lei nº 9.784/99) por força das garantias
à ampla defesa e ao contraditório (art. 153 da Lei nº 8.112/90 e art. 5º, inciso LV, da Constituição da
República).
Existe a discussão sobre a consequência da falta ou inidoneidade de motivação. Celso Antônio
Bandeira de Mello ministra a lição de que a motivação deficiente repercute na validade dos atos confor-
me a modalidade de competência para o exercício: vinculada ou discricionária. Segundo o doutrinador,
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343
tratando-se de competência vinculada, o vício de forma na motivação é sanável, pois os fatos e fun-
damentos jurídicos (motivos) podem ser comprovados ulteriormente. Em se tratando de competência
discricionária, salvo exceções, “
[...] o ato não motivado está irremissivelmente maculado de vício e deve
ser fulminado por inválido, já que a Administração poderia, ao depois, ante o risco de invalidação dele,
inventar algum motivo, ‘fabricar’ razões lógicas para justificá-lo e alegar que as tomou em consideração,
quando da prática do ato. [...]”315.
Os atos que compõem os procedimentos disciplinares são exercidos no desempenho de compe-
tência vinculada, segundo a opinião mais moderna. Na aplicação de penalidades, é comum encontrar
arestos que invalidam sanções por violação ao princípio da proporcionalidade (art. 2º da Lei nº 9.784/99
e art. 5º, inciso LIV, da Constituição da República) ou decisões que afrontam garantia à ampla defesa e
ao contraditório (art. 153 da Lei nº 8.112/90 e art. 5º, inciso LV, da Constituição da República). Não há
margem à conveniência e oportunidade quando se exerce o poder administrativo sancionador.
A lição de Celso Antônio Bandeira de Mello carece de cuidados no tocante à atividade discipli-
nar. A indiciação deficiente na motivação, isto é, sem comprovação clara dos fundamentos de fato e
de direito contém vício grave de forma316. Viola a garantia do indiciado ao contraditório. Mesmo que a
autoridade julgadora localize nos autos as provas não indicadas na peça acusatória, é ilegítima a conde-
nação do autor da infração, porque o defeito da indiciação repercute na qualidade da defesa escrita. En-
tretanto, é viável a absolvição se constatada perda de punibilidade (prescrição), o que ilide a necessidade
de invalidação da indiciação e dos atos subsequentes ex vi do princípio da primazia do mérito (subitem
16.8.) nos termos do art. 282, § 2º, do CPC: “
Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem
aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe
a falta.
”. Tal entendimento tem sintonia com o art. 112 da Lei nº 8.112/90, que diz: “
A prescrição é de
ordem pública, não podendo ser relevada pela administração.”.
O ponto que se deve ressaltar é a importância de aferir as consequências de decretar a invalidade
de atos processuais. Na hipótese de vício ocasionado pela Administração, a invalidação deve ser pro-
movida, desde que a manutenção do ato implique prejuízo concreto ao acusado. Em caso de ser viável
decisão favorável ao servidor, a invalidação perde o intento de sanção, já que a decisão de cominá-la
pune a vítima do vício (indiciado) em vez do autor do defeito nesta circunstância com o prolongamento
desnecessário do litígio.
16.2.1.3.
Objeto
Consta do art. 2º, parágrafo único, alínea “c”, da Lei nº 4.717/65 que “a ilegalidade do objeto
ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo
”.
A doutrina instrui que o vício decorre de objeto ilícito, impossível ou indeterminável. Em sede punitiva,
José dos Santos Carvalho Filho aduz o exemplo de “
[...] o agente, diante do fato previsto na lei, aplica
ao indivíduo sanção mais grave que a adequada para o fato.”317.
No exemplo, a punição, que é o objeto do ato administrativo, padece de ilicitude. Não há cabi-
mento entre o motivo (infração) e o objeto (sanção imputada). O art. 168, parágrafo único, da Lei nº
8.112/90 atribui à autoridade julgadora o dever de revisão da pena proposta em relatório caso contrarie
as provas dos autos. O dispositivo visa à readequação do objeto do julgamento aos motivos a fim de
prevenir a invalidação do ato final do procedimento.
A AGU, por meio do Parecer nº GQ-177, vinculante, mantém o posicionamento de que o ato de
“
[...] julgamento de processo disciplinar de que advém a aplicação de penalidade mais branda que a co-
minada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, não obsta que aquela efetivamente competente
julgue e inflija a punição adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogação de pena, em razão de
um mesmo fato ilícito”.
315 MELLO, 2013, p. 406-407.
316
Lei nº 8.112/90, art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a
ele imputados e das respectivas provas.
317
CARVALHO FILHO, 2018, p. 213.
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344
O entendimento da AGU tem especial relevância em função da manifestação posterior do Parecer
nº GQ-183, vinculante, que preconiza: “
É compulsória a aplicação da penalidade expulsiva, se caracte-
rizada infração disciplinar antevista no art. 132 da Lei n. 8.112, de 1990
”. Dessa maneira, a cominação
de advertência ou suspensão por infração capitulada no art. 132 da Lei nº 8.112/90 está inquinada de
vício no objeto (espécie de pena) do julgamento em face da incongruência com o motivo (infração ao
art. 132), conforme o parecer da AGU. Noutras palavras, ainda que exista a congruência entre o motivo
(infração disciplinar) e o objeto (punição), não se admite qualquer punição. A inflição de penalidade
mais branda do que o enquadramento disciplinar demanda vicia o objeto (sanção em concreto) do ato
administrativo.
O objeto também é deficiente no caso de ser impossível fática e juridicamente
318
, bem como inde-
terminável (inclusive quanto ao destinatário). A impossibilidade fática consiste no ato que veicula con-
teúdo insuscetível de concretização. A impossibilidade jurídica é o conteúdo sem respaldo do Direito.
A indeterminabilidade procede da indefinição quanto ao conteúdo ou ao sujeito a que se destina. Por
exemplo, a aplicação de suspensão sem delimitação do tempo (quantidade de dias) peca na extensão
da punição, enquanto a inflição de advertência sem indicar o destinatário num processo disciplinar com
pluralidade de indiciados compromete a individualização da pena (aspecto subjetivo do objeto do ato
administrativo).
A doutrina ensina que o vício no objeto é insanável. Trata-se de hipótese que enseja a nulidade
do ato. Excepciona-se o ato com objeto plural, isto é, com conteúdos diversos. No julgamento de mais
de um indiciado, a invalidade da pena de um não implica necessariamente a da sanção dos demais. A
questão tem pertinência com o princípio do aproveitamento dos atos processuais, que será examinado
no subitem 16.7. adiante.
16.2.1.4.
Motivo
O art. 2º, parágrafo único, alínea “d”, da Lei nº 4.717/65 reza que “
a inexistência dos motivos se
verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexisten-
te ou juridicamente inadequada ao resultado obtido
”. Na esteira das lições de José dos Santos Carvalho
Filho319, o vício no motivo decorre de sua inexistência, falsidade ou incongruência320.
Para o doutrinador321, o “Motivo de direito é a situação de fato eleita pela norma legal como
ensejadora da vontade administrativa
” (suporte fático abstrato, de acordo com a teoria geral do fato
jurídico), ao passo que o “
Motivo de fato é a própria situação de fato ocorrida no mundo empírico, sem
descrição na norma legal
” (suporte fático concreto, segundo a teoria geral do fato jurídico). Em matéria
de direito disciplinar, o motivo de fato é a conduta comprovada nos autos, enquanto o motivo de direito
consiste no enquadramento legal. Havendo subsunção da conduta no enquadramento, há incidência da
norma administrativa no caso concreto (configuração da infração).
O motivo inexistente e o motivo falso são equivalentes. Falece à norma a premissa que autoriza a
geração dos efeitos jurídicos. Não se concretiza o pressuposto previsto no ato normativo nessas hipóte-
ses. A incongruência difere. Assemelha-se à discussão anterior acerca do vício de objeto, o que reclama
o apontamento da distinção.
A congruência entre o motivo e o objeto consiste na pertinência do fundamento fático e jurídico
com o objetivo do ato. No exemplo da aplicação de advertência por transgressão ao art. 132 da Lei nº
8.112/90, o vício afeta o objeto, mas não o motivo. O motivo reside no cometimento da falta disciplinar.
O objeto consubstancia o objetivo do ato, que é punir o infrator. A advertência é espécie de punição
ao lado da demissão. Existe congruência entre o motivo (violação do art. 132) e o objeto (punição). No
318 Há quem não enxergue diferença entre impossibilidade jurídica e ilicitude. Com base na concepção de que se confundem os
conceitos, o legislador eliminou a possibilidade jurídica do pedido do rol de condições da ação do CPC/2015 (art. 330). Pode-se exemplificar
impossibilidade jurídica com a prolação de perdão por autoridade julgadora de PAD após exaurimento da instrução e comprovação da infração
disciplinar do indiciado, o que não é abrigado pela Lei nº 8.112/90.
319
CARVALHO FILHO, 2018, p. 213.
320
Celso Antônio Bandeira de Mello classifica a hipótese como vício de “causa” do ato administrativo (MELLO, 2013, p. 412).
321
CARVALHO FILHO, 2018, p. 174.
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345
entanto, a advertência não é a reprimenda cabível na hipótese de afronta ao art. 132 do Estatuto. O
objetivo do ato não foi satisfeito pelo objeto. O vício encontra-se no objeto eleito pela Administração.
Diferentemente, constata-se incongruência entre o motivo e objeto do ato na ocasião de os pressupos-
tos não se relacionarem com o objetivo. Costuma-se exemplificar com a remoção de servidor motivada
pela perpetração de infração funcional. A infração (motivo) não é o pressuposto
322
da remoção (objeto),
pois ela não é espécie de punição. O vício encontra-se no antecedente (motivo) ao invés do consequen-
te (objeto). O vício de objeto da advertência tem fundamento na desobediência ao art. 132 da Lei nº
8.112/90, ou seja, o objeto é ilícito. O vício da remoção reporta-se à ausência das premissas, ou seja, à
inexistência de motivos. José dos Santos Carvalho Filho ilustra a incongruência dos motivos com o obje-
to com a seguinte narrativa: “
a Administração revoga várias autorizações de porte de arma, invocando
como motivo o fato de um dos autorizados ter se envolvido em brigas. Em relação aos demais, que não
tiveram esse envolvimento,
o motivo não guarda compatibilidade lógica com o resultado do ato
, qual
seja, a revogação da autorização. Desse modo, a revogação só é válida em relação àquele que perpetrou
a situação fática geradora do resultado do ato.”323 (grifou-se).
O vício no motivo representa o defeito na subsunção do fato à norma. Trata-se de caso de nulida-
de. Inexiste meio de convalidação. No direito administrativo disciplinar, o vício tem especial pertinência
com o mérito da causa. O processo de revisão do art. 174 da Lei nº 8.112/90 é ferramenta vocacionada
ao tratamento do defeito, porque pretende a rediscussão da legitimidade dos motivos e da finalidade
da ação disciplinar: “
O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício,
quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a
inadequação da penalidade aplicada.”.
A inadequação dos motivos deslegitima a geração de efeitos do ato administrativo por falta de
enquadramento dos fatos na hipótese normativa. Acarreta afronta ao princípio da legalidade (art. 37,
caput, da Constituição da República). Apesar de suscetível à decretação de nulidade, impõe-se a obser-
vação dos princípios dos subitens 16.4. a 16.10., a fim de averiguar a utilidade da medida a respeito do
caso concreto de acordo com o comando do art. 20, parágrafo único, da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro (LINDB): “
A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida impos-
ta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das
possíveis alternativas.”.
16.2.1.5.
Finalidade
O art. 2º, parágrafo único, alínea “e”, da Lei nº 4.717/65 esclarece que “
o desvio de finalidade se
verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamen-
te, na regra de competência
”. Trata-se de vício grave, que se identifica com a previsão de ato de impro-
bidade positivada no art. 11, inciso I, parte final, da Lei nº 8.429/92: “
praticar ato visando fim proibido
em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto, na regra de competência
” (grifou-se).
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro324, a finalidade traduz-se no efeito mediato do ato, ao passo
que o objeto consiste no efeito imediato. Em concreto, a demissão, advertência e suspensão são espé-
cies de punição. Cada espécie representa um objeto dirigido à mesma finalidade (punir). No exemplo da
remoção fundada em infração funcional, consignou-se haver vício nos motivos, já que as transgressões
estatutárias não consubstanciam o fundamento fático e jurídico da remoção. Contudo, há sem dúvida
vício na finalidade, quando se analisa da perspectiva dos antecedentes (motivos), pois a remoção não
tem fim punitivo na Lei nº 8.112/90.
Com base no art. 2º, parágrafo único, “e”, da Lei nº 4.717/65, que define o conceito de desvio
de finalidade, a doutrina tende a aproximar os requisitos da finalidade e da competência. Em síntese,
o desvio de finalidade consiste no mau uso da competência administrativa. O agente público exercita o
322
Os motivos de remoção constam do art. 36 da Lei nº 8.112/90: interesse do serviço, acompanhamento de cônjuge ou companheiro
e processo seletivo de órgão ou entidade da Administração. Como a infração disciplinar não pertence ao rol, o suporte fático da remoção não
se preenche. Há inexistência de motivo, não ocorrendo a subsunção.
323
CARVALHO FILHO, 2018, p. 179.
324
DI PIETRO, 2018, p. 289.
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346
poder de remover alguém com o intento de castigá-lo, como já se ilustrou, despreocupado com o dever
de atender o interesse da Administração no andamento do serviço. A finalidade assim é um requisito ob-
jetivo, cujo contorno procede apenas da norma por meio das regras de competência, o que é perceptível
do ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello: “
Finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato.
Vale dizer, é o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato administrativo,
consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados.”325.
José dos Santos Carvalho Filho examina o assunto e pontua considerações a respeito do perfil
objetivo do requisito de validade:
“Os autores modernos mostram a existência de um elo indissociável entre a finalidade e a
competência, seja vinculado ou discricionário o ato. A finalidade, retratada pelo interesse
público da conduta administrativa, não poderia refugir ao âmbito da competência que a lei
outorgou ao agente. Em outras palavras, significa que, quando a lei define a competência
do agente, a ela já vincula a finalidade a ser perseguida pelo agente. Daí a acertada ob-
servação de que ‘ocorre o desvio de poder quando a autoridade administrativa, no uso de
sua competência, movimenta-se tendente à concreção de um fim, ao qual não se encontra
vinculada, ex vi da regra de competência’.
Segundo alguns especialistas, o desvio de finalidade seria um vício objetivo, consistindo no
distanciamento entre o exercício da competência e a finalidade legal, e, por tal razão, irrele-
vante se revelaria a intenção do agente [...]. Não endossamos esse pensamento. Na verdade,
o fato em si de estar a conduta apartada do fim legal não retrata necessariamente o desvio
de finalidade, vez que até por erro ou ineficiência pode o agente cometer ilegalidade. O
desvio pressupõe o animus, vale dizer, a intenção deliberada de ofender o objetivo de inte-
resse público que lhe deve nortear o comportamento. Sem esse elemento subjetivo, haverá
ilegalidade, mas não propriamente desvio de finalidade.”326.
Para Marçal Justen Filho
327
, a expressão “finalidade” deve vir no plural. Explica que o vínculo legal
a que se sujeita o agente público reduz-se à diretriz de que “
[...] nenhum fim privado ou alheio ao bem
da coletividade pode ser perseguido por meio de competências estatais
”. Acrescenta, no entanto, que à
medida que aumenta a autonomia do servidor acerca dos meios para concretizar os fins da lei, amplia-
-se proporcionalmente a discricionariedade na escolha da finalidade concreta dos atos administrativos.
“A autonomia no tocante aos fins surge à medida que se outorga autonomia quanto aos
meios, especialmente se as finalidades concretas de certa providência administrativa não es-
tiverem indicadas normativamente. O agente estatal que dispõe de autonomia para escolher
a oportunidade e a conveniência de determinado ato disporá, usualmente, de autonomia
também quanto à finalidade a ser buscada exceto quando a norma explicitamente indicar a
finalidade concreta a ser buscada, o que raramente ocorre.” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 430)
O exercício do poder disciplinar é atividade amplamente vinculada tanto na aplicação das sanções,
quanto no desenvolvimento do rito. Há atos com a finalidade de comunicar (notificação, intimação,
citação), de punir (advertência, suspensão, demissão), de acusar (denúncia, indiciação, representação
funcional), de provar (testemunho, perícia, inspeção) e de contestar (defesa escrita e interrogatório),
entre outras. O cumprimento da finalidade informa a concretização do princípio do prejuízo (subitem
16.6.), segundo o qual a finalidade prevalece sobre a forma (art. 277 do CPC).
O vício de finalidade induz nulidade para a doutrina. É insanável. O ato que não atinge a finali-
dade não tem validez. No entanto, como o processo é exteriorizado por um conjunto ordenado de atos
(procedimento), o vício, ainda que insanável, de um deles não compromete necessariamente todos os
outros. Impende a averiguação de princípios auxiliares, como o da primazia do mérito, o do aprovei-
325
MELLO, 2013, p. 409.
326
CARVALHO FILHO, 2018, p. 180-181.
327
JUSTEN FILHO, 2016, p. 429-431.
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347
tamento dos atos processuais e o da boa-fé processual. A decretação de nulidade processual insere-se
numa avaliação abrangente da relação jurídica materializada no procedimento, descabendo a invali-
dação automática de atos, sob pena de desrespeitar a inteligência do art. 20, caput, da LINDB: “Nas
esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos
sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”.
16.2.2.
Anulabilidades
Os vícios que ensejam anulabilidade são reputados menos graves do que os defeitos de nulidade,
razão pela qual se permite o saneamento por meio da convalidação, conforme disposição do art. 55 da
Lei nº 9.784/99:
“Art. 55. Em decisão da qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados
pela própria Administração.”.
Não se esclarece, entretanto, quais vícios encaixam-se na classificação de anuláveis. O art. 3º da
Lei nº 4.717/65, ao dispor sobre o assunto, informa que “
Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de
direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam
nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatí-
veis com a natureza deles.
”. Pela leitura do artigo, cuida-se de vícios diferentes dos que constam do art.
2º da lei da ação popular, o qual enumera os requisitos dos atos administrativos (competência, forma,
objeto, motivo e finalidade).
A doutrina dualista ainda se depara com dificuldade na sistematização dos vícios que dão azo à
anulabilidade dos atos administrativos. Costumam-se apontar os defeitos quanto à forma e à compe-
tência apesar da literalidade do art. 2º, caput, da Lei nº 4.717/65. De todo modo, diante da imprecisão
técnica do legislador no tratamento da disciplina das “nulidades” em diversos diplomas, não se pode
descartar tal posicionamento. Todavia, resta uma questão. Existem outros exemplos das anulabilidades?
Na teoria geral do fato jurídico, as anulabilidades têm relação com a exteriorização de vontade
dos sujeitos de direito. Se a manifestação de vontade contiver alguma deficiência, logo o ato está eivado
de vício e sujeita-se à anulação, conforme o art. 171, inciso II, do Código Civil: “
Além dos casos expres-
samente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: [...] por vício resultante de erro, dolo, coação,
estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”.
Outra razão de anulabilidade reside na incapacidade relativa dos agentes, que figuram no rol
do art. 4º do Código Civil, o que, de certa maneira, consiste na tutela de sujeitos contra quem pesa a
presunção de vontade deficiente (menores púberes, ébrios habituais, pródigos etc.), de sorte que os
contemplou o art. 171, inciso I, do CC/02: “Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável
o negócio jurídico: [...] por incapacidade relativa do agente;”.
A anulabilidade distingue-se pelo fato de ser sanável. Como o vício concerne à vontade deficiente
do sujeito, a correção do defeito de vontade convalida o ato ou negócio jurídico. Destarte, cabe ao su-
jeito examinar a conveniência de confirmar ou anular o ato/negócio. Por isso, entende-se que a anulabi-
lidade diz respeito à proteção de interesses privados, porque a autonomia privada (da vontade) obtém
realce em matéria de invalidação, dependendo de arguição do interessado em juízo.
No direito processual penal, a anulabilidade (nulidade relativa) difere-se da nulidade (nulidade
absoluta) em razão do ônus probatório do prejuízo ocasionado pelos vícios. A nulidade traz consigo a
presunção relativa de prejuízo. A anulabilidade precisa de demonstração do prejuízo que o vício causou
por quem o alega. Em síntese, os casos de anulabilidade no processo penal aludem aos vícios quanto à
forma (prazos, intimações e formalidades), conforme se depreende do art. 572, caput, c/c art. 564, inci-
so III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h”, e inciso IV, do CPP, e quanto à competência relativa (territorial,
prevenção, conexão, continência e distribuição)
328
. De maneira similar, o direito processual civil elege os
328 LIMA, 2016, p. 467.
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348
defeitos concernentes à forma e competência relativa (territorial e pelo valor da causa) como causas de
anulabilidade. Não existe distinção em face da doutrina dualista de direito administrativo.
Como já foi abordado, os vícios de forma e competência permitem a convalidação dos atos admi-
nistrativos, conforme o entendimento da doutrina dualista (subitens 16.2.1.1. e 16.2.1.2.). A intimação
defeituosa e a incompetência podem ser sanadas, dependendo das circunstâncias, porém remanesce
uma discussão paralela pouco aproveitada nos manuais. Trata-se da influência do móvel do agente
público, o que inclui o tratamento dos vícios de vontade, e dos casos de impedimento e de suspeição
(art. 149, § 2º, da Lei nº 8.112/90 e arts. 18 e 20 da Lei nº 9.784/99). O assunto merece a atenção em
virtude da sistematização análoga constante do direito processual penal (arts. 112, 252 a 256 e 258 do
CPP) e do direito processual civil (arts. 144, 145, 147 e 148 do CPC).
O móvel consiste na intenção do agente público, quando pratica atos administrativos. Celso An-
tônio Bandeira de Mello explica que:
“Móvel é representação subjetiva, psicológica, interna do agente e corresponde àquilo que
suscita a vontade do agente (intenção).
[...]
A vontade – e, portanto, o móvel do agente – só é relevante nos atos administrativos prati-
cados no exercício de competência discricionária; isto é, naqueles atos cuja prática exige do
administrador por força da maneira como a lei regulou a matéria, que sopese as circunstân-
cias concretas do caso, de tal modo que seja inevitável uma apreciação subjetiva sua quanto
à melhor maneira de proceder para dar correto atendimento à finalidade legal.
Nestes casos, se o móvel do agente for viciado por sentimentos de favoritismo ou persegui-
ção, o ato será inválido.
Reversamente, o exame da vontade – e, portanto, do móvel do agente – é absolutamente
irrelevante quando o ato for completamente vinculado [...]”329.
Celso Antônio Bandeira de Mello argumenta que a vontade do agente influi apenas no exercício
da competência discricionária, pois ela subentende a interpretação de conceitos jurídicos imprecisos, o
que sujeita o ato administrativo a alto grau de subjetividade no exame da conveniência e oportunidade.
A competência vinculada, em razão da clareza dos comandos legais, não permite ao agente alternativa
para escolha da conduta cabível no caso concreto:
“[...] quando a lei predetermina antecipadamente, de modo objetivo e completo, o único
possível comportamento administrativo perante o motivo por ela já caracterizado em ter-
mos que inadmitem qualquer subjetivismo quanto ao reconhecimento de sua existência. É
o que sucederia, e.g., no deferimento de aposentadoria requerida por servidor público que
contasse com 35 anos de contribuição.”330.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em contrapartida, elenca a incapacidade do agente, que decorre da
situação de impedimento ou suspeição na sua opinião, além dos casos dos arts. 3º e 4º do Código Civil,
e os vícios de vontade (erro, dolo, coação etc.) como espécies de anulabilidades
331
, o que se contrapõe
parcialmente ao pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, que despreza o móvel do sujeito no
tocante ao desempenho de competência vinculada.
Mesmo que se aceite a ideia de que a regra de competência é suficientemente clara ao indicar
a conduta cabível em face do suporte fático abstrato (hipótese legal), a interpretação de fatos não o
será automaticamente, pois a ocorrência do suporte fático concreto (evento real) depende do exame
probatório, que muitas vezes se afigura dúbio. Na aposentadoria compulsória, o atingimento de setenta
329
MELLO, 2013, p. 403-404.
330
Ibidem, p. 404.
331
DI PIETRO, 2018, p. 335.
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349
anos de idade basta para consumação do fato jurídico, ou seja, da aposentação do servidor. Contudo,
para aplicação do art. 186, inciso II, da Lei nº 8.112/90, a Administração vale-se dos dados que reuniu
sobre o agente e dos sistemas a que tem acesso. A precisão das informações permitirá ao administrador
a facilidade de subsumir o fato na norma, mas o cotidiano não é sempre assim.
No direito punitivo, por mais clara que seja a norma, as provas suscitam divergências com fre-
quência entre os julgadores. Descabe o brocardo “
in claris cessat interpretatio
” em matéria de fatos. O
operador do Direito tem acesso indireto aos acontecimentos. Depende de meios de prova das alegações
das partes sobre os fatos para proceder à subsunção. Por conseguinte, o motivo de fato não se torna
incontroverso apenas porque a norma que rege o evento em abstrato assim é. Basta que se atente à
experiência na identificação do ânimo dos infratores em processos disciplinares. A distinção entre o
dolo e a culpa não é tarefa comumente simples na instrução processual, sobretudo se o objeto consistir
precisamente na separação entre o dolo eventual e a culpa consciente.
Se um agente é vítima de coação do interessado ou de terceiros, a situação complica-se
332
. Ainda
que os motivos existam, a decisão padece de vício de vontade. Nesse contexto, o comando do art. 55
da Lei nº 9.784/99 tem indiscutível importância. Não se evidenciando a lesão ao interesse público ou o
prejuízo a terceiros, o ato com defeito sanável (vício de vontade) pode ser convalidado pela Administra-
ção. Desse modo, urge a reanálise da matéria por outro agente, cuja vontade não foi coarctada, a fim
de decidir a manutenção ou invalidação do ato.
Quanto a isso, nota-se a diferença em relação ao direito privado. A vontade que saneia é a mesma
vontade atingida pelo vício. Trata-se da mesma pessoa natural. No direito público, como a vontade es-
tatal é emanada pelos agentes, o vício na vontade de um deles pode ser resolvido com a manifestação
de outro, contanto que disponha de competência para o ato. A lei estabelece a pauta a ser seguida por
todos os servidores, segundo o princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição da República).
Isso não significa, contudo, que não há diferença de percepção e opinião das pessoas naturais investidas
de função pública. As vontades individuais não são fungíveis. A vontade livre dos agentes tem relevância
para a concretização dos princípios da impessoalidade e moralidade (art. 37, caput, da Constituição da
República), já que repercute na credibilidade da Administração em face da sociedade.
No processo civil e penal, o vício de vontade tem implicação na legitimidade da relação jurídica. A
ação rescisória, a ação de nulidade penal e a revisão criminal prestigiam várias hipóteses de invalidação
com base em vícios atinentes à vontade do julgador ou das partes, conforme o art. 966, incisos I, II, III,
VI e VIII, do CPC e os arts. 564, incisos I e III, alínea “j”, e 621, inciso II, do CPP.
Art. 966.A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ain-
da, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
[...]
VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha
a ser demonstrada na própria ação rescisória;
[...]
VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.
Art. 564.A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
[...]
332
Código Civil, art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano
iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
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350
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
[...]
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
Art. 621.A revisão dos processos findos será admitida:
[...]
II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos;
Além dos casos de impedimento e suspeição, que têm estreita proximidade com vícios de vonta-
de, dos quais se cuidará em seguida, as leis processuais preveem situações de fraude (crimes de prevari-
cação, concussão ou corrupção), dolo, coação, simulação, erro, falsidade (é espécie de dolo no sentido
do art. 145 do CC/2002, pois consiste na indução de outrem a erro) e incomunicabilidade dos jurados
(para proteção da imparcialidade do juiz leigo).
É difícil, pois, acreditar na tese de que os vícios de vontade são desimportantes em se tratando
de competência administrativa vinculada. Existindo vício na manifestação de vontade dos membros de
comissão de inquérito ou da autoridade julgadora, a inércia não é o melhor caminho. A Administração
deve reavaliar os atos com os instrumentos à disposição (substituição de integrante ou avocação do
processo) para saneá-los, se possível, ou refazê-los, se necessário.
O impedimento e a suspeição afinam-se, de certo modo, com a manifestação livre de vontade
do agente público. Enquanto o impedimento implica situações objetivas, porque concernem a circuns-
tâncias fáticas, a suspeição tem caráter subjetivo, porque diz respeito a liames psicológicos, de acordo
com as leis administrativas. O art. 149, § 2º, da Lei nº 8.112/90 e os arts. 18 e 20 da Lei nº 9.784/99
disciplinam assim o assunto.
Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores
estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art.
143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo
superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
[...]
§ 2º Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, compa-
nheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o
terceiro grau.
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II
- tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou
se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro
grau;
III
- esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge
ou companheiro.
Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima
ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, compa-
nheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
O CPP e o CPC apresentam hipóteses específicas de impedimento e suspeição. Variam algumas
situações objetivas e subjetivas entre os códigos e a Lei nº 9.784/99. A despeito disso, nota-se que o
impedimento sempre pode sujeitar à invalidação ou rescisão de sentença. A suspeição tem tratamento
dual pela doutrina. Se referente ao juízo, enseja a nulidade dos atos, se atinente ao MP, o vício ocasiona
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351
a anulabilidade. No processo civil, a suspeição não arguida sempre preclui e não tem a aptidão de fun-
damentar a ação rescisória por falta de previsão no art. 966 do CPC.
Em relação às consequências decorrentes da atuação de Promotor de Justiça impedido ou
suspeito, é certo que o Código de Processo Penal não dispensou à violação da imparcialida-
de do órgão do Ministério Público a mesma atenção dispensada à do órgão jurisdicional. De
fato, enquanto o art. 564, I, do CPP, refere-se à nulidade absoluta por suspeição ou suborno
do juiz, nada disse o CPP acerca das consequências decorrentes da atuação de Promotor
de Justiça impedido ou suspeito, quiçá porque, ao final do processo, a decisão é sempre de
responsabilidade do Poder Judiciário, por meio de órgão jurisdicional imparcial que é livre
na formação de seu convencimento e que pode corrigir o maior ou menor empenho do Par-
quet, a depender do grau de suspeição ou impedimento. Destarte, diante do silêncio da lei,
prevalece o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa, a depender de arguição
tempestiva da parte e demonstração do prejuízo.333
Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera ambas as hipóteses como defeitos sanáveis. Apesar disso,
causa confusão ao distingui-las: “
Na Lei nº 9.784/99, há duas hipóteses de incapacidade: impedimento
(art. 18), que gera presunção absoluta; e suspeição (art. 20), que gera presunção relativa. Ao contrário
do direito civil, as duas situações geram atos anuláveis e, portanto, convalidáveis por autoridade que
não esteja na situação de impedimento ou suspeição
.”
334
. O impedimento presume ser incapaz o agente
sem possibilidade de comprovar o contrário. A suspeição permite a prova de que o agente suspeito é ca-
paz. Noutras palavras, são incapacidades relativas, já que sanáveis, mas induzem presunções diferentes
quanto à viabilidade de contraprova da capacidade do sujeito para prática dos atos administrativos
335
.
No direito processual, as causas de impedimento e suspeição afetam a imparcialidade do juiz, a
qual é requisito de validade do processo. O impedimento e a suspeição têm pertinência com a legitima-
ção do agente, apesar de associar-se à capacidade com alguma frequência, visto que aquela diz respei-
to a uma posição do sujeito (juiz) relativamente a um objeto (lide), enquanto esta consiste no estado
pessoal relacionado ao poder de exercitar atos em geral. A legitimação é específica, mas a capacidade
é genérica336.
Pela leitura dos arts. 18 e 20 da Lei nº 9.784/99, notam-se algumas distinções entre o impedi-
mento e a suspeição. O legislador determina a abstenção do servidor impedido de atuar, bem como
considera falta grave337 o descumprimento do dever, o que não ocorre na situação de suspeição. O
impedimento é declarado pelo servidor logo que ciente da situação, enquanto a suspeição é objeto de
arguição do interessado a princípio.
O impedimento e a suspeição comprometem a imparcialidade do agente. Constituem ofensa ao
art. 150, caput, da Lei nº 8.112/90: “
A Comissão exercerá suas atividades com independência e impar-
cialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administra-
ção
”. As duas situações configuram infração disciplinar, mas o impedimento é mais grave por expressa
opção do legislador no art. 19, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99. A propósito, o art. 149, § 2º, da
Lei nº 8.112/90 tipifica hipótese especial de impedimento, atraindo a incidência da lei geral no atinente
aos efeitos da transgressão ao dispositivo estatutário.
Em que pese à lição de Di Pietro, o impedimento harmoniza-se mais com o regime da nulidade
do que o da anulabilidade. Todos os ramos processuais assim o tratam. O legislador imputou ao agente
o dever
ex officio
de abstenção do ato. Cabe à Administração o ônus de demonstrar a falta de prejuízo
333 LIMA, 2016, p. 1653.
334
DI PIETRO, 2018, p. 335.
335
Cumpre recordar que a incapacidade absoluta do art. 3º do CC/2002 (menores impúberes) gera a nulidade dos atos, conforme o
art. 166, inciso I, do CC/2002. É vício insanável.
336 MELLO, 2010, p. 64-65.
337 Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de
atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
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352
para evitar a invalidação. Na suspeição, os fatos que a suscitam concernem muitas vezes à intimidade
dos servidores. Os motivos são altamente subjetivos. Por isso, afigura-se razoável tratá-la na linha das
anulabilidades, já que se imiscui nitidamente com interesses privados dos envolvidos. O ônus de com-
provação do prejuízo na suspeição toca àquele que a alegar para invalidação do ato.
16.3.
Atos inexistentes
Os atos inexistentes são controvertidos na doutrina administrativista. O dissenso tem raiz na de-
finição dos elementos mínimos para que as leis administrativas considerem que uma ação ou omissão
tem relevância no mundo do direito (administrativo) e submetam a ação ou omissão aos preceitos que
regulam a validade, tendo em vista a produção dos efeitos normativos correspondentes (eficácia jurídica).
Prevalece na doutrina o entendimento de que a investidura em cargo público é a base para quali-
ficação da conduta do sujeito como administrativa. Inexiste competência sob qualquer um dos critérios
(absoluto ou relativo) sem a investidura. Para outros, basta a presença de sujeito com a aparência de
estar investido em função pública com aptidão de incutir a boa-fé nos destinatários das ações ou omis-
sões.
Celso Antônio Bandeira de Mello desenvolve conceito bastante peculiar. Ele considera serem ine-
xistentes os atos “
[...] fora do possível jurídico e radicalmente vedados pelo Direito. No Direito Privado
serviriam de exemplo um contrato de exploração de lenocínio ou o ajuste para que alguém mate deter-
minado indivíduo
.”
338
. Pouco antes na obra, o doutrinador argumenta que são “
comportamentos que
correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua
personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que
informam o ordenamento jurídico dos povos civilizados.”339.
Com a devida vênia, o conceito confunde os planos de existência e de validade do ato e do negó-
cio jurídico. Para a existência, os fatos jurídicos em sentido amplo devem concretizar todos os elementos
do suporte fático abstrato positivado pela norma. Na teoria geral e no direito privado, os elementos
mínimos
340
dos atos e negócios jurídicos são o sujeito, o objeto e a forma. Materializados os três, há que
se aferir o cumprimento aos requisitos legais para validade dos atos e negócios. O art. 104 do CC/2002
arrola os requisitos mínimos: a capacidade do sujeito, a licitude, a possibilidade e a determinabilidade
do objeto, o atendimento à prescrição legal ou à vedação legal da forma341. Nada obsta à presença de
mais requisitos de validade, como a legitimidade do sujeito e a vontade livre (sem vícios de erro, dolo,
coação, lesão e estado de perigo no consentimento) e de boa-fé (sem vícios sociais de fraude contra
credores e de simulação).
A definição de Celso Antônio Bandeira de Mello não se harmoniza com a concepção do ato ine-
xistente. Dizer que condutas criminosas ofensivas a direito fundamentais são inexistentes em matéria
de direito administrativo contraria a disciplina legislativa vigente. A Lei nº 8.112/90 dá efeitos jurídicos
à prática de delitos. O cometimento de crimes contra a Administração Pública enseja demissão (art.
132, inciso I). As infrações disciplinares podem identificar-se com crimes, o que atrai a incidência dos
prazos da lei penal para cálculo de prescrição (art. 142, § 2º). Sob a perspectiva dos atos executados,
sujeitam-se à invalidação por vício na finalidade, no motivo ou no objeto. Descabe a tese de inexistência.
O ato que inexiste não completou o suporte fático. Nos exemplos aventados pelo doutrinador, os atos
têm sujeito, forma, objeto e investidura. Os vícios constam da licitude do objeto, da finalidade ou dos
motivos. O problema reside no plano da validade em vez do da existência. Para as leis administrativas,
338 MELLO, 2013, p. 477.
339
Ibidem, p. 447.
340
Há quem acrescente o consentimento (vontade) como elemento mínimo, porém outros defendem que o consentimento (vontade)
já se insere implicitamente na previsão de “sujeito”.
341
Código Civil, art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determi-
nável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
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353
as condutas têm relevância e existem, porém visam à contrariedade do direito (atos ilícitos)
342
e desres-
peitam os requisitos para manifestação dos efeitos que lhe são próprios (atos inválidos).
Para doutrina majoritária, o ato inexistente é incompleto. Falta algum elemento para o aperfeiço-
amento. O dissenso instala-se quanto ao rol de elementos mínimos. A importância do tema repercute
no tratamento dos casos de funcionário de fato e funcionário irregular. A fim de resguardar a boa-fé
de terceiros destinatários do ato, argumenta-se que o ato existe e tem validade. No entanto, é possível
também a resolução do problema com a disciplina do ato-fato, que integra apenas os planos de exis-
tência e eficácia, prescindindo do exame de validade. Considerando-se que a controvérsia sem dúvida
carece de aprofundamento em pesquisa dogmática, basta a alusão à celeuma para os fins deste manual.
No campo do direito administrativo disciplinar, os arts. 143, caput, 148 e 149, caput, da Lei nº
8.112/90 informam os elementos mínimos para a existência da relação processual. Convém a transcri-
ção dos dispositivos legais na íntegra para facilidade da exposição.
Art. 143. A
autoridade
que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disci-
plinar, assegurada ao acusado ampla defesa. (grifou-se)
Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de
servidor
por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com
as atribuições do cargo em que se encontre investido. (grifou-se)
Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por
comissão composta de três servidores
estáveis
designados pela autoridade
competente, observado o disposto no § 3º do art.
143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo
superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
(grifou-se)
Diferentemente da relação processual em juízo, composta por três sujeitos (juiz e as partes), o
processo administrativo é integrado pela Administração de um lado e pelo interessado (no singular ou
no plural) de outro lado. No PAD, a Administração manifesta-se a princípio com a decisão de instaurá-lo.
A decisão não é feita por qualquer um. O caput do art. 143 refere-se a uma autoridade. Não se trata,
pois, de qualquer servidor. Deve-se estar investido em cargo com poder de direção. Por isso, ocupar
cargo em comissão com poder de direção sobre outros servidores é elemento inicial para constituição
da relação jurídica. Não havendo competência para o ato, existirá vício que compromete a validade do
ato, mas ele existirá para o direito administrativo. O segundo elemento diz respeito aos membros da
comissão. O
caput
do art. 149 impõe a formação de uma comissão, ou seja, a pluralidade de sujeitos,
que são servidores, isto é, têm investidura em cargo público. Inexiste comissão com dois servidores em
PAD, bem como inexiste comissão de inquérito com três terceirizados. A estabilidade e a efetividade do
cargo público, além do nível do cargo e da escolaridade, são requisitos de validade para condução da
apuração. Por fim, o polo passivo não é ocupado por qualquer um. A relação apenas se aperfeiçoa se
o acusado ocupar ou tiver ocupado cargo público. Se não for servidor federal, o PAD não tem o polo
passivo preenchido.
A situação é diferente na hipótese de PAD que responsabiliza um servidor federal de Poder diver-
so do que integra a autoridade instauradora sem a delegação de que trata o art. 143, § 3º, da Lei nº
8.112/90. Em tal circunstância, ocorrerá ilegitimidade, que é vício na validade do processo, pois afronta
a independência dos Poderes da União, resguardada no art. 2º da Constituição da República.
Sandro Lúcio Dezan, em obra sobre as nulidades dos processos disciplinares, acentua o seguinte:
“Para o aperfeiçoamento e formação da relação processual pressupõe-se a existência de re-
lação material válida, para, só então, gozar da qualidade de acusado em processo disciplinar.
Assim a relação estatutária válida figura como pressuposto de existência da relação proces-
342
Para compreender os pontos comuns e as diferenças entre atos ilícitos e atos inválidos, aconselha-se a leitura de “Teoria do Fato
Jurídico: Plano da Existência” e “Teoria do Fato Jurídico: Plano da Validade” de Marcos Bernardes de Mello.
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354
sual, assinalando, por meio de uma análise formal, processual, pressuposto processual, e
pela óptica conceitual do ilícito, em elemento do conceito de culpabilidade, na qualidade de
imputabilidade atribuível ao agente público.
Servidor de fato, sem vínculo material válido para com o Estado-administração, a par da
impossibilidade perpetrar infração disciplinar, em razão da ausência de imputabilidade nor-
mativa, não detém qualquer qualidade processual, ante a inexistência do próprio processo
disciplinar (por ausência de um de seus pressupostos de existência), uma vez que a relação
jurídica material válida, como abaixo afirmado, é pressuposto de existência processual, con-
soante lhe faltar, ao particular a capacidade de ser parte, capacidade processual ou legiti-
matio ad processum.”343.
O ato inexistente não se sujeita à decadência ou prescrição. Basta reconhecer que não se comple-
taram os requisitos normativos para negar à conduta a qualidade de ato jurídico lato sensu ou ato-fato
jurídico. Ausentes os elementos mínimos da Lei nº 8.112/90, inexiste o PAD. Não resta, por conseguinte,
nada a convalidar ou invalidar. Cumpre ressaltar que os atos administrativos que se sustentem em “PAD
inexistente” são nulos, pois inexiste o motivo (PAD) para legitimá-los, conforme o art. 2º, alínea “d”, da
Lei nº 4.717/65 (Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de: [...] d) inexistência dos motivos; [...]).
16.4.
Meras irregularidades
As meras irregularidades são defeitos que não geram invalidade. Em geral, atingem a forma dos
atos sem condão de causar prejuízo em abstrato. A doutrina processualista sugere alguns exemplos: “
o
advogado realiza sustentação oral sem utilizar as vestes talares, regimentalmente exigidas; o escrivão
certifica haver procedido à juntada de uma ‘sentença’, referindo-se, em verdade, a uma decisão interlo-
cutória, desrespeito às exigências de numeração e rubrica das folhas dos autos (art. 207 do CPC) etc.
”
344
.
Como exemplo desta espécie de vício, conveniente destacar reiterados julgados do STJ, nos quais
se aponta o excesso de prazo para a conclusão do processo, bem como a ausência de encaminhamento
ao Ministério Público e TCU, como vícios desta categoria. Senão vejamos trechos de precedentes daque-
le Tribunal:
Ementa: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI-
NAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO NÃO OCORRÊNCIA.
EXCESSO DE PRAZO NA APRESENTAÇÃO DE PARECER PELA COMISSÃO DISCIPLINAR. MERA
IRREGULARIDADE QUE NÃO GERA NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI-
NAR. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO.
(...)
2. O entendimento desta Corte é no sentido de que eventuais irregularidades relativas ao
excesso de prazo para prática de atos, quando incapazes de trazer prejuízo ao militar disci-
plinando, não ensejam nulidade do processo administrativo disciplinar. Precedentes.
(...)
5. Recurso ordinário desprovido. (grifos no original)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 22.032/GO. Relatora: Ministra Laurita Vaz,
julgado em 16/12/2010, publicado em 7/2/2011)
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRA-
TIVO DISCIPLINAR. MINISTÉRIO PÚBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS. CIÊNCIA. ARTIGO 15 DA
LEI 8.429/92. FALTA. MERA IRREGULARIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRI-
343 DEZAN, 2017, p. 339-340.
344
DIDIER Jr., 2016, p. 408.
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ÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE.
SEGURANÇA DENEGADA.
I - Constitui mera irregularidade, incapaz de gerar nulidade, o fato de a comissão processan-
te não ter dado ciência imediata ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas da existência
do procedimento administrativo disciplinar, para eventual apuração da prática de ato de
improbidade.
[…]
Ordem denegada. Agravo regimental prejudicado. (grifos no original)
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 15.021/DF. Relator: Ministro Felix Fischer, julga-
do em 25/8/2010, publicado em 24/9/2010)
Como a mera irregularidade não afeta o conteúdo dos atos, nem compromete a forma no tocante
à finalidade a que se presta, o único efeito possível é extraprocessual. Nesse sentido, o art. 169, § 1º, da
Lei nº 8.112/90 ilustra o ponto: “
O julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo
.”.
A extrapolação do prazo de vinte dias do caput do art. 167 não é fato que vicia o ato de julgamento,
porém em tese pode motivar responsabilização da autoridade julgadora, o que é efeito impertinente
quanto ao processo que se sujeitou à demora injustificada para a conclusão, porquanto o feito perma-
necerá válido e eficaz, independentemente das consequências jurídicas com relação ao agente público
que procrastinou o dever de decidir no prazo legal.
16.5.
Princípio da oficialidade
O processo judicial é informado pelos princípios da inércia e da oficialidade (ou seja, do impulso
oficial). Verifica-se no art. 2º do CPC a seguinte redação: “
O processo começa por iniciativa da parte e se
desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.
”. Os princípios têm muita pertinência
com a matéria de invalidades em função do ônus de alegação dos vícios e da disciplina da preclusão.
As anulabilidades dependem de provocação da parte, sob a pena de preclusão (perda da faculda-
de processual de praticar o ato). Prevalece o princípio da inércia do juízo. As nulidades, por se tratarem
de matéria de ordem pública, são reconhecidas de ofício pelo juiz, logo que delas obtém conhecimento.
Não há preclusão, salvo a coisa julgada material com mais de dois anos, o que elimina o direito de de-
duzir a ação rescisória. Predomina, portanto, o princípio da oficialidade.
Os dois princípios informam em geral a atividade de prestação jurisdicional, mas são úteis es-
pecialmente com as invalidades. O princípio da inércia da jurisdição preserva a equidistância do juiz em
face das partes, isto é, mantém a imparcialidade do agente estatal. Tendo em vista que as anulabilidades
envolvem interesses privados, não concerne ao magistrado imediatamente o exame da conveniência de
argui-las.
Com a Administração, não há princípio da inércia, ainda que se colime imparcialidade por força
do princípio da impessoalidade positivado no art. 37, caput, da Constituição da República. O princípio
da impessoalidade consubstancia o dever de atuação objetiva da Administração a par dos princípios da
legalidade e da moralidade. Por isso, atribui-se ao Poder Público o poder autotutela dos atos administra-
tivos, tendo em vista sobretudo o fato de que se vale o Estado muitas vezes de certas prerrogativas que
o colocam em situação de supremacia em face de particulares.
Os princípios servem de contrapeso à desigualdade substancial estabelecida entre o Estado e o
administrado. Com o dever de invalidar de ofício os atos administrativos eivados de vício, o particular
obtém a segurança de encontrar solução na instância administrativa em vez de socorrer-se de imediato
do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República). Nessa toada, pode-se afirmar
que a Administração segue exclusivamente o princípio da oficialidade no tocante às invalidades, o que
tem respaldo infraconstitucional dos arts. 2º, parágrafo único, incisos I e XII, e 53 da Lei nº 9.784/99 e
dos arts. 114 e 169, caput, da Lei nº 8.112/90.
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Nesse sentido, a depender da gravidade do vício detectado, a ilegalidade justifica a declaração de
nulidade pela comissão ou pela autoridade instauradora ou por outra autoridade de hierarquia superior,
seja no curso do processo disciplinar, ou ainda, em momento posterior, por autoridade competente para
este fim. A iniciativa de controle de legalidade não se cinge à provocação do interessado, cabendo à
Administração o poder de revisar seus próprios atos quando eivados de defeitos (poder de autotutela).
Lei nº 8.112/90
Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de
ilegalidade.
Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instau-
ração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial,
e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo
processo.
Lei nº 9.784/99
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contra-
ditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios
de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
[...]
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interes-
sados;
[...]
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de le-
galidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos.
Súmula STF nº 473
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apre-
ciação judicial.
Formulação Dasp nº 222. Ato administrativo.
A nulidade dos atos administrativos pode, a qualquer tempo, ser declarada pela própria
administração.
Na doutrina administrativista, predominam lições de que o regime das preclusões não se aplica no
concernente a invalidades no processo administrativo. Uma vez ciente do vício, compete à Administra-
ção rever o ato a fim de avaliar a necessidade de invalidá-lo ou convalidá-lo. A arguição do interessado
não é pré-requisito para conhecimento dos defeitos que ensejam anulabilidades.
Além do princípio da oficialidade, argumenta-se que o interesse individual não pode preponderar
sobre o interesse público na preservação da legalidade
345
. O único limite ao poder-dever de invalidar os
345
DI PIETRO, 2018, p. 326.
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atos é a consumação do prazo prescricional para desconstituição judicial do feito, pois a perda da pre-
tensão do particular contra a Administração põe fim à instabilidade da relação jurídica.
Consoante o Parecer AGU nº GQ-10, vinculante, adota o prazo quinquenal para o prazo prescri-
cional de ações pessoais do administrado contra a Administração com o supedâneo do art. 1º do Decre-
to nº 20.910/32, que equivale à previsão do art. 21 da Lei nº 4.717/65, cujos excertos são reproduzidos
a seguir.
(...)
20. Por em regra, tinha a extinta Consultoria Geral da República e, atualmente, a Advoca-
cia-Geral da União, como meta não proceder à revisão de decisão presidencial, a não ser
que elementos novos, merecedores de ponderação, fossem oferecidos pelo interessado.
Também, tenho-me mostrado infenso às revisões quando não hajam sido trazidos à colação
novos fatos que a possam ensejar. Na espécie, entretanto, penso, salvo melhor entendi-
mento, que a solicitação deve merecer acolhida, isto porque, os elementos jurídicos apre-
sentados no Parecer CJ nº 074/93/MJ são bastantes para se chegar à conclusão de que, na
verdade, toda pretensão exposta perante a Administração Pública com a finalidade de rever
ato contaminado com vício de nulidade acha-se sujeita à prescrição quinquenal consignada
no Decreto 20.910/32, não podendo ser relevada sob pena de acarretar - como ficou pa-
tenteado na E.M. nº 355/MJ - danosas consequências ao serviço público.
“Ementa: (...)
1.
O Decreto nº 20.910, de 06.01.32, ao determinar a prescrição quinquenária de qualquer
ação contra ato administrativo não fez qualquer distinção entre nulidade e anulabilidade.
O prazo da prescrição incide em relação a quaisquer direitos pessoais, como o são os de-
correntes de relação de serviço público.
2.
A prescrição quinquenal referida abrange qualquer direito ou ação.
3.
Se é certo que o ato administrativo ilegítimo não se torna válido pelo tempo decorrido,
qualquer que seja o período de sua duração, pois, o que é vicioso continua sempre vicioso.
Certo, também, é que prescreverá, no prazo de 5 (cinco) anos a ação do interessado para
o invalidar, por não se justificar a instabilidade jurídica, mesmo que potencial, por todo e
sempre.
4.
Em consequência, se o interessado não agiu dentro dos cinco anos autorizados pelo or-
denamento positivo, o ato, mesmo inválido, firma-se, estabiliza-se, não podendo mais ser
anulado, quer por meio administrativo, quer por decisão judicial
. (grifou-se)
De outro lado, a decretação da invalidade esbarra noutro limite temporal fixado pelo art. 54 da
Lei nº 9.784/99, abaixo transcrito:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efei-
tos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.
(...)
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administra-
tiva que importe impugnação à validade do ato.
Este normativo estabelece prazo de 5 (cinco) anos para a declaração de nulidade de atos adminis-
trativos cujos efeitos sejam favoráveis ao administrado. Assim, ressalvada a má-fé do beneficiário, este
dispositivo visa conferir segurança jurídica ao processo administrativo.
Deste modo, no âmbito administrativo, a autoridade não poderá declarar a invalidade das deci-
sões de absolvição, arquivamento ou aplicação de penalidades menos gravosas (por exemplo, advertên-
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cia e suspensão inferior a 30 dias), mesmo que comprovadamente inválidas, visto que estará impedida
pela restrição contida na legislação.
No mesmo rumo, a invalidação pode recair unicamente sobre o julgamento, sobretudo nos casos
de inadequação da pena aplicada. Não se trata do processo de revisão positivado na Lei nº 8.112/90 e
na Lei nº 9.784/99, o qual ilide a viabilidade do agravamento da sanção346.
Declarada a invalidade do ato decisório, permite-se novo julgamento da lide, inclusive infligindo
penalidade mais gravosa. Se o primeiro julgamento tiver sido invalidado de ofício por vício de legalidade
e com fundamento no princípio da autotutela, não há impedimento para que o segundo julgamento
seja mais gravoso ao servidor. Não se trata de reavaliação de mérito (motivos) do PAD, cabível em sede
de revisão processual – fase em que se proíbe a reformatio in pejus.
Nesta linha, entende-se que nova decisão não incorre em bis in idem, uma vez que não se con-
sidera a imputação de segunda penalidade ao mesmo fato. Mas, tão-somente, a aplicação da sanção
adequada ao caso, atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, conforme já se mani-
festou a AGU no Parecer GQ-177, vinculante, e os Tribunais Superiores, respectivamente:
Parecer AGU nº GQ-177, vinculante
Ementa: O julgamento de processo disciplinar de que advém a aplicação de penalidade
mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, não obsta que
aquela efetivamente competente julgue e inflija a punição adequada, sem que esse ato ca-
racterize dupla irrogação de pena, em razão de um mesmo fato ilícito.
Ementa: Previsão legal da pena de demissão. Aplicação errônea da pena de suspensão.
A hipótese não é de revisão para beneficiar (art. 174 da Lei 8.112/90), mas de ato da Ad-
ministração Pública proferido contra expressa letra da lei e passível de correção ex officio.
Inaplicabilidade da Súmula 19 do STF. Precedente: MS 23.146. Nenhuma mácula ocorre
com relação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, se preservada
toda a matéria produzida nos autos do processo administrativo onde esses princípios foram
observados.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AgRg em RMS nº 24.308/DF. Relatora: Ministra Ellen
Gracie, julgado em 25/4/2003)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. IN-
TERRUPÇÃO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO. EXTENSÃO DOS EFEITOS. CON-
TAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. A declaração de nulidade do processo administrativo
implica na desconstituição de todos os seus atos, inclusive o de instauração da comissão
disciplinar, o que resulta na inexistência do ato interruptivo da prescrição, que deve ser
contada, consequentemente, desde o conhecimento do fato lesivo até a instauração do
segundo processo disciplinar.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 8.558/DF - 2002/0095484-0. Relator: Ministro
Vicente Leal, julgado em 16/12/2002)
Ementa: (...) 2. O disposto na Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “é
inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se
fundou a primeira”, não se aplica a hipóteses como a dos autos. Em havendo a anulação da
primeira punição, não há falar em bis in idem ou em nulidade na aplicação de outra penali-
dade pela prática da mesma infração.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 11.138/DF - 2005/0187735-7. Relatora: Minis-
tra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/6/2009)
346
Lei nº 9.784/99. Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido
ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.
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Ementa: Não se aplica ao procedimento disciplinar a vedação da “reformatio in pejus”,
pelo que pode a autoridade hierarquicamente superior aplicar pena mais gravosa do que a
imposta pelo inferior.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 29/RJ - 1989/0009260-0. Relator: Ministro
Américo Luz, julgado em 21/11/1994)
Por conseguinte, em homenagem à segurança jurídica (art. 5º, caput, e inciso XXXVI, da Cons-
tituição da República e art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99), não se admite o prolongamento do estado
de incerteza quanto à eventualidade de rediscussão da validade de atos administrativos. Nada obstante,
a inércia infundada da Administração é ilegítima. Conhecido o vício antes do quinquênio, é medida
cogente a manifestação em função do princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição da Repú-
blica) e de seus corolários, como o princípio da oficialidade.
16.6.
Princípio do prejuízo
Literalmente, o princípio informa que “não há nulidade sem prejuízo”. Isto é, nenhum ato será
declarado nulo sem que seja comprovado efetivo prejuízo ao acusado, influência concreta na decisão
desfavorável ou obstrução na apuração da verdade real dos fatos. Analogamente ao processo penal,
extrai-se que:
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acu-
sação ou para a defesa.
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apu-
ração da verdade substancial ou na decisão da causa.
As normas de processo civil, que são aplicáveis supletiva e subsidiariamente aos processos admi-
nistrativos (art. 15 do CPC), prestigiam o princípio do prejuízo – pas de nullité sans grief – nos arts. 188,
277, 282, § 1º, e 283 do CPC, in verbis.
Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando
a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe
preencham a finalidade essencial.
Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se,
realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
Art. 282. [...] § 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar
a parte.
Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não
possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se ob-
servarem as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte pre-
juízo à defesa de qualquer parte.
Também a jurisprudência é pacífica quanto a esse tema. Veja abaixo:
EMENTA: (...) 6. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a demonstração de pre-
juízo efetivo para a defesa deve ser exposta detalhadamente, de modo a permitir a exata
repercussão que o ato impugnado teria na apuração dos ilícitos funcionais. (...).
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 14.050/DF - 2008/0282962-0. Relator: Ministro
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 21/5/2010)
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EMENTA: (...) 3. Eventual nulidade no Processo Administrativo exige a respectiva comprova-
ção do prejuízo sofrido, o que não restou configurado na espécie, sendo, pois, aplicável o
princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. (...).
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 9657/DF - 2004/0052299-4. Relatora: Ministra
Laurita Vaz, julgado em 1/2/2010)
As espécies de invalidade (nulidade e anulabilidade) sujeitam-se de antemão à prova de compro-
metimento da finalidade dos atos
347
. A intimação que não comunica alguém acerca da data de audiên-
cia não alcança o fim a que se presta. Ademais, é imprescindível a demonstração do prejuízo concreto
ao direito do interessado ou aos objetivos da relação processual. A oitiva com testemunhas que não
presenciaram os fatos nem conhecem as partes não tem condão de prejudicar o acusado que foi pre-
terido de participar do ato processual. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni
et alii
, “
o ato praticado
com violação de forma só será decretado inválido se, e somente se, não atingir a sua finalidade e com-
prometer os fins da justiça do processo.”348.
Atentando-se à finalidade do processo disciplinar, qual seja, a busca da verdade dos fatos, ao acu-
sado devem ser providos todos os meios de defesa a fim de garantir-lhe pleno exercício do contraditório
e ampla defesa. À luz dessa perspectiva, a análise da eventual invalidade no processo está diretamente
ligada ao grau de cerceamento de defesa, conforme prescreve a Súmula nº 523 do STF: “
No processo
penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só a anulará se houver prova
de prejuízo para o réu”.
Em vista do formalismo moderado admitido no processo disciplinar, a demonstração do prejuízo
encontra-se aliada à comprovação da impossibilidade de alcance dos mesmos efeitos por meio diverso.
Deve-se comprovar que não há outro modo com aptidão de revelar a verdade dos fatos e garantir a
defesa, senão aquele cuja invalidação é pretendida.
Acerca da matéria, manifestou-se a AGU por meio dos Pareceres nº GQ-37 e nº GQ-177, vincu-
lantes, respectivamente:
Parecer nº GQ-37
15. (...) o cerceamento de defesa não se presume, eis que, em sendo um fato, há que ex-
surgir do contexto do processo disciplinar (...).
Parecer nº GQ-177
Ementa: (...) O cerceamento de defesa é um fato e, em decorrência, quem o alega deve
demonstrar o efetivo dano sofrido no exercício do direito de defender-se, não se admitindo
sua presunção.
A noção de prejuízo subentende pertinência e relevância em face do mérito da causa. O ato
viciado que se sujeita à invalidação tem poder de influir efetivamente na decisão do litígio, pois oferece
fundamentos de fato e de direito (motivos) para o conteúdo do julgamento. Informações sem relação
com o escopo da lide ou sem importância para determinação do sentido da decisão carecem de poten-
cialidade de prejuízo, razão pela qual a invalidação dos atos que as contêm é medida inócua, já que não
beneficia ninguém afinal. O entendimento harmoniza-se com a inteligência do art. 566 do CPP mencio-
nado acima: “
Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da
verdade substancial ou na decisão da causa”.
Para tanto, é preciso observar em que momento do processo o ato inválido foi editado. Desse
modo, a propósito da invalidade de apenas uma prova, deve ser apreciada a influência da peça na
347
Isso não surpreende. Apesar do silêncio dos processualistas, não é surpreendente o fato de que o defeito que prejudica a finalidade
importa em invalidação. A finalidade dos atos administrativos é requisito insuscetível de convalidação, se acaso houver vício. A mera circuns-
tância de ser ato praticado em juízo não altera a necessidade de consecução do seu objetivo.
348 MARINONI et alii, 2015, p. 116.
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convicção da comissão para fins da decretação da invalidade do feito. A esse respeito, manifestou-se a
Advocacia-Geral da União nos Pareceres nº GQ-37 e 17, vinculantes, respectivamente:
Parecer nº GQ-37
5. (...) é inconteste que o acusado da prática de infrações disciplinares deve ser notificado
para comparecer, se o quiser, aos depoimentos pertinentes aos fatos irregulares, cuja auto-
ria possivelmente lhe será atribuída. No entanto, o conjunto dos elementos probatórios e
a maneira como este foi constituído podem induzir o julgador a aquilatar a quantidade de
provas obtidas em harmonia com o contraditório e a ampla defesa, desprezando aqueles
depoimentos em que não esteve presente o acusado (...).
Parecer nº GQ-17
29. Em síntese, tem-se:
a) não obstante ser necessária a notificação da tomada de depoimentos, consequência
imediata do princípio do contraditório, as declarações de duas testemunhas, sem a prévia
notificação do acusado envolvido na prática da infração objeto do presente processo disci-
plinar, não implicam nulidade processual, eis que essa exigência foi observada em relação a
numerosos outros depoimentos e se encontra provada, à saciedade, a autoria, reconhecida
pelo próprio indiciado e seu representante legal, adicionando o caráter satisfativo da ampla
defesa assegurada, nos autos. O conjunto das provas juntadas ao processo e a confissão
tornam irrelevantes as declarações das duas testemunhas, que não exercem influência na
apuração da conduta ilícita e determinação da autoria, como se verificou;
Em suma, se os atos eivados de vícios não determinarem o resultado do processo, não subsiste
finalidade para invalidá-los, pois, mesmo com a sua ausência, o desfecho permanece igual. É relevante,
contudo, apreciar a extensão do vício, porque, a depender do objetivo do ato e do momento da prática,
a repercussão pode afigurar-se irreparável para a sobrevivência do processo.
16.7.
Princípio do aproveitamento dos atos processuais
A impossibilidade de correção do ato ilegal pela presença de vício que compromete a finalidade
do ato e causa o prejuízo à parte atrai a decretação da invalidade. Entretanto, a autoridade competente
deve especificar o alcance da medida, invalidando total ou parcialmente o processo. Com base no princí-
pio do aproveitamento dos atos processuais, a invalidação atinge somente os atos que são diretamente
contaminados pelo defeito e os que deles dependem. Nesse sentido, cumpre aduzir os dispositivos da
Lei nº 8.112/90 (art. 169), do CPP (art. 573) e do CPC (arts. 281 e 282, caput).
Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instau-
ração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial,
e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo
processo.
Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores,
serão renovados ou retificados.
§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.
Art. 281.Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele
dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela
sejam independentes.
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Art. 282.Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as
providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
O processo exterioriza-se pelo conjunto de atos que recebe o nome de procedimento. O compro-
metimento de um ato não implica necessariamente a inutilidade dos demais. A decretação de invali-
dade deve ser evitada sempre que possível, porque o processo é instrumento de realização dos direitos
materiais, descabendo tutelar o rito procedimental como um fim em si. Conforme escólio da obra de
Didier
349
, “
Somente se deve nulificar um ato do procedimento ou o próprio procedimento se não for
possível aproveitá-lo – do mesmo modo que a invalidação deve restringir-se ao mínimo necessário, man-
tendo-se incólumes partes do ato que possam ser aproveitadas, por não terem sido contaminadas
.”.
Caso, por exemplo, o vício ocorra na produção de prova relevante para a formação da convicção
da comissão, a autoridade competente deverá, em princípio, invalidar a referida prova e todos os atos
dela derivados. A exceção será o caso de as demais provas não terem sido contaminadas pela prova
inválida (provas anteriores em geral e as independentes), de sorte que serão mantidas.
Caso as provas tenham derivado da prova inválida, adota-se a “teoria dos frutos da árvore envene-
nada”. De acordo com ela, as provas obtidas a partir de provas ilícitas compartilham a origem ilegítima,
padecendo de defeito similar, o que impede o seu aproveitamento. O art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP posi-
tiva a teoria no processo penal com a redação dada pela Lei nº 11.690/2008.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, as-
sim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidencia-
do o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas
por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e
de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova.
Ao tratarem da separação dos atos viciados em face dos atos lídimos, Marinoni et alii orientam
sobre os cuidados que devem balizar a atividade:
“[...] é necessário em primeiro lugar isolar o vício que determinou a nulidade a fim de que
externa e internamente se possa aproveitar a maior parte possível da atividade processual
já realizada. Vale dizer: a fim de que os atos independentes possam ser aproveitados, bem
como aquelas partes do ato que não dependam da parte viciada. A última das técnicas en-
contra fundamento na primeira parte do art. 283 [do CPC]: ‘o erro de forma do processo
acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados’. Isso quer dizer
que, sempre que possível, deve-se aproveitar determinado ato reduzindo-se a sua eficácia. É
o que o próprio Código faz, por exemplo, quando refere que a citação ordenada por juiz in-
competente é eficaz para interromper a prescrição (art. 240). Aproveita-se o ato para aquilo
que ele pode ser aproveitado, descartando-se para o fim que não pode ser alcançado pela
existência de determinado defeito formal.”350.
No caso de ser admitida a invalidação parcial do feito, garante-se a preservação das peças valida-
mente produzidas, isto é, não contaminadas pela ilegalidade ora declarada. Além disso, cabe à autori-
dade o exame dos atos elaborados no âmbito da apuração com o objetivo de determinar o refazimento
dos atos que, mediante a violação das disposições legais, prejudicaram a defesa efetiva do acusado.
Não é despiciendo reforçar que a invalidação total do processo repercute na contagem do prazo
prescricional, visto que a interrupção somente se opera em face da instauração de processo disciplinar
349
DIDIER Jr., 2015, p. 412.
350 MARINONI et alii, 2015, p. 117.
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válido, consoante aresto do egrégio Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a medida deve ser
evitada, se possível.
Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. PRES-
CRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO. EXTENSÃO DOS
EFEITOS. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. A declaração de nulidade do processo
administrativo implica na desconstituição de todos os seus atos, inclusive o de instauração
da comissão disciplinar, o que resulta na inexistência do ato interruptivo da prescrição, que
deve ser contada, consequentemente, desde o conhecimento do fato lesivo até a instaura-
ção do segundo processo disciplinar. “In casu”, entre o conhecimento do fato, que se deu
em outubro de 1994, e a instauração do procedimento disciplinar válido, ocorrida em junho
de 1999, não transcorreu o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no inciso I do art.
142 da Lei 8.112/90, aplicável às infrações apenadas com demissão.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 8.558/DF. Relator: Ministro Vicente Leal, julga-
do em 16/12/2002)
Ressalte-se, por oportuno, a posição da AGU no Parecer GQ nº 37, vinculante, de que a invalidade
ocorrida em sindicância não afeta a validade do processo administrativo disciplinar que a sucedeu, uma
vez que a referida invalidade poderá ser corrigida no âmbito do PAD: “[...] A legalidade do processo
disciplinar independe da validade da investigação, efetuada através da sindicância de que adveio aquele
apuratório.”.
O isolamento dos atos viciados tem a função de dimensionar a extensão da decretação de invali-
dade, mas também permite às partes a manifestação prévia sobre a legitimidade da medida. Quando se
cuidar do princípio da proteção da confiança (subitem 16.10.), abordar-se-á a respeito da necessidade
de garantia de contraditório aos interessados, sempre que a decretação de invalidades possa ser corrigi-
da pela própria parte que produziu o ato, ou se instalar controvérsia entre litigantes.
16.8.
Princípio da primazia do mérito
Mesmo que os atos contenham vícios insanáveis, que ocasionaram prejuízo à parte, a decreta-
ção da invalidade processual pode ser evitada. O art. 282, § 2º, do CPC comanda que: “
Quando puder
decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.”. Outrossim, de modo mais amplo, art. 488 do CPC
diz: “
Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem
aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.”351.
O dispositivo legal enaltece os princípios da razoável duração do processo e eficiência (arts. 5º,
inciso LXXVIII, e 37, caput, da Constituição da República). Repise-se que a invalidação é uma espécie
de sanção a quem dá causa ao vício. Por conseguinte, a existência de vício em tese traz algum prejuízo.
A decretação de invalidade visa a resguardar os direitos da vítima. Todavia, se for possível a decisão
definitiva sobre o direito material controvertido, descabe por completo a invalidação dos atos viciados.
Tal medida induz novo prejuízo à vítima a quem se pretende proteger, porque haverá a necessidade de
refazimento de etapas superadas do procedimento ao invés de finalizá-lo. Em suma, desperdiçam-se
tempo e recursos.
Em matéria de PAD, havendo os motivos que autorizam a declaração de inocência ou prescrição
(perda de punibilidade do fato), não resta razão para invalidação dos atos processuais. A preservação da
ampla defesa ou do contraditório curva-se em prol da decisão de mérito favorável (a absolvição). O art.
4º do CPC reforça a primazia do mérito, quando assegura: “
As partes têm o direito de obter em prazo
razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”.
351
O art. 485 do CPC arrola as hipóteses de sentença terminativa, isto é, de extinção do feito sem resolução de mérito, o que impede
a formação da coisa julgada material.
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O processo tem o objetivo de solucionar o litígio afinal. Apesar da ausência do atributo de defini-
tividade das decisões exaradas em processos administrativos, não podem a Administração e o litigante
permanecerem em estado de incerteza. A marcha processual destina-se à resolução das questões de
mérito. Em síntese, na escolha entre beneficiar o litigante com a invalidação de atos que o prejudicaram
e o acolhimento motivado da tese de mérito que defende, a segunda alternativa, sem dúvida, deve
prevalecer ante a instrumentalidade do processo positivada na ordem jurídica vigente. Tal entendimento
sintoniza-se com a disposição do art. 20, parágrafo único, da LINDB, que demanda a demonstração da
necessidade e adequação da decretação de invalidade dos atos face a alternativas (resolução do méri-
to): “
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único.
A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas
.”.
16.9.
Princípio da boa-fé processual
O princípio da boa-fé processual aplica-se às invalidades do PAD, impondo às partes o dever de
cooperação na marcha do processo. Constata-se a incidência da norma no art. 565 do CPP, que preconi-
za: “
Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido,
ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse
.”. De modo análogo, o art.
276 do CPC prevê: “
Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação
desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.”.
Os dispositivos aludidos homenageiam a proibição de venire contra factum proprium. A parte que
provoca a situação de desvantagem não a pode arguir em benefício próprio em seguida. Esta dimensão
do princípio tem bastante aplicação nos casos de vícios pré-fabricados, como a criação pelo acusado de
situações de impedimento ou suspeição em desfavor dos componentes da comissão de inquérito ou da
autoridade julgadora. A estratégia visa em geral ao tumulto da marcha processual.
O princípio da boa-fé processual tem outras aplicações. Os processualistas aludem ao abuso de
direito. Exemplificam os casos de abuso do direito de defesa, da escolha do meio executório e do direito
de recorrer. Frisa-se, contudo, que a incidência da boa-fé processual é ampla, reprimindo o exercício
anormal de qualquer direito ou garantia. No PAD, como meio de impedir o abuso relativo ao exercício
do direito à produção de provas, assiste ao presidente da comissão de inquérito o poder de indeferir os
“
pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclare-
cimento dos fatos”, conforme a dicção do art. 156, § 1º, da Lei nº 8.112/90.
Em síntese, o exercício de faculdades processuais com a má-fé contamina os atos que o sujeito
praticar. Nesse sentido, Didier preleciona:
“É fácil constatar que o princípio da boa-fé é a fonte normativa da proibição do exercício
inadmissível de posições jurídicas processuais, que podem ser reunidas sob a rubrica do
“abuso do direito” processual [...] (desrespeito à boa-fé objetiva). Além disso, o princípio da
boa-fé processual torna ilícitas as condutas processuais animadas pela má-fé (sem boa-fé
subjetiva). Ou seja, a boa-fé objetiva processual implica, entre outros efeitos, o dever de o
sujeito processual não atuar imbuído de má-fé, considerada como o fato que compõe o
suporte fático de alguns ilícitos processuais. Eis a relação que se estabelece entre a boa-fé
processual objetiva e subjetiva. Mas ressalte-se: o princípio é o da boa-fé processual, que,
além de mais amplo, é a fonte dos demais deveres, inclusive o de não agir com má-fé.”
352
.
16.10.
Princípio da proteção da confiança
O princípio da proteção da confiança tutela a expectativa do sujeito com fundamento no compor-
tamento estatal prévio consubstanciado em decisões individualizadas, atos normativos ou orientações
352
DIDIER Jr., 2015, p. 114.
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gerais. Os arts. 21 a 24 da LINDB353 veiculam normas relativas à tutela da confiança com o intento de
não surpreender o interessado nas relações com a Administração.
Art. 21.A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a inva-
lidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo
expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único.A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso,
indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e
sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou
perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
[...]
Art. 23.A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou
orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo
condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para
que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional,
equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver com-
pletado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em
mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente consti-
tuídas.
Parágrafo único.Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações
conti-
das em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majo-
ritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento
público.
Em primeiro lugar, a invalidação não é avaliada isoladamente. A par do princípio do aproveita-
mento dos atos processuais, o princípio da proteção da confiança exige a indicação precisa da extensão
dos atos que a invalidação atinge. Além disso, se possível, impõe-se assegurar ao acusado a oportuni-
dade de sanar o vício de ato que ele produziu antes de decretá-lo inválido. Embora pareça inaplicável
em processos disciplinares, a medida tem utilidade prática em matéria probatória, porque permite ao
interessado a correção de pedidos imotivados de provas, apresentando os fundamentos que possibi-
litam a demonstração da pertinência e relevância dos meios de prova para esclarecimento dos fatos,
sob a pena de indeferimento do pleito (art. 156, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.112/90). Também é útil diante
de divergência sobre validade de ato instalada entre acusados com interesses antagônicos (acusações
recíprocas) na lide com a Administração. Existindo possibilidade de regularização do ato, a providência
ganha relevo e coaduna-se com a ideia de processo cooperativo, conforme os arts. 6º e 9º, caput, do
CPC: “
Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável,
decisão de mérito justa e efetiva
.” e “
Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.”.
Em segundo lugar, a invalidação de ato deve considerar os ônus decorrentes às partes no refa-
zimento das etapas. Havendo pluralidade de acusados, a existência de vício processual que se refira a
um não contamina o processo necessariamente quanto aos demais. A invalidação parcial deve ser clara
com respeito aos atos e sujeitos atingidos a fim de preservar a incolumidade do restante do feito e, por
conseguinte, a segurança jurídica (art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99). Previne-se assim a imposição de
ônus ou perdas a agentes que não têm mais necessidade de suportá-los.
Em terceiro lugar, a invalidade é examinada segundo os requisitos legais vigentes na ocasião da
prática do ato (tempus regit actum). A invalidade pressupõe vício congênito do ato, isto é, defeito na
formação. Inexiste invalidade superveniente. Problemas posteriores ao nascedouro do ato resolvem-se
353
Os artigos foram adicionados pela Lei nº 13.655/2018.
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no plano da eficácia (com a teoria do inadimplemento por exemplo). Para saber se o ato é inválido, de-
ve-se investigar a norma de regência da época da prática.
O art. 24 da LINDB tem estreita relação com o art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, parte final, da
Lei nº 9.784/99, o qual prevê: “
Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os crité-
rios de: [...] interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim
público a que se dirige,
vedada aplicação retroativa de nova interpretação
.” (grifou-se).
Havendo reinterpretação de norma, urge a aplicação para o futuro (ex nunc) em matéria de di-
reito processual. As orientações gerais do Poder Público não podem servir de subterfúgio para ludibriar
os litigantes, nem têm o condão de desfazer os procedimentos regidos por interpretação pretérita, em
virtude da proteção ao ato jurídico perfeito (art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República), o que
não refuta a norma da retroatividade legal benéfica ao réu (art. 5º, inciso XL, da Constituição da Repú-
blica), a qual recepciona o direito material punitivo no respectivo âmbito de proteção especificamente.
16.11.
Considerações finais
A doutrina controverte em vários aspectos quando se trata de teoria das invalidades. O manual
apresentou elementos extraídos de lições de doutrinadores especializados em diferentes ramos do Direi-
to a fim de articular a exposição de modo eclético sem prescindir da coerência.
Convém ao leitor o estudo particular da literatura apresentada, o que não é obstáculo à inclusão
de obras que julgar pertinentes. Ao contrário, a pesquisa tenderá a enriquecer o debate e disseminar
conhecimento na Administração.
Os operadores de direito administrativo disciplinar devem ter a cautela de observar que a principal
orientação do manual consiste no respeito aos princípios aplicáveis às invalidades em vez da classifica-
ção (nulidades ou anulabilidades). O objetivo final das ações disciplinares é elucidar os fatos em coope-
ração com os litigantes a fim de atuar as normas ao caso concreto com legitimidade.
A invalidação de processos configura crise no sistema. Deve ser a última alternativa. Por isso, os
princípios oferecem aos operadores técnicas para reduzir ao máximo o transtorno que a decretação de
invalidade inevitavelmente provoca. Afinal, o valor do processo reside na resolução do conflito intersub-
jetivo envolvendo direito material. No PAD, isso consiste no esclarecimento acerca da regularidade da
conduta dos servidores que integram os quadros da Administração, pautando-se sempre pelos princí-
pios do art. 37, caput, da Constituição da República.
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